BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 243/02Verkündet am: 28. Januar 2003Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: jaBGHR: ja_____________________BGB § 768 Abs. 1 Satz 1Der Bürge kann sich auch dann gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Er-folg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuld-nerin nach der Übernahme der Bürgschaft wegen Vermögenslosigkeitund/oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergegangenist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen weg-gefallen sind.BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02 - Kammergericht LG Berlin - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 28. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,die Richter Dr. Bungeroth und Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie denRichter Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Vorbehalts-urteil der Einzelrichterin des 21. Zivilsenats des Kam-mergerichts Berlin vom 21. Mai 2002 aufgehoben.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der33. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom2. August 2001 wird zurückgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Klä-gerin auferlegt.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft für Ver-bindlichkeiten einer GmbH in Anspruch, deren Geschäftsführer der Be-klagte war. - 3 -Die Klägerin betreibt ein Abfall- und Schuttbeseitigungsunterneh-men, das für die Hauptschuldnerin verschiedene Aufträge ausgeführthatte. Nachdem ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens überdas Vermögen der Hauptschuldnerin mangels Masse rechtskräftig abge-wiesen und deren Auflösung im Handelsregister im April 1996 eingetra-gen worden war, unterzeichnete der Beklagte am 9. September 1996 ei-ne Bürgschaft. In dieser heißt es, die Hauptschuldnerin schulde der Klä-gerin per 30. Januar 1996 24.741,47 DM, der Beklagte verbürge sichdafür, daß die Hauptschuldnerin ihren Zahlungs- und vertraglichen Ver-pflichtungen vereinbarungsgemäß nachkomme. Am 31. August 2000wurde die Hauptschuldnerin wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegenim Handelsregister gelöscht.Mit der am 16. Mai 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin denBeklagten im Urkundsprozeß auf Zahlung von 24.741,47 DM nebst Zin-sen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat die Einrede der Verjäh-rung erhoben.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Kammergerichthat ihr auf die Berufung der Klägerin in der Hauptsache stattgegeben.Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte die Wiederher-stellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klage. - 4 -I.Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Gegenüber der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft könne sichder Beklagte nicht mit Erfolg nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ein-rede der Verjährung der Hauptschuld berufen. Die Hauptschuld sei nichtverjährt, weil sie vor dem Eintritt der Verjährung infolge Wegfalls derHauptschuldnerin untergegangen sei. Die Hauptschuldnerin sei mit ihrerLöschung im Handelsregister am 31. August 2000 als Rechtsperson un-tergegangen. Die maßgebliche vierjährige Verjährungsfrist des § 196Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a.F. sei in diesem Zeitpunkt noch nicht vollen-det gewesen. Sie sei vielmehr spätestens Ende des Jahres 2000 abge-laufen.Der Beklagte hafte auch ungeachtet der Tatsache, daß die Kläge-rin die Bürgschaftsforderung nicht innerhalb der für die (fiktive) Haupt-schuld laufenden Frist verjährungsunterbrechend geltend gemacht habe.Der Bürge könne sich nämlich nicht mit Erfolg auf die Verjährung derHauptschuld berufen, wenn eine juristische Person als Hauptschuldnerinvor Ablauf der Verjährungsfrist vermögenslos geworden, im Handelsregi-ster gelöscht und deshalb nicht mehr parteifähig sei. - 5 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten kei-nen durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB. Das gilt, ohne daßes einer Entscheidung der Frage bedarf, ob die Hauptschuldnerin wegenVermögenslosigkeit und/oder Löschung im Handelsregister als Rechts-person untergegangen ist (vgl. dazu BGHZ 48, 303, 307; 82, 323, 326;Scholz/Karsten Schmidt, GmbH-Gesetz 9. Aufl. § 60 Rdn. 56; Ulmer in:Hachenburg, GmbHG 7. Aufl. § 60 Rdn. 16).1. Ist die Hauptschuldnerin nicht untergegangen und die Hauptfor-derung aus diesem Grund auch nicht weggefallen, so ist durch die Ver-einbarung vom 9. September 1996 eine wirksame Bürgschaftsverpflich-tung entstanden. Der Beklagte kann in diesem Fall einem Anspruch derKlägerin aus der Bürgschaft gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einrededer Verjährung der Hauptschuld entgegenhalten.Die spätestens im Jahre 1996 entstandene Hauptforderung, beider es sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts um eine Forderung der Klägerin, einer GmbH, aus Leistungenfür den Gewerbebetrieb der Hauptschuldnerin handelte, ist spätestensmit Ablauf des Jahres 2000 verjährt (§ 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 201BGB a.F.).2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich der Be-klagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB aber auch dann mit Erfolg auf dieVerjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuldnerin im - 6 -Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister - oder zu einem anderenZeitpunkt nach Abschluß des Bürgschaftsvertrages - wegen Vermögens-losigkeit als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund diegegen sie gerichteten Forderungen weggefallen sind.a) In diesem Fall ist - wie das Berufungsgericht zu Recht ausge-führt hat - die Bürgschaftsforderung trotz ihrer Akzessorietät mit demWegfall der Hauptforderung nicht untergegangen, sondern besteht alsnunmehr selbständige Forderung fort (BGHZ 82, 323, 327; KGNJW-RR 1999, 1206, 1207; jeweils m.w.Nachw.).b) Anders als das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit ei-nem Teil der Instanzrechtsprechung und Literatur (KG aaO S. 1207 f.;OLG Celle OLGR 2001, 87; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht 2. Aufl.Rdn. 264 f.; Lettl WM 2000, 1316, 1321) - meint, steht dem Bürgen auchin einem solchen Fall weiterhin die Einrede der Verjährung der Haupt-schuld zu (so auch LG Würzburg WM 1989, 405, 406; offengelassen inBGHZ 139, 215, 219 f.).aa) Die Verselbständigung der Bürgschaft bedeutet begrifflichnicht, daß die Bürgschaftsforderung jeglichen Bezug zur Hauptforderungverliert. Sie wird lediglich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig,richtet sich inhaltlich aber weiterhin nach dieser. Eine Bürgschaftsforde-rung ist nach der gesetzlichen Regelung in mehrfacher Hinsicht akzesso-risch. Nach § 765 BGB hängt sie von dem Entstehen und Erlöschen dergesicherten Forderung ab. Gemäß §§ 767, 768 BGB bestimmen sichaber auch ihr Inhalt und Umfang sowie ihre Durchsetzbarkeit nach derHauptschuld. Fällt die Hauptschuld durch Vermögensverfall des Haupt- - 7 -schuldners weg, so haftet der Bürge nach der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs "weiterhin in vollem Umfang" (BGHZ 82, 323, 327), d.h.nur die Abhängigkeit vom Bestand der Hauptforderung wird aufgehoben.Eine irgend wie geartete Änderung des Inhalts oder des Umfangs derHaftung des Bürgen oder gar eine Umwandlung der Bürgschaft in einselbständiges Schuldversprechen ist mit dem Wegfall der Hauptschuldund der Verselbständigung der Bürgschaftsforderung nicht verbunden,denn der Sicherungscharakter der Bürgschaft bleibt erhalten (BGH aaOS. 329).bb) Nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Bürge die dem Haupt-schuldner zustehenden Einreden geltend machen. Dieser Vorschrift liegt- wie auch § 767 BGB - der Gedanke zugrunde, daß der Gläubiger vondem Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten soll, als er vomHauptschuldner hätte fordern können (BGHZ 76, 222, 226; 139, 214,217; 143, 381, 384 f.; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00,WM 2002, 2278, 2279). Das wäre aber der Fall, wenn der Bürge demGläubiger die für die Hauptschuld geltende kurze Verjährungsfrist nichtentgegenhalten könnte (so auch Walther NJW 1994, 2337, 2338).Wie der Grundsatz des § 767 Abs. 1 BGB, so erfährt allerdingsauch der Grundsatz des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen aufgrunddes Sicherungszwecks der Bürgschaft. Da die Bürgschaft dazu dient,dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des Hauptschuldners zugeben, kann der Bürge sich über § 768 Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus ge-genüber dem Gläubiger allgemein nicht auf solche Einreden des Haupt-schuldners berufen, die ihren Grund in dessen Vermögenssituation ha-ben (BGHZ 82, 323, 327; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 aaO; Münch- - 8 -Komm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 768 Rdn. 7; Staudinger/Horn, BGB13. Bearb. § 768 Rdn. 5). Eine solche Einrede ist die Einrede der Verjäh-rung jedoch nicht. Die Verjährung beruht nicht auf dem Vermögensverfalldes Hauptschuldners, sondern tritt unabhängig von diesem ein (so auchBGHZ 95, 375, 385).cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einererfolgreichen Berufung des Bürgen auf die Verjährung der Hauptschuldauch nicht entgegen, daß die Hauptschuld wegen ihres vorherigenWegfalls nicht mehr verjähren kann. Die vom Berufungsgericht aufge-worfene Frage, wer hierfür das Risiko zu tragen hat, stellt sich nicht. DerBestand einer Forderung ist nicht Voraussetzung für die erfolgreicheGeltendmachung der Verjährungseinrede. Die Verjährungseinrede dientauch dazu, behauptete, in Wirklichkeit aber nicht oder nicht mehr beste-hende Forderungen abzuwehren (BGHZ 122, 241, 244; Münch-Komm/Grothe, BGB 4. Aufl. § 194 Rdn. 6; Staudinger/Peters, BGB Neu-bearb. 2001 Vorbem. zu §§ 194 ff. Rdn. 5). Diesen Zweck kann die Ein-rede der Verjährung nur erfüllen, wenn ihre Voraussetzungen unabhän-gig von Bestand und Begründetheit der Forderung bejaht werden kön-nen. Dem entspricht auch die Rechtspraxis, die auf eine erhobene Ver-jährungseinrede prüft, ob die Verjährungsfrist für den geltend gemachtenAnspruch abgelaufen wäre, nicht aber, ob der Anspruch tatsächlich be-steht oder noch besteht.dd) Daß der Bürge sich auch nach einem Wegfall der Hauptschuldinfolge Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners auf die Verjährung derHauptschuld berufen kann, entspricht auch im übrigen den Wertungenund der Risikoverteilung des Gesetzes, den schutzwürdigen Interessen - 9 -der Beteiligten und praktischen Bedürfnissen. Schutzwürdig ist insbe-sondere der Bürge, der die Bürgschaft für eine bestimmte Forderungübernimmt und - wie das Gesetz in § 767 Abs. 1 BGB anerkennt - einInteresse daran hat, daß sich seine Haftung nicht in einer Weise erwei-tert, mit der er nicht zu rechnen braucht. Der Bürge, der - wie im vorlie-genden Fall - die Haftung für eine in kurzer Frist verjährende Forderungübernimmt, kann sich darauf einrichten, daß die Forderung, sofern keineHemmungs- oder Unterbrechungstatbestände vorliegen, innerhalb diesesZeitraums gegenüber dem Hauptschuldner geltend gemacht werdenmuß. Er darf darauf vertrauen, daß er nicht mehr erfolgreich in Anspruchgenommen werden kann, wenn die Hauptforderung gegenüber demHauptschuldner nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist. DiesesVertrauen ist auch schutzwürdig, denn die Verjährung dient vor allemdem Interesse des Schuldners, nicht bei einer späten Geltendmachungeiner Forderung in Beweisnot zu kommen (BGHZ 122, 241, 244; Münch-Komm/Grothe, aaO; Staudinger/Peters, aaO). Die Beweisposition ist beieinem Bürgen, der für die Schuld eines anderen haftet, noch schwieriger,erst recht dann, wenn der Hauptschuldner wegen Vermögensverfallswegfällt. Der Gläubiger auf der anderen Seite hat es in der Hand, dieVerjährung rechtzeitig zu unterbrechen. Bis zur Vollbeendigung derRechtsperson des Hauptschuldners kann er zur Unterbrechung der Ver-jährung Maßnahmen gegen diesen ergreifen. Mit Wegfall des Haupt-schuldners und Verselbständigung der Bürgschaft kann und muß dannallerdings auch seinem schutzwürdigen Interesse an der Unterbrechungder Verjährung dadurch Rechnung getragen werden, daß hierfür Unter-brechungsmaßnahmen gegen den Bürgen genügen (LG WürzburgWM 1989, 405, 406). Dies ist eine Folge des Umstandes, daß der Haupt- - 10 -schuldner weggefallen ist und nur der Bürge die Einrede der Verjährungerheben ) Für dieses Ergebnis spricht schließlich, daß andernfalls dieRechtsposition des Bürgen in nicht zu rechtfertigender Weise von Zufäl-len des zeitlichen Ablaufs im Einzelfall abhinge: Träte die Verjährung ei-ner in kurzer Frist verjährenden Hauptschuld einen Tag vor dem Wegfalldes Hauptschuldners und der Hauptschuld ein, könnte sich der Bürgenach Ablauf dieser kurzen Frist mit der Einrede der Verjährung derHauptschuld erfolgreich gegen seine Inanspruchnahme verteidigen. Fieledie Hauptschuld einen Tag früher weg, könnte er insgesamt dreißig Jah-re in Anspruch genommen werden.c) Die Hauptschuld ist - wie ausgeführt - spätestens mit Ablauf desJahres 2000 verjährt. Eine Hemmung der Verjährung nach § 203 Abs. 2a.F. BGB wegen der Löschung der Hauptschuldnerin kommt nicht in Be-tracht, weil nach Wegfall der Hauptschuldnerin und Erlöschen der Haupt-schuld eine Rechtsverfolgung nur noch gegenüber dem Bürgen möglichist und sich Hemmungs- wie Unterbrechungstatbestände nur noch imVerhältnis zu ihm ergeben können. Maßnahmen, die die Verjährung ge-genüber dem Beklagten hätten unterbrechen können, sind nicht erfolgt;im Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahre 2001 war Verjährung bereitseingetreten.3. Ist schließlich die Hauptschuldnerin bereits vor der Bürgschafts-übernahme wegen Vermögenslosigkeit als Rechtsperson untergegangenund sind gegen sie gerichtete Forderungen dadurch fortgefallen, so istdie Bürgschaftsverpflichtung schon mangels bestehender Hauptforde- - 11 -rung nicht wirksam entstanden. Eine von Anfang an selbständige Bürg-schaftsforderung gibt es nicht. Sie widerspräche dem Charakter derBürgschaft als akzessorische Sicherung und kann auch nicht durch denSicherungszweck gerechtfertigt sein, denn in diesem Zeitpunkt haben dieParteien es in der Hand, eine akzessorische oder eine selbständigeSchuld zu vereinbaren.III.Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte derSenat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die land-gerichtliche Entscheidung wiederherstellen.Nobbe Bungeroth Joeres Mayen Appl
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