BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 239/13 vom 5. Juni 201 4 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 78 Abs. 1 Satz 3, § 233 B, Fe Übernimmt es ein Instanzanwalt, im Auftrag seiner Partei nach seiner Wahl e i nen beim Bundesger ichtshof zugelassenen Rechtsanwalt mit der Einlegung einer zug e- lassenen Revision zu beauftragen, will dieser das Mandat aber nur nach Abschluss einer Honorarvereinbarung übernehmen, muss sich der I n stanzanwalt vergewissern, dass die Honorarvereinbarung mit seinem Mandanten rechtzeitig abgeschlossen wird, und andernfalls einen anderen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Recht s- anwalt beauftragen. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2014 - IX ZR 239/13 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , den Richter Vill, die Richter in Lohmann , de n Richter Dr. Fischer und die Richterin Möhring am 5. Juni 201 4 beschlossen: Der Antrag der Beklagten, ihr Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. September 2013 zu gewähren, wird zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten gegen das genannte Urteil wird als unzulässig verworfen. Gründe: I. Der Kläge r macht als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Verm ö- gen des D . (nachfolgend: Schuldner) gegen dessen Tochter als Beklagte auf der Grundlage einer Schenkungsanfechtung nach §§ 134, 143 Abs. 1 InsO einen Anspruch auf Bewilligung ei ner Grundbuchberichtigung d a- hingehend geltend, dass alleiniger Eigentümer der Schuldner sei, nicht - wie eingetragen - der Schuldner und die Beklagte in Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 1 - 3 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Bekl agten ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Das Berufungsurteil ist dem Prozessbevollmächtigten de r Beklagten am 16. September 2013 zugestellt worden. Am 30. Oktober 2013 hat die Beklagte, vertreten durch einen be im Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt, Revision eingelegt und Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Revision beantragt. Zur Begründung macht sie geltend, der wirtschaftlich hinter dem Rechtsstreit stehende Schuldner habe nach B esprechung mit dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten , Rechtsanwalt Dr. K . , entschi e- den, dass ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt mit der Ei n- legung der Revision beauftragt werden solle. Daraufhin habe Dr. K . den zweitin stanzlichen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt Dr. Kl . , ersucht, einen geeigneten beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu b e- auftragen. Dieser habe mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 den Auftrag an Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. W . erteilt und darum gebeten, die weitere Korrespondenz mit den erstinstanzlichen Kollegen und dem Schul d- ner zu führen. Er habe die entsprechenden Post - und Mailadressen angegeben. Herr Rechtsanwalt Dr. W . habe mit Mail vom 14. Ok tober 2013 seine grundsätzliche Bereitschaft zur Übernahme des Mandats bekundet, die Übernahme aber vom Abschluss einer Honorarvereinbarung abhängig g e- macht. An das Angebot halte er sich bis 15. Oktober 2013, 14.00 Uhr gebu n- den. Diese Mail habe er an Recht sanwalt Dr. Kl . und zugleich in Kopie an Rechtsanwalt Dr. K . und den Schuldner gesandt. Beide Rechtsanwälte hä t- ten diese Mail erhalten, nicht aber der Schuldner. 2 3 4 - 4 - Rechtsanwalt Dr. Kl . habe auf die Mail hin nichts unternommen, weil er zu Verhandlungen über eine Honorarvereinbarung nicht bevollmächtigt g e- wesen sei und dem Schreiben habe entnehmen können, dass es auch an Rechtsanwalt Dr. K . und den Schuldner persönlich gerichtet gewesen sei. Auf Nachfrage der Kanzlei Dr. W . am Mittag des 15. Oktober 2013 habe seine Kanzlei dieser mitgeteilt, man sei nicht zu Verhandlungen über Sonde r- honorare bevollmächtigt, Rechtsanwalt Dr. W . möge sich unmittelbar an den Schuldner wenden. Rechtsanwalt Dr. K . habe die Mail von Herrn Dr. W . am 14. Oktober 2013 vorsorglich an den Schuldner weitergeleitet. Rechtsanwalt Dr. K . sei zu Honorarvereinbarungen ebenfalls nicht ermächtigt gewesen und davon ausgegangen, dass sich der Schuldner unmittelbar mit Dr. W . verständigen werde. Auch diese Mail von Dr. K . habe der Schuldner, o b- wohl wie die Mail von Dr. W . an seinen übliche n Mail account gerichtet, aus nicht nachvollziehbaren Gründen, wohl eines technischen Defekts, nicht erhalten. Der Schuldne r sei, weil er ohne Rückmeldung geblieben sei, davon ausgegangen, dass gemäß seinem Auftrag Revision eingelegt worden sei. Der Defekt des Mailaccounts sei erst am 23. Oktober 2013 aufgefallen infolge einer weiteren Mail von Rechtsanwalt Dr. K . , die den Schuldner ebenfalls nicht erreicht habe, in dem unmittelbar nachfolgenden Telefonat. E rst dann sei b e- kannt geworden, dass die Revisionsfrist ungenutzt verstrichen gewesen sei. Rechtsanwalt Dr. W . habe die Übernahme des Mandats danach auf noch malige Anfrage abgelehnt. Deshalb sei der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten mandatiert worden. Die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist sei weder von der B e- klagten noch von dem für sie handelnden Schuldner verschuldet gewesen. Der 5 6 7 - 5 - Beklag ten sei deshalb Wiedereinsetzung in die versäumte Revisionsfrist zu g e- währen. II. Die eingelegte Revision ist unzulässig, weil die Revisionsfrist, die gemäß § 5 48 ZPO einen Monat ab Zustellung des Berufungsurteils beträgt, nicht ei n- gehalten worden is t. Sie ist deshalb gemäß § 552 ZPO zu verwerfen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Revisionsfrist ist z u- rückzuweisen, weil die Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten. 1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig. Er ist gemäß § 234 Abs. 1 ZPO rechtzeitig und gemäß §§ 236, 549 ZPO formgerecht beantragt und b e- gründet sowie die Revisionseinlegung nachgeholt worden. Die geltend gemac h- ten Wiedereinsetzungsgründe wurden gla ubhaft gemacht. 2. Nach de n von der Beklagten glaubhaft gemachten Umständen war diese jedoch nicht ohne ihr Verschulden verhindert, das Rechtsmittel rechtzeitig einzulegen. Der Beklagten ist jedenfalls das Verschulden ihrer erst - und zwei t- instanzliche n Prozessbevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. a) Es fehlt allerdings bereits an Ausführungen dazu, in welcher Weise die Beklagte die Einlegung der Revision veranlasst hat. Dargelegt wird lediglich das Verhalten des "wirtschaftlich hinte r dem Rechtsstreit stehenden Insolven z- schuldners", das sich die Beklagte nach ihrer Ansicht zurechnen lassen müsse. 8 9 1 0 11 12 - 6 - Dass der Insolvenzschuldner für sie Vertretungs voll macht hat, legt der Wiede r- einsetzungsantrag nicht dar. Das k ann dem Vorbringen allenfalls mittelbar en t- nommen werden. b) Wird mit dem Wiedereinsetzungsantrag eine solche Vollmacht unte r- stellt , hat sich die Beklagte jedenfalls das Verschulden ihrer Bevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen zu lassen. Nach ständiger Rechtsprechu ng des Bundesgerichtshofs beschränken sich die Sorgfaltspflichten bei der Erteilung eines Rechtsmittelauftrags durch einen Rechtsanwalt der Vorinstanz nicht darauf, rechtzeitig ein Auftragsschre i- ben zu versenden. Der Absender muss sich vielmehr grundsätzli ch innerhalb der Rechtsmittelfrist, gegebenenfalls durch Rückfrage, rechtzeitig vergewissern, ob der beauftragte Rechtsanwalt den Auftrag übernimmt; eine Ausnahme gilt nur dann, wenn - was hier nicht geltend gemacht wird - zwischen dem Abse n- der und dem Rec htsmittelanwalt im Einzelfall oder allgemein eine Absprache dahin besteht, dass dieser Rechtsmittelaufträge annehmen, prüfen und ausfü h- ren wird (BGH, Beschluss vom 11. Juli 1988 - II ZB 5/88, BGHZ 105, 116, 117 f f; vom 7. November 1995 - XI ZB 21/95, NJW - R R 1996, 378; vom 23. November 2006 - IX ZB 291/05, nv , Rn. 5; vom 4. März 2008 - VI ZR 66/07, NJW - RR 2008, 1452 Rn. 5). Im Falle der Ablehnung des Mandats durch den zunächst in Aussicht genommenen Rechtsanwalt muss der Auftraggeber in der Lage sein, d en Rechtsmittelauftrag noch rechtzeitig einem anderen Rechtsanwalt zu erteilen, um die Durchführung des Rechtsmittels zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 7. November 1995, aaO). 13 14 15 - 7 - aa) Den Schuldner trifft allerdings an der Versäumung der Frist kein Ve r- schulden. Er hat den Auftrag zur Einlegung der Revision rechtzeitig dem ersti n- stanzlichen Prozessbevollmächtigten erteilt. Die Mail des Rechtsanwalts Dr. W . vom 14. Oktober 2013 und die Weiterleitung dieser Mail durch den ers t- instanzlichen Pro zessbevollmächtigten hat der Schuldner nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt nicht erhalten. Da er den Auftrag unbedingt erteilt hatte, bestand für ihn ohne besonderen Anlass kein Grund, an der rechtzeitigen Ei n- legung der Revision zu zweifeln und besond ere Maßnahmen zur Fristwahrung zu ergreifen. bb) Sowohl den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten wie den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten trifft jedoch an der Nichteinhaltung der Frist ein Verschulden. (1) Der zweitinstanzliche Pro zessbevollmächtigte Dr. Kl . hatte es im Auftrag des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Dr. K . für die B e- klagte übernommen, für die Einlegung der Revision beim Bundesgerichtshof zu sorgen. An dieser Verpflichtung hatte sich durch das Sch reiben des Rechtsa n- walts Dr. W . vom 14. Oktober 2013 nichts geändert. Die Auswahl des zu beauftragenden Rechtsanwalts am Bundesgerichtshof hatte der Schuldner se i- nen Instanzanwälten überlassen. War der von diese n ausgesuchte Rechtsa n- walt nicht berei t, den Auftrag zu den gesetzlichen Gebühren zu übernehmen, musste Dr. Kl . klären, ob die Voraussetzungen für die Übernahme des Mandats durch diesen Anwalt geschaffen wurden. War dies nicht der Fall , hätte er einen anderen beim Bundesgerichtshof zug elassenen Rechtsanwalt beau f- tragen müssen . Er durfte auf die Nachricht von Dr. W . nicht deshalb u n- tätig bleiben, weil ausweislich der Mail eine Kopie an den Schuldner und den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gehen sollten. Er musste in soweit in 16 17 18 - 8 - Rechnung stellen, dass der Zugang der Mail an den Schuldner wegen der G e- fahr einer technischen Störung nicht gesichert war (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - IX ZB 272/11, WM 2013, 1232 Rn. 23; vom 17. Juli 2013 - I ZR 64/13, NJW 2014, 556 Rn. 11 f). Da er die Erteilung des Auftrags an einen vor dem Bundesgerichtshof postulationsfähigen Rechtsanwalt übernommen hatte, musste er dafür Sorge tragen, dass der Auftrag übernommen wird. Demen t- sprechend hatte er auch um Bestätigung der Übernahme des Manda ts gebeten. Da eine solche Bestätigung abgelehnt worden war, musste er sicherstellen, dass die Voraussetzungen für die Übernahme des Mandats geschaffen w u rden , oder einen anderen Rechtsanwalt beauftragen. (2) Den erstinstanzlichen Anwalt Dr. K . trifft ebenfalls ein Verschu l- den. Er hatte es gegenüber der Beklagten übernommen, für den rechtzeitigen Eingang der Revision beim Bundesgerichtshof zu sorgen. Diese Pflicht hat er schuldhaft verletzt. Nachdem er erfahren hatte, dass Rechtsanwalt Dr. W . nur aufgrund einer Honorarvereinbarung tätig werden würde, wurde er durch das bloße Weiterleit en dieser Mail an den Schuldner seinen Sorgfaltspflichten schon deshalb nicht gerecht, weil auch er nicht darauf ve r- trauen konnte, dass die Mail von Dr. W . oder seine eigene Mail den Schuldner erreichen würden. Er musste zumindest organisatorische Maßna h- men ergreifen, die eine Kontrolle des Zugangs ermöglichten, etwa durch Anfo r- derung einer Lesebestätigung (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013, aaO Rn. 11). Zudem durfte er selbst für den Fall, dass den Schuldner die Mails e r- reichten, nicht darauf vertrauen, dass die Honorarvereinbarung unmittelbar zw i- schen dem Schuldner und dem Revisionsa nwalt geschlossen werden würde. Er hatte vielmehr den Schul dner zu beraten, welche Alternativen hierzu besta n- den, gegebenenfalls diese rechtzeitig wahrzunehmen. Für d i e Beklagte bestand nicht die Alternative, Revision bei Abschluss einer Honorarvereinbarung mit 19 - 9 - Rechtsanwalt W . oder überhaupt nicht einzuleg en. Es hätte ein anderer Anwalt beauftragt werden können. Rechtsanwalt Dr. K . musste sich jede n- falls vergewissern, dass die Voraussetzungen für die Einlegung der Revision geschaffen waren. Er konnte dies nach Übernahme des Auftrags nicht ko m- mentarlos dem Schuldner überlassen, ohne sich über dessen entsprechendes Tätigwerden zu vergewissern. Darauf, dass Rechtsanwalt W . beim Schuldner nachfragen würde, konnte er sich nicht verlassen. Mit Rechtsanwalt W . bestand noch kein Vertrag. Er hatte seine Bedingungen mitgeteilt. D ie Telefonnummer des Schuldners war ihm nicht bekannt gegeben worden. Für schriftliche Nachfrage n fehlte es an der hierfür erforderlichen Zeit. Die Maila n- schrift war nicht ausreichend sicher. Kayser Vill Lohmann F ischer Möhring Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 17.09.2012 - 7 O 353/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 09.09.2013 - I - 5 U 139/12 -
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