BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 239/04 Verk374ndet am: 16. November 2006 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EGInsO Art. 106; KO 247 41; InsO 247 146 Abs. 1 In Insolvenzverfahren, die nach dem 31. Dezember 1998 beantragt worden sind, ver-j344hrt der Anfechtungsanspruch auch dann gem344337 247 146 InsO, wenn die rechtlichen Wirkungen der anfechtbaren Rechtshandlung vor dem 1. Januar 1999 eingetreten sind. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - IX ZR 239/04 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Vill und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 5. April 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war Gesellschafterin der M. GmbH (fortan: GmbH oder Schuldnerin). An deren Stammkapital von zun344chst 50.000 DM war sie mit einem Anteil von 45.000 DM beteiligt. Mit notariellem Vertrag vom 11. Oktober 1997 wurden das Stammkapital der GmbH auf 1.150.000 DM und die Beteiligung der Beklagten auf 23.500 DM und 517.000 DM erh366ht. Zugleich 374berlie337 die Beklagte der GmbH das von ihr zuvor von einem Dritten - ohne Zwischeneintragung der Beklagten - angekaufte Betriebsgrundst374ck. Die GmbH 374bernahm die dingliche Haftung f374r eine das Grundst374ck in H366he von 3.000.000 DM belastende Grundschuld, welche die Beklagte zur Finanzierung der Kaufpreisforderung bestellt hatte. Die pers366nliche Haftung f374r die gesicherte Darlehensforderung verblieb bei der Beklagten. Die GmbH verpflichtete sich 1 - 3 - jedoch im Innenverh344ltnis zur Beklagten, die Darlehensforderung zu tilgen und die geschuldeten Zinsen an die Darlehensgl344ubigerin zu zahlen. Die GmbH wurde Anfang 1998 als Eigent374merin im Grundbuch eingetragen. Von August bis November 1998 bezahlte die GmbH jeweils zum Mo-natsende die Zinsen von monatlich 25.000 DM - insgesamt 100.000 DM (= 51.129,19 200) - an die Darlehensgl344ubigerin. Auf Grund eines Eigenantrags vom 8. Januar 1999 wurde am 1. M344rz 1999 374ber das Verm366gen der GmbH das Insolvenzverfahren er366ffnet. Der Kl344ger wurde zum Insolvenzverwalter be-stellt. 2 Der Kl344ger begehrt die Zahlung von 51.129,19 200 unter dem Gesichts-punkt der Insolvenzanfechtung und der unzul344ssigen R374ckgew344hr eigenkapital-ersetzender Gesellschafterleistungen gem344337 247247 30, 31 GmbHG analog. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich der Kl344ger mit seiner zuge-lassenen Revision. 3 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, gem344337 der 334bergangsvorschrift des Art. 106 EGInsO seien die Vorschriften der Insolvenzordnung 374ber die An-fechtung auf die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 1999 vorge-nommenen Rechtshandlungen auch dann nicht anzuwenden, wenn lediglich die zum Zeitpunkt ihrer Vornahme geltende Anfechtungsfrist k374rzer sei als nach dem j374ngeren Recht. In diesem Fall sei die Rechtshandlung ebenfalls "in gerin-gerem Umfang der Anfechtung unterworfen". Infolgedessen sei die Anfechtung durch den Kl344ger gem344337 247 32a Abs. 1, 3 GmbHG, 247 135 Abs. 2 InsO versp344tet erfolgt. Sein Antrag auf Erlass eines entsprechenden Mahnbescheids sei am 28. Februar 2001 bei Gericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Anfech-tungsfrist des 247 41 KO bereits abgelaufen gewesen. Auf die 247 30 Abs. 1, 247 31 GmbHG k366nne die Klageforderung nicht gest374tzt werden, weil das Stammkapi-tal der Schuldnerin durch die 334bernahme der auf dem Betriebsgrundst374ck las-tenden Grundschuld und die Zinszahlungen nicht verringert worden sei. Die Leistungen der Schuldnerin seien nicht isoliert, sondern im wirtschaftlichen Zu-sammenhang mit der Gegenleistung der Beklagten - der 334bereignung des Be-triebsgrundst374cks - zu sehen. Dessen Verkehrswert habe deutlich h366her gele-gen als die dinglichen Belastungen. 5 II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 6 1. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann die Anfechtung durch-greifen. 7 - 5 - a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Anfechtung sei versp344tet erfolgt, weil gem344337 der 334bergangsvorschrift des Art. 106 EGInsO die k374rzere Anfechtungsfrist des 247 41 KO - und nicht die Verj344hrungsfrist des 247 146 Abs. 1 InsO - ma337geblich sei, ist unzutreffend. 8 aa) Sie wird allerdings auch im Schrifttum vertreten (so von K374b-ler/Pr374tting/Paulus, InsO 247 129 Rn. 57; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz 1999 Rn. 8; Johlke/Schr366der EWiR 1999, 511, 512). 334berwiegend wird sie je-doch abgelehnt (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, vor 247247 129 bis 147 Rn. 109; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 51 Rn. 40; Hirte ZInsO 2001, 784, 786; ders. in Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 129 Rn. 53, 60; Kreft ZInsO 1999, 370 f; ders. in HK-InsO, 4. Aufl. Art. 106 EGInsO Rn. 12; HmbKomm-InsO/Rogge, Vorbemerkungen zu 247247 129 ff Rn. 24 ff; Braun/de Bra, InsO 2. Aufl. 247 129 Rn. 70; Spliedt NZI 2001, 127, 128 f; M374nch in Festschrift f374r Gerhardt, S. 621, 644). 9 bb) Ob bereits dem Wortlaut des Art. 106 EGInsO entnommen werden kann, dass eine Rechtshandlung nur dann "der Anfechtung entzogen" oder ihr "in geringerem Umfang ... unterworfen" ist, wenn sie 374berhaupt nicht unter ei-nen Anfechtungstatbestand gefasst oder lediglich unter erschwerten Vorausset-zungen angefochten werden kann, mag dahinstehen. 10 cc) Jedenfalls sprechen Sinn und Zweck des Art. 106 EGInsO dagegen, die Vorschrift auf den hier interessierenden Fall anzuwenden, dass sich nur die Anfechtungsfristen unterscheiden. Die Insolvenzordnung hat das Anfechtungs-recht versch344rft. Die neuen Vorschriften sollen deshalb aus Gr374nden des Ver-trauensschutzes auf bereits vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung vorge-nommene Rechtshandlungen nur anwendbar sein, soweit sie auch nach bishe- 11 - 6 - rigem Recht der Anfechtung unterlagen (BT-Drucks. 12/3803, S. 119 f). Darauf, dass f374r eine vor dem 1. Januar 1999 vorgenommene Rechtshandlung die k374r-zere Anfechtungsfrist des 247 41 KO gilt, obwohl das Insolvenzverfahren erst nach diesem Zeitpunkt er366ffnet wird, kann jedoch niemand berechtigterweise vertrauen. Das Vertrauen kann sich nur darauf beziehen, dass eine bestimmte Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann. Muss der Anfechtungsgegner indes davon ausgehen, dass die Rechtshandlung anfechtbar ist, kann er sich nicht darauf verlassen, dass ein Antrag auf Er366ff-nung eines Konkurs- oder Insolvenzverfahrens 374berhaupt nicht oder allenfalls zu einem ihm g374nstigen Zeitpunkt gestellt wird und zur Er366ffnung f374hrt. Im vor-liegenden Fall fehlt es an einem Ankn374pfungszeitpunkt vor dem 1. Januar 1999. Der Anfechtungsanspruch entsteht erst mit der Insolvenzer366ffnung. Erst danach unterliegt er einer Aus374bungsfrist. Es kommt hinzu, dass nach der Rechtspre-chung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. NJW 2000, 1554, 1555) Verj344h-rungsvorschriften ohnehin nicht zu denjenigen Normen z344hlen, f374r die aus ver-fassungsrechtlichen Gr374nden in besonderem Ma337e Vertrauensschutz zu ge-w344hren ist. F374r die Unanwendbarkeit des 247 41 KO spricht ferner der systematische Zusammenhang von Art. 103, 104 einerseits und Art. 106 EGInsO andererseits. Nach den zuerst genannten Vorschriften gilt f374r Verfahren, die nach dem 31. Dezember 1998 beantragt worden sind, grunds344tzlich das neue Recht der Insolvenzordnung. Davon macht Art. 106 EGInsO eine Ausnahme. Wenn es f374r die Frage, ob vor dem 1. Januar 1999 vorgenommene Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht "der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen" sind, auch auf die Anfechtungsfrist (Aus374bungsfrist) ank344me, w344re auf die genannten Rechtshandlungen jedoch - gleichg374ltig ob die materiellen Anfechtungsvoraussetzungen versch344rft wurden - stets das alte, mit der k374rze- 12 - 7 - ren Anfechtungsfrist ausgestattete Anfechtungsrecht anzuwenden. Ein entspre-chender Wille des Normgebers ist in der gesetzlichen Regelung nicht zum Aus-druck gekommen. b) Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand k366nnen die materiellen Voraussetzungen des 247 133 InsO vorliegen. 13 aa) Die Zahlungen der Schuldnerin an die Gl344ubigerin der Beklagten wa-ren Rechtshandlungen, die in dem von 247 133 InsO erfassten Zeitraum erfolgten. 14 bb) Ist eine Rechtshandlung mit dem Vorsatz der Gl344ubigerbenachteili-gung vorgenommen worden (247 133 Abs. 1 InsO), scheidet ein Bargesch344ft von vornherein aus (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 142 Rn. 24). Auch sonst w344ren dessen Voraussetzungen nicht erf374llt. Zwar hat die Beklagte f374r das, was sie von der Schuldnerin bekommen hat (die Schuldbefreiung in H366he von insge-samt 100.000 200), eine Gegenleistung erbracht: Sie hat daf374r gesorgt, dass die Schuldnerin das Eigentum an dem Betriebsgrundst374ck erhielt. Die beiderseiti-gen Leistungen sind jedoch nicht in einem unmittelbaren, auch zeitlich engen Zusammenhang ausgetauscht worden. Die Beklagte hat das Grundst374ck - wirtschaftlich betrachtet - auf Kredit an die Schuldnerin verkauft. Auch beim Vorliegen eines Kreditgesch344fts scheidet 247 142 InsO aus (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 142 Rn. 15; HK-InsO/Kreft, aaO 247 142 Rn. 6). 15 cc) Nach dem Vortrag des Kl344gers hat die Schuldnerin mit Gl344ubigerbe-nachteiligungsvorsatz gehandelt und dieser war der Beklagten auch bekannt. In diesem Zusammenhang wird das Schreiben zu w374rdigen sein, das der Steuer-berater der Schuldnerin, O. , der selbst Gesellschafter war, unter dem 16 - 8 - 1. August 1998 an alle (Mit-)Gesellschafter gerichtet hat. Darin hei337t es, ein Antrag auf Konkurser366ffnung sei unausweichlich, weil Zahlungsunf344higkeit ein-getreten sei; es liege au337erdem eine rechnerische 334berschuldung vor, weil das Stammkapital vollst344ndig durch Verluste aufgezehrt sei. Feststellungen hat das Berufungsgericht dazu nicht getroffen. 2. Mit der Begr374ndung des Berufungsgerichts kann ferner ein R374ckge-w344hranspruch gem344337 den "Rechtsprechungsregeln" zum Eigenkapitalersatz-recht (247247 30, 31 GmbHG analog) nicht ausgeschlossen werden. 17 a) Ein Gesellschafter, welcher der Gesellschaft eine Finanzierungshilfe zuteil werden l344sst, die funktional eigenkapitalersetzenden Charakter aufweist, darf diese Hilfe nicht zu Lasten des das Stammkapital deckenden Verm366gens abziehen. Von einem funktionalen Eigenkapitalersatz ist auszugehen, wenn der Gesellschafter die Hilfe zu einem Zeitpunkt leistet oder aufrechterh344lt, zu dem die Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit zu markt374blichen Bedingungen mehr erh344lt und deshalb ohne die Finanzierungsleistung des Gesellschafters liquidiert werden m374sste (BGHZ 81, 252, 255 ff; 109, 55, 66; 119, 201, 206; 127, 1, 7; 140, 147, 149 f). 18 Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Schuldnerin eine Finanzie-rungshilfe geleistet, indem sie ihr ein Grundst374ck auf Kredit verkauft hat (vgl. BGH, Urt. v. 16. Mai 1997 - II ZR 154/96, NJW 1997, 3026). Die Beklagte war mit der Kaufpreisschuld gegen374ber ihrem Verk344ufer und der Bedienung des Realkredits ins Obligo getreten. Durch die monatlichen Zinszahlungen der Schuldnerin an den Gl344ubiger der Beklagten wurde diese in entsprechender H366he von ihren Verbindlichkeiten entlastet. Dies stellt sich wirtschaftlich als mit- 19 - 9 - telbare Leistung an die Beklagte dar (vgl. Hommelhoff/Goette/Kleindiek, Eigen-kapitalersatzrecht in der Praxis 3. Aufl. Rn. 139). b) Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands kann nicht ausge-schlossen werden, dass die Schuldnerin zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte ihre Finanzierungshilfe erbracht hat, bereits in der Krise war und es auch danach noch blieb. Gegebenenfalls unterliegt die mittelbare Leistung an die Beklagte der R374ckzahlungspflicht gem344337 247 31 GmbHG analog. 20 Allerdings kann insoweit nicht auf die Zeitpunkte abgestellt werden, zu denen die Schuldnerin die Zinsbetr344ge gezahlt hat. Auf diese Zeitpunkte bezo-gen, scheidet eine Umqualifizierung der von der Beklagten erbrachten Gesell-schafterhilfe in Eigenkapitalersatz durch "Stehenlassen in der Krise" aus, weil die Beklagte ihre Hilfe nicht abziehen konnte. Entgegen der Auffassung der Re-vision konnte sie den der Schuldnerin gew344hrten Kredit nicht "widerrufen". An den Kaufvertrag vom 11. Oktober 1997 war sie gebunden. Unbehelflich ist auch der Hinweis der Revision, die Beklagte w344re gehalten gewesen, die Liquidation der Gesellschaft herbeizuf374hren. Hierzu war die Beklagte nicht imstande. Nach der Kapitalerh366hung im Jahre 1997 war sie lediglich noch mit 47 v.H. an der Schuldnerin beteiligt. Deswegen konnte sie einen Aufl366sungsbeschluss, der gem344337 247 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einer Mehrheit von drei Vierteilen der abge-gebenen Stimmen bedarf, allein nicht durchsetzen. 21 Ma337geblicher Zeitpunkt ist derjenige des Vertragsschlusses vom 11. Oktober 1997, mit dem die Beklagte sich gebunden hat. Nach der Bilanz f374r 1997 war die Schuldnerin Ende dieses Jahres mit 271.691,45 DM 374berschuldet. Dies k366nnte daf374r sprechen, dass die 334berschuldung auch bereits im Oktober 1997 bestand. Falls das Anfang des Jahres 1998 erworbene Grundst374ckseigen- 22 - 10 - tum bilanziert wurde, hat dies - wie das erw344hnte Schreiben des Steuerberaters O. zeigen k366nnte - die 334berschuldung m366glicherweise nicht nachhaltig be-seitigt. Im Falle einer 334berschuldung kommt es nicht darauf an, ob die Schuld-nerin kreditunw374rdig war (BGH, Urt. v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, NJW 1993, 2179, 2180). Voraussetzung ist zwar, dass zu einer rechnerischen 334berschul-dung noch eine negative Fortf374hrungsprognose hinzukommt (vgl. BGHZ 119, 201, 210 ff; 125, 141, 148; BGH, Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, NJW 1999, 3120, 3121). Im vorliegenden Fall k366nnte sich eine solche jedoch daraus erge-ben, dass ausweislich der Bilanz f374r 1997 in diesem Jahr ein Fehlbetrag von 1.772.276,78 DM erwirtschaftet worden ist. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zur 334berschuldung keine Feststellungen getroffen. Falls eine 334berschuldung nicht festgestellt werden kann, k344me es auf die von dem Kl344ger behauptete Kredit-unw374rdigkeit der Schuldnerin an. Auch insoweit ist der Rechtsstreit nicht ent-scheidungsreif. Das Berufungsurteil verh344lt sich dazu nicht. 23 - 11 - III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, hat eine Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 24 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Vill Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 26.08.2002 - 13 O 3087/01 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 05.04.2004 - 8 U 3097/02 -
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