BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 242/99 Verkündet am: 9. Juli 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgeric htshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 9. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mü h lens für Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klgerin erkannt worden ist. In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin nimmt die Beklagte aus Werklieferungsvertrag auf Ersatz von Aufwendungen in Anspruch, die ihr durch Nachbesserungsarbeiten im - 3 - Wege der Ersatzvornahme entstanden sind. Die Beklagte macht widerklagend vertragliche Zahlungsansprche geltend. Die Klgerin benötigte fr eine Außenfassade eines Bankhauses Gla s - scheiben. Mit Schreiben vom 3. Juli 1995 beauftragte sie die Beklagte mit der Herstellung und Lieferung von 110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben, wobei Einscheibensicherheitsglas mit pyrolitischer Beschichtung Verwendung finden sollte. Die Parteien trafen hinsichtlich der Toleranzen der gebogenen Glaselemente keine nheren Absprachen. Die Beklagte beauftragte ein Dri t - tunternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glasscheiben. Dieses teilte am 4. August 1995 mit, daß beim Biegen der Glasscheiben an den geraden Außenkanten Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm auftrten. In mehr e - ren Schreiben wies die Klgerin die Beklagte unter anderem darauf hin, daß eine Toleranz von 5,5 mm auf der geraden Seite der Glasscheiben fr sie nicht akzeptabel sei. Mit Schreiben vom 15. August 1995 erklrte die Beklagte, G e - radheitsabweichungen von 5,5 mm lg en im Bereich der blichen Toleranzen; eine größere Genauigkeit sei nicht zu erreichen. Weiter kndigte sie unter dem 29. August 1995 an, die Glaselemente nach den anerkannten Regeln der Technik mit den marktblichen Toleranzen zu produzieren. Die Klgerin wide r - sprach dem mit Schreiben vom 31. August 1995 und forderte erneut die Ei n - haltung von Dickentoleranzen von +/- 0,5 mm. Zugleich wies sie darauf hin, daß der Einbau von Fassadenelementen mit Dickentoleranzen von 5,5 mm schwierig sei, und behielt sich insoweit Gewhrleistungsansprche ausdrc k - lich vor. Mit Schreiben vom 7. September 1995 teilte die Klgerin mit, eine Verwendung der gebogenen Glaselemente sei aus den im Schreiben vom 25. August 1995 verdeutlichten Grnden nicht möglich; sie bestand auf ein er Neulieferung der Scheiben in der mit Schreiben vom 31. August 1995 nher beschriebenen Qualitt. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom - 4 - 12. September 1995, ein Mangel liege nicht vor. Mit Schreiben vom 22. September 1995 rgte die Klgerin weitere Mn gel (Eindruckstellen, Vo r - spannung). Im Mrz 1996 beauftragte die Klgerin ein anderes Unternehmen mit der Herstellung der geb o genen Glaselemente. Die Klgerin verlangt von der Beklagten Zahlung der Ersatzvornahm e - kosten in Hhe von 145.555,41 DM. Die Bekla gte hat widerklagend Forderu n - gen aus verschiedenen Glaslieferungen an die Klgerin in Hhe von zuletzt 37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage a b - gewiesen und die Klgerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 12.729,63 DM nebst Zinsen zu zahlen. In Hhe eines Teilbetrages von 566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch Schluûurteil vom 30. April 1998 hat das Landgericht die Klgerin auf die Widerklage verurteilt, einen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weite r - gehende Wide r klage hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klgerin das Schluûu r - teil abgendert und die Klgerin zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Das weitergehende Rechtsmittel der Klgerin gegen das Schluûurteil und ihre B e - rufung gegen das Teilurteil hat es zurckgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klgerin Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, Verurteilung der Beklagten und Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt Zurckweisung des Rechtsmi t tels. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg; sie fhrt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen. Es liege zwar ein offener Ein i - gungsmangel der Vertragsparteien vor. Dieser habe sich aber auf das Zusta n - dekommen des Vertrages nicht ausgewirkt; denn die Parteien htten sich trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Dies greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind ins o weit nicht ersichtlich. 2. a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klgerin auf Ersatz der Nachbesserungskosten aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. verneint. Unter Hinweis auf das erhobene Sachverstndigengutachten ist es zu dem Ergebnis gelangt, die von der Beklagten gelieferten Scheiben seien allerdings mangelhaft. Dazu hat es ausgefhrt, ohne vertragliche Vereinbarung der Parteien komme es en t - scheidend darauf an, mit welcher Toleranz die Glaslieferung der Beklagten noch innerhalb des vertraglich Geschuldeten liege. Das richte sich nach dem Stand der Technik zur Zeit des Vertragsschlusses. Die von der Beklagten b e - wirkte Vertragsleistung weiche von den allgemein blichen Toleranzwerten ab. Die generelle vertikale Verwerfung liege im Kantenbereich geringfgig ber dem Toleranzwert, die horizontalen Verwerfungen bzw. Formabweichungen l - gen hingegen deutlich ber dem akzeptablen Bereich. Ein Anspruch auf Bese i - tigung dieses Mangels und etwaiger sonstiger Fehler der gelieferten Gla s - - 6 - scheiben scheitere aber daran, daû die Klgerin die Beklagte nicht wirksam in Verzug gesetzt habe. Die Mahnung der Klgerin sei wegen erheblicher Zuvie l - forderung unwirksam gewesen. Nach den Ausfhrungen des Sachverstndigen entsprchen Abwe i chungen von der geplanten Soll-Biegeform von etwa +/- 2-3 mm bezglich der Lnge und etwa +/- 2,4 bis 4,9 mm bezglich der G e - radheitstoleranzen der blichen Herstellernorm. Die Klgerin habe nicht Ne u - herstellung der Elemente und ein Toleranzmaû von maximal +/- 0,5 mm fordern drfen; dieses Maû habe auûerhalb des techn i schen Standards gelegen. b) Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung des Vertrages rechtl i - che Kriterien fr die Bestimmung der geschuldeten Leistung auûer acht gela s - sen und einen unzutreffenden Maûstab zugrunde gelegt. aa) Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die fr den vertraglich vorausgesetzten oder g e - whnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinb a - rung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentspr e - chendes Werk (BGH, Urt. v. 16.7.1998 - VII ZR 350/96, NJW 1998, 3707, 3708 m.w.N.). Haben die Parteien die Beschaffenheit des Werks nicht ausdrcklich vereinbart, ist ein fr den vertraglich vorausgesetzten, d.h. den vom Besteller beabsichtigten und dem Unternehmer bekannten Gebrauch, hilfsweise ein fr den gewhnlichen, d.h. den nach Art des Werkes blichen Gebrauch funkt i - onstaugliches und zweckentsprechendes Werk geschuldet (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdn . 2 a; vgl. auch BGHZ 139, 16, 18; BGH, Urt. v. 28.10.1999 - VII ZR 115/97, NJW -RR 2000, 309, 310). Der Unternehmer kann dabei eine vom Besteller geforderte vertragsgemûe Beschaffenheit auch schlssig akzeptieren (vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., v or § 633 - 7 - Rdn. 21). Eine Werkleistung kann sonach auch dann fehlerhaft sein, wenn bei der Errichtung des Werkes die fr diese Zeit allgemein anerkannten Regeln der Technik beachtet wurden (BGHZ 139, 16, 18). Diese knnen bei der Beu r - teilung der Mangelfreiheit eines Werkes allenfalls dann Bedeutung gewinnen, wenn nach dem konkret abgeschlossenen Vertrag ein bestimmter Gebrauch des Werkes nicht vorausgesetzt wurde (vgl. Soergel/Teichmann, aaO, vor § 633 Rdn. 24). bb) Danach ist das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts auf der Grun d lage seiner Feststellungen fehlerhaft. Das Berufungsgericht durfte nicht schon deswegen, weil es eine au s - drckliche Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien zu den Toleranzen, die bei der Herstellung der gebogenen Glaselemente einzuhalten waren, nicht feststellen konnte, das vertraglich Geschuldete nach dem Stand der Technik bzw. dem allgemein Üblichen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses besti m - men. Der Vortrag der Klgerin, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, spricht dafr, daû nach dem von den Parteien geschlossenen Vertrag die Glaselemente so beschaffen sein muûten, daû sie problemlos in die Rahmen an der Fassade des Bankgebudes eingefgt werden konnten, daû sie diese Beschaffenheit nicht besaûen und daher mangelhaft waren. Die Klgerin hat behauptet, die von der Beklagten gelieferten Fassadenelemente seien nicht ordnungsgemû hergestellt und zum Einbau in das von der Klgerin betreute Bauvorhaben nicht geeignet gewesen. Sie htten sich nicht in die Metallra h - men einsetzen lassen, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gerade verlaufen seien, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufgewiesen htten. Der B e - klagten sei der Einsatzbereich der Scheiben sowie die geplante Ausfhrung von Anfang an bekannt gewesen. Vor Ort und vor Auftragserteilung sei an dem - 8 - Bauvorhaben der S. Bank eine Musterfassade erstellt worden, in welche die Beklagte die erforderlichen Scheiben eingebaut habe. Der Beklagten seien vor Auftragserteilung smtliche notwendigen Einzelheiten fr die beabsichtigte Baumaûnahme bekannt gewesen. Das Berufungsgericht hat hierzu abwe i - chende Feststellu n gen nicht getroffen. Nach diesem damit zugrunde zu legenden Vorbringen war in dem Ve r - trag der Parteien zumindest stillschweigend vorausgesetzt, daû die Glassche i - ben, insbesondere die Ausformung ihrer geraden Kanten, so beschaffen sein muûten, daû sie in die von der Klgerin herzustellende Rahmenkonstruktion, die der Beklagten genau bekannt war, eingefgt werden konnten. Da diese B e - schaffenheit nach dem fr die Revisionsinstanz maûgeblichen Vortrag der Kl - gerin nicht erreicht wurde, waren die gelieferten Scheiben ohne Rcksicht auf die zum Zeitpunkt des Vertragschlusses blichen Toleranzen mangelhaft. Daû es technisch mglich war, die Glasscheiben so zu biegen, daû sie trotz (geri n - gerer) Verwerfungen in die Rahmenkonstruktion eingebaut werden konnten, hat die Klgerin dargelegt. Sie hat vorgetragen, die von dem Drittunternehmen ersatzweise gelieferten gebogenen Scheiben seien ordnungsgemû und ma n - gelfrei gewesen; sie htten, anders als die von der Beklagten gelieferten Scheiben, einen gleichbleibenden Radius und gerade Kanten gehabt und keine Eindruckstellen oder Welligkeit aufgewiesen. cc) Da somit die Auslegung der Vereinbarung der Parteien fehlerhaft ist, besitzt der Senat keine hinreichende Grundlage fr die Beurteilung der Frage, ob die Klgerin von der Beklagten Ersatz der zur Mngelbeseitigung erforderl i - chen Aufwendungen verlangen kann oder ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Verzug der Beklagten wegen Zuvielfo rderung der Klgerin au s - - 9 - scheidet. Bereits aus diesem Grunde kann das angefochtene Urteil insoweit keinen Bestand haben. c) Die Revision rgt auch mit Erfolg, das Berufungsgericht habe ve r - kannt, daû die Beklagte bereits vor Zugang der klgerischen Schreiben in Ve r - zug geraten sei, weil sie ernsthaft und endgltig die Erfllung des Vertrages verweigert habe, so daû auch ohne Mahnung Verzug eingetreten sei und es auf die Frage der Zuvielforderung nicht ankomme. aa) Nach der stndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gert der Schuldner auch dann in Verzug, wenn er sich ernsthaft und endgltig we i - gert, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen. Auf dieser Grundlage ist die Aufforderung, innerhalb bestimmter Fristen Mngel zu beseitigen, entbeh r - lich, wenn sie nur eine nutzlose Frmlichkeit wre. Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewhrleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert (BGH, Urt. v. 15.3.1990 - VII ZR 31 1/88, NJW -RR 1990, 786, 787; BGH, Urt. v. 10.4.1991 - VIII ZR 131/90, NJW 1991, 1882, 1883). Dabei spielt es keine Rolle, aus welchen Grnden die Mngelbeseitigung verweigert wird. Auch im nachhaltigen Bestreiten eines Mangels, selbst noch im Prozeû, kann eine A b - lehnung des Nachbesserungsverlangens gesehen werden (Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW -RR 1995, 939, 940). bb) Nach dem Vortrag der Klgerin, der mangels gegenteiliger Festste l - lungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren als zutreffend zu unte r - stellen ist, hat die Subunternehmerin der Beklagten mit Telefax vom 4. August 1995 mitgeteilt, daû an den geraden Auûenkanten der Scheiben Geradheit s - abweichungen von bis zu 5,5 mm auftrten. Die Beklagte hat die Klgerin hie r - - 10 - ber mit Telefax vom 7. August 1995 informiert. Die Klgerin hat mit Schreiben vom 25. August 1995 eine Toleranz von 5,5 mm in der Planitt der geraden Seiten der gebogenen Scheiben abgelehnt und auf der fr den Einsatzzweck bentigten Qualitt der Scheiben bestanden. Mit Schreiben vom 29. August 1995 hat die Beklagte bezugnehmend auf das klgerische Schreiben vom 25. August 1995 erwidert, die Scheiben wrden mit den marktblichen Tol e - ranzen produziert, sie werde ihrer Subunternehmerin die Freigabe fr das Ve r - biegen der Scheiben erteilen und diese sodann ausliefern, ohne konkret auf die Beanstandung der Klgerin einzugehen. Im Kontext mit dem Schreiben vom 15. August 1995 knnte dieser Hinweis auf die blichen Toleranzen dahin ve r - standen werden, die Beklagte halte auch weiterhin an ihrer Auffassung fest, daû die Scheiben trotz der Geradheitstoleranzen von 5,5 mm von ihr als ve r - tragsgemû angesehen wrden und sie keinen Anlaû sehe, Maûnahmen zur Verbesserung der Qualitt der Scheiben zu ergreifen. Damit knnte die B e - klagte es im Sinne der oben dargelegten Grundstze nachhaltig abgelehnt h a - ben, eine Nachbesserung vorzunehmen. Mit dem Schreiben vom 12. Septem- ber 1995 hat die Beklagte weiter eine Reklamation abgelehnt. Sie hat zum Ausdruck gebracht, daû sie nicht verpflichtet sei, Mngel zu beheben. Auch diese Erklrung knnte im Zusammenhang mit dem den frheren Schreiben als endgltige Erfllungsverweigerung der Beklagten aufzufassen sein, so daû die Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug geko m men wre. Feststellungen hierzu, die eine abschlieûende Beurteilung der Frage z u - lieûen, ob das Bestreiten eines Mangels hinsichtlich der Toleranzen durch die Beklagte als ernsthafte und endgltige Erfllungsverweigerung aufzufassen ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so daû dem Senat eine abschlieûe n - de Entscheidung verwehrt ist. - 11 - II. Die Revision der Klgerin erweist sich auch hinsichtlich der Widerkl a - ge als b e grndet. 1. Das Berufungsgericht hat die Klgerin auf die Widerklage zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Dabei ist es davo n ausgegangen, daû aufgrund der Parteiabrede smtliche streitigen Forderungen und Gegenforderungen der Parteien abzurechnen waren. Diesen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts greift die Revision nicht an. 2. a) Das Berufungsgericht hat sodann die noch offenen Restbetrge aus acht Rechnungen der Beklagten geprft und einen offenen Betrag von in s - gesamt 23.671,80 DM errechnet. Das Verteidigungsvorbringen der Klgerin gegen die Forderungen der Beklagten hat es als Aufrechnungsforderungen der Klgerin oder als Behauptung einer inkorrekten Rechnungsstellung gewertet und den Einwand der Klgerin mangels Darlegung und Nachweises als nicht begrndet angesehen. Dies beanstandet die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat die von ihm als Abrechnungsverhltnis bezeichnete Beziehung der Parteien nicht qualifiziert und offen gelassen, ob das Verteidigungsvorbringen der Klgerin als Aufrechnung mit Bereicherungsansprchen wegen Überzahlungen oder als Bestreiten der von der Beklagten behaupteten A n sprche aufzufassen ist. Die Klgerin, von deren Vorbringen mangels Feststellungen des Ber u - fungsgerichts auszugehen ist, hat vorgetragen, die von ihr vorgelegte Aufste l - lung fr den Zeitraum vom 27. Januar 1993 bis zum 18. Juli 1996 umfasse smtliche Forderungen und Rechnungen der Beklagten an sie und deren buchhalterische Erfassung und Tilgung. Hieraus ergebe sich ein Saldo zu ihren - 12 - Gunsten in Hhe von 1.526,29 DM. Das Berufungsgericht htte deshalb im einzelnen prfen mssen, wie das Vorbringen der Klgerin gegenber den acht noch offenen Rechnungen, die Gegenstand der Widerklage bilden, und ihre Vorgehensweise bei ihrer Abrechnung zu beurteilen ist, ob und in welcher H - he die Klgerin die einzelnen von der Beklagten behaupteten Forderungen dem Grunde und der Hhe nach bestreitet und wer auf dieser Grundlage die Darlegungs- und Beweislast der streitigen Forderungen und Abzge trgt. Da das Berufungsgericht dies nicht getan hat, fhrt dies hinsichtlich der Widerkl a - ge zur Aufhebung des a n gefochtenen Urteils. III. Daher ist das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit au f - zuheben als zum Nachteil der Klgerin erkannt worden ist. Insoweit ist die S a - che an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, das auch ber die Kosten der Revision zu befinden hat. Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Ve r - handlung und Entscheidung gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parte i - en zu prfen haben, ob das Bestreiten eines Mangels durch die Beklagte als ernsthafte und endgltige Erfllungsverweigerung aufzufassen sein knnte. Sollte dies der Fall sein, wre die Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug g e - kommen, so daû die Klgerin einen Anspruch auf Ersatz der Nachbesserung s - kosten htte. Hinsichtlich der Widerklage wird das Berufungsgericht zunchst das Abrechnungsverhltnis der Parteien zu klren haben. Sollte sich erweisen, daû die Parteien eine Gesamtabrechnung der jeweils eingegangenen Zahlu n - gen unter Bercksichtigung der Gutschriften und Belastungen vereinbart h a - ben, wird das Berufungsgericht sodann unter Beachtung der Darlegungs- und B e weislast erneut zur Widerklage zu entscheiden haben. Melullis Jestaedt Scharen - 13 - Keukenschrijver Mhlens
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