BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 240/07 Verk374ndet am: 18. November 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 35 Abs. 1, 247 80; BGB 247 1353 Abs. 1 a) Der Anspruch des Ehegatten auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung richtet sich nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des ande-ren Teils gegen den Insolvenzverwalter. b) Der Insolvenzverwalter kann die Zustimmung nicht davon abh344ngig machen, dass sich der Ehegatte zur Auszahlung des Wertes des durch die Zusammenveranla-gung erzielten Steuervorteils verpflichtet. BGH, Urteil vom 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - Brandenburgisches OLG LG Cottbus - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Brandenbur-gischen Oberlandesgerichts vom 1. Februar 2007 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem am 18. Juni 1999 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen des Ehemannes der Kl344gerin (fortan: Schuldner). Die Eheleute, die in intakter Ehe zusammenleben, waren in den Jahren 1999 und 2000 getrennt zur Einkommensteuer veranlagt worden; f374r das Jahr 2001 hatten sie die Zusammenveranlagung beantragt. Im Jahr 2002 f374hrte das zust344ndige Finanzamt auf Antrag des Beklagten die getrennte Veran-lagung durch. Danach hatte die Kl344gerin - die Eink374nfte aus Gewerbebetrieb erzielt und keine Vorauszahlungen geleistet hat - Einkommensteuer nebst Soli-darit344tszuschlag in H366he von 4.244,26 200 zu zahlen. Die Kl344gerin legte Ein-spruch ein. F374r die Jahre 2003 und 2004 hat die Kl344gerin bisher keine Einkom-mensteuererkl344rung abgegeben. 1 - 3 - Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten, gegen374ber dem zust344ndigen Finanzamt der Zusammenveranlagung der Eheleute f374r die Jahre 2002, 2003 und 2004 zuzustimmen. Sie will damit einen zum 31. Dezember 2001 gem344337 247 10d Abs. 4 EStG zugunsten des Schuldners festgestellten Verlustvortrag von 392.019 200 zur Steuerersparnis nutzen. Aus der Verwaltung der Insolvenzmasse sind im fraglichen Zeitraum keine steuerpflichtigen Einnahmen erzielt worden. Das Landgericht (ZInsO 2006, 1337) hat den Beklagten verurteilt, der Zusam-menveranlagung Zug um Zug gegen Abgabe einer Erkl344rung zuzustimmen, mit der sich die Kl344gerin bindend verpflichtet, die aus der Anrechnung des Verlust-vortrags erlangten Steuervorteile an den Beklagten auszuzahlen. Das Beru-fungsgericht (ZVI 2008, 30) hat den Beklagten verurteilt, der Zusammenveran-lagung Zug um Zug gegen Abgabe einer Erkl344rung zuzustimmen, mit welcher der Schuldner von etwa k374nftig eintretenden steuerlichen Nachteilen infolge der gemeinsamen steuerlichen Veranlagung freigestellt wird. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils erreichen. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision bleibt ohne Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Der Anspruch der Kl344gerin gegen den Beklagten auf Zustimmung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung folge aus 247 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit 247 80 InsO, weil sich die 4 - 4 - Steuerlast der Kl344gerin verringern, der Schuldner und damit die Masse - bezo-gen auf den Veranlagungszeitraum - aber keinerlei Nachteile erleiden w374rde. Die Kl344gerin habe den Schuldner von k374nftig aus dem teilweisen Verbrauch des Verlustvortrags folgenden Nachteilen freizustellen. Anspruch auf Teilhabe an den steuerlichen Vorteilen der Kl344gerin habe der Beklagte nicht. Ein derartiger Anspruch folge weder aus 247 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB noch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ein Ehegatte habe kein Recht auf (teilweise) Auszahlung des Ein-kommens des anderen Teils; die Ehe stelle den Rechtsgrund f374r die gegensei-tige Inanspruchnahme eines Verlustvortrages dar. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. 5 1. Grundlage des Begehrens der Kl344gerin ist 247 1353 Abs. 1 BGB. 6 a) Gem344337 247 1353 Abs. 1 BGB ist ein Ehegatte dem anderen gegen374ber verpflichtet, in eine von diesem gew374nschte Zusammenveranlagung zur Ein-kommensteuer einzuwilligen, wenn dadurch die Steuerschuld des anderen ver-ringert und der auf Zustimmung in Anspruch genommene Ehegatte keiner zu-s344tzlichen steuerlichen Belastung ausgesetzt wird; denn aus dem Wesen der Ehe folgt eine Verpflichtung beider Ehegatten, die finanziellen Lasten des ande-ren Teils nach M366glichkeit zu vermindern, soweit dies ohne Verletzung eigener Interessen m366glich ist (BGHZ 155, 249, 252 f; BGH, Urt. v. 23. Mai 2007 - XII ZR 250/04, NJW 2007, 2554 Rn. 10; v. 18. November 2009 - XII ZR 173/06, FamRZ 2010, 209, 210 Rn. 11; jeweils m.w.N.). Die tats344chlichen und 7 - 5 - rechtlichen Voraussetzungen eines Wahlrechts der Eheleute nach 247 26 Abs. 1 Satz 1 EStG standen in den Vorinstanzen au337er Streit. Die Zusammenveranla-gung f374hrt in den hier relevanten Veranlagungszeitr344umen nicht zu steuerlichen Nachteilen des Schuldners; derartige Nachteile sind auch nicht in absehbarer Zeit zu erwarten, weil das Unternehmen des Schuldners abgewickelt worden ist. b) Dass der Schuldner die Verlustvortr344ge, welche die Kl344gerin jetzt f374r sich nutzbar machen m366chte, in Zukunft nicht mehr gem344337 247 10d Abs. 2 EStG steuermindernd wird einsetzen k366nnen, 344ndert im Ergebnis nichts. Verpflichtet sich der die Zusammenveranlagung begehrende Ehegatte, den anderen von etwaigen Nachteilen hieraus freizustellen, wird dieser so behandelt, als tr344fen ihn keine Nachteile (BGH, Urt. v. 3. November 2004 - XII ZR 128/02, NJW-RR 2005, 225). Die Kl344gerin hat vorliegend zwar keine Freistellung angeboten. Das Berufungsgericht hat den Beklagten jedoch nur Zug um Zug gegen Abgabe ei-ner Erkl344rung verurteilt, in der sich die Kl344gerin verpflichtet, den Schuldner von etwa k374nftig eintretenden steuerlichen Nachteilen freizustellen, die aus der Zu-sammenveranlagung folgen. Das Risiko einer in Zukunft h366heren Steuerlast des Schuldners wird deshalb im Ergebnis von der Kl344gerin getragen und trifft den Schuldner nicht. 8 Entgegen der Ansicht der Revision brauchte das Berufungsgericht nicht zu pr374fen, inwieweit beide Ehegatten - die Kl344gerin und der Schuldner - finan-zielle Beitr344ge zum Familienunterhalt geleistet haben. Nach der Rechtspre-chung des f374r das Familienrecht zust344ndigen XII. Zivilsenats, von welcher ab-zuweichen der erkennende Senat keinen Anlass sieht, ist der Ehegatte zur Zu-stimmung verpflichtet, wenn ihm hieraus keine Nachteile erwachsen. Nur dann, wenn diese Voraussetzung nicht erf374llt ist, wenn der Ehegatte also infolge sei- 9 - 6 - ner Zustimmung mit einer h366heren Steuerlast im Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Jahren rechnen muss, ist weiter zu pr374fen, ob einer der Aus-nahmetatbest344nde vorliegt, der den Anspruch auf Zustimmung trotz der Mehr-belastung weiterhin bestehen l344sst. Eine zus344tzliche steuerliche Belastung des anderen Teils steht dem Anspruch auf Zustimmung n344mlich nicht entgegen, wenn es sich um eine Belastung handelt, die der andere nach den gegebenen Umst344nden im Innenverh344ltnis zu tragen hat, etwa weil die Ehegatten eine ent-sprechende Aufteilung ihrer Steuerschulden ausdr374cklich oder konkludent ver-einbart haben oder dies aus der tats344chlichen Gestaltung im Rahmen der eheli-chen Lebensgemeinschaft entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 2009 - XII ZR 173/06, aaO S. 217 Rn. 16 ff). Da im vorliegenden Fall eine h366here steuerliche Belastung des Schuldners weder in den Veranlagungszeitr344umen, f374r welche Zustimmung zur Zusammenveranlagung verlangt wird, noch in den Folgejahren zu bef374rchten ist und das gleichwohl bestehende Risiko einer in Zukunft h366heren Steuerlast des Schuldners durch die Freistellungserkl344rung abgedeckt wird, war eine Pr374fung der dargelegten Ausnahmetatbest344nde ent-behrlich. 2. Nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners richtet sich der Anspruch der Kl344gerin gegen den Beklagten. 10 a) Nur der Beklagte ist f374r den geltend gemachten Anspruch passivlegi-timiert. In der Insolvenz eines Ehegatten wird das Wahlrecht f374r eine Getrennt- oder Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer durch den Insolvenzverwal-ter ausge374bt (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06, NZI 2007, 455, 456 Rn. 8 f). Der Schuldner ist aus diesem Grund nicht mehr in der Lage, die von der Kl344gerin geforderte Erkl344rung abzugeben. 11 - 7 - b) Der Anspruch der Kl344gerin aus 247 1353 Abs. 1 BGB stellt keine Insol-venzforderung dar, die - gegebenenfalls nach Umrechnung (247 45 InsO) - zur Tabelle angemeldet und festgestellt werden m374sste (247247 174 ff InsO). Es handelt sich nicht um einen "Verm366gensanspruch" im Sinne von 247 38 InsO; denn das Veranlagungswahlrecht, um dessen Aus374bung es hier geht, ist, wie der Senat an anderer Stelle n344her ausgef374hrt hat, kein Verm366gensgegenstand (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 9). Im 334brigen war der Anspruch im Zeitpunkt der Er-366ffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht begr374ndet. 12 3. Auf ein Zur374ckbehaltungsrecht (247 273 BGB) kann sich der Beklagte nur in dem vom Berufungsgericht ausgeurteilten Umfang berufen. 13 a) Der Schuldner h344tte, wenn das Insolvenzverfahren nicht er366ffnet wor-den w344re, keinen Anspruch auf Auszahlung desjenigen Betrages gehabt, um den sich die Steuerlast der Kl344gerin bei Inanspruchnahme des Verlustvortrags verringert. Ein entsprechender Anspruch folgt weder aus 247 1353 Abs. 1 BGB noch aus 247 812 Abs. 1 BGB. Leben die Eheleute, wie hier, in intakter Ehe zu-sammen, ist davon auszugehen, dass sie von den zusammengelegten beider-seitigen Eink374nften gelebt und mit ihnen gewirtschaftet haben. 14 b) Die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 344ndert im Ergebnis nichts. Auch dem Beklagten steht kein Anspruch auf Auszahlung der Steuerersparnis zu, den die Kl344gerin unter Inanspruchnahme des Verlustvortrags des Schuld-ners erzielt. 15 aa) Der Beklagte meint im Anschluss an Kahlert, EWiR 2008, 47, 48, der Verlustvortrag stelle eine verm366genswerte Rechtsposition dar, welche gem344337 247 35 Abs. 1 InsO Teil der Insolvenzmasse sei und deshalb den Gl344ubigern des 16 - 8 - Insolvenzschuldners, nicht aber dem anderen Ehegatten geb374hre. Die insol-venzrechtliche Zuordnung des Verlustvortrags zur Insolvenzmasse verbiete es, dem Ehegatten die Nutzung des Verlustvortrages zu gestatten, ohne dass der Masse ein Ausgleich zuteil werde. 17 bb) Die Ansicht trifft nicht zu. Die Vorschrift des 247 10d EStG gew344hrt dem Steuerpflichtigen unter den dort statuierten Voraussetzungen eine subjektiv-366ffentliche Berechtigung zum Verlustabzug, also zur Verrechnung der im Veran-lagungszeitraum ihrer Entstehung nicht ausgeglichenen negativen Eink374nfte mit den positiven Eink374nften nachfolgender Veranlagungszeitr344ume. Der Verlust-abzug hat den Rechtscharakter eines aufschiebend, n344mlich durch die Entste-hung k374nftiger positiver Gesamtbetr344ge der Eink374nfte bedingten Einkommen-steuerminderungsanspruchs. Einem solchen potentiellen Verrechnungsan-spruch kommt dem Grunde nach ein wirtschaftlicher (Verm366gens-)Wert zu (BFH ZEV 2008, 199, 201). Aus dem Rechtscharakter der Einkommensteuer als Personensteuer und dem Prinzip der Individualbesteuerung folgt jedoch, dass der Verlustvortrag weder f374r sich genommen noch in Verbindung mit der die Verluste verursachenden Einkunftsquelle 374bertragen werden kann (BFH ZEV 2008, 199, 202). Kann er nicht 374bertragen werden, kann er auch nicht zu-gunsten der Insolvenzmasse "versilbert" werden. c) Auf Verlangen des Beklagten w344re die Kl344gerin unter Umst344nden ver-pflichtet gewesen, Sicherheit f374r die Zug um Zug gegen die Zustimmungserkl344-rung zu 374bernehmende Freistellungsverpflichtung zu leisten (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 11; OLG Dresden ZIP 2009, 1017, 1021; Onusseit, ZVI 2009, 353, 357 f). Im Ergebnis bedarf diese Frage hier aber keiner Entschei-dung. 18 - 9 - aa) Die Leistung einer Sicherheit wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Berechtigten angeordnet (vgl. 247 321 Abs. 1 BGB). Die Revi-sion weist nicht nach, dass der Beklagte in den Tatsacheninstanzen Sicherheit verlangt hat. In der Revisionsinstanz kann die Erhebung einer Einrede aus 247 273 BGB nicht nachgeholt werden (BGH, Urt. v. 24. November 2006 - LwZR 6/05, WM 2007, 996, 1000 Rn. 37 m.w.N.). 19 bb) Die Revision zieht dies im Grundsatz nicht in Zweifel. Sie r374gt jedoch unter Hinweis auf 247 139 ZPO, dass das Berufungsgericht den Beklagten nicht auf die beabsichtigte Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils hingewiesen habe. Im Falle eines rechtzeitigen Hinweises h344tte der Beklagte Sicherheit ver-langt. Diese R374ge ist nicht berechtigt. Nach 247 139 Abs. 2 ZPO darf das Gericht seine Entscheidung nicht auf einen Gesichtspunkt st374tzen, den eine Partei er-kennbar 374bersehen oder f374r unerheblich gehalten hat. Hat eine Partei in erster Instanz obsiegt, darf sie darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr einen Hinweis erteilt, wenn es aufgrund seiner abweichenden rechtlichen Beurteilung eine Erg344nzung des tats344chlichen Vorbringens der Partei oder einen Beweisan-tritt f374r erforderlich h344lt. Das gilt jedoch dann nicht, wenn es um einen oder so-gar den zentralen Streitpunkt geht, der zur 334berpr374fung durch das Berufungs-gericht gestellt wird (BGH, Urt. v. 19. August 2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 18). Das Berufungsgericht muss den Parteien dann nicht vorab mittei-len, wie es zu entscheiden gedenkt. Im vorliegenden Fall hatte das Landgericht eine Zug-um-Zug-Verurteilung ausgesprochen. Die Kl344gerin hat Berufung mit 20 - 10 - dem Ziel eingelegt, eine unbedingte Verurteilung des Beklagten zu erreichen. Das kann dem Beklagten nicht entgangen sein. Es war seine Sache zu 374berle-gen, welche Gegenrechte er geltend machen wollte. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Cottbus, Entscheidung vom 12.02.2006 - 3 O 130/05 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 01.02.2007 - 9 U 11/06 -
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