BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 243/02 Verkündet am: 24. Mai 2005 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GWB § 97 Abs. 2; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 a) Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbe-schreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Be-trag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Ein An-gebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist regelmäßig von der Wertung auszuschließen. b) Der Umstand, daß das Auftragsvolumen den bisherigen Jahresumsatz des Bieters übersteigt, rechtfertigt für sich genommen grundsätzlich nicht den Schluß auf mangelnde Leistungsfähigkeit des Bieters. BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - X ZR 243/02 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Asen-dorf für Recht erkannt: Die Revision gegen das am 10. Oktober 2002 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Innungsmeister der Sanitär-, Heizungs-, Klima-Innung in A. und betreibt in dieser Branche ein Einzelunternehmen. Er ver- langt vom Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Vergabe eines öffent-lichen Auftrags. Der beklagte Landkreis führte im Juni 2002 eine europaweite Ausschrei-bung betreffend das Gewerk Sanitär für das Kreiskrankenhaus A. , - 3 - 2. Bauabschnitt, durch. Es wurden 13 Angebote abgegeben, darunter waren ein Angebot des Klägers und ein Angebot der K. GmbH. Das rechnerisch günstigste Angebot (Angebotssumme 1.884.536,52 DM) machte die K. GmbH, das Angebot des Klägers war - zunächst - das drittgünstigste; es schloß mit einer Angebotssumme von 1.915.734,18 DM. Das zweitgünstigste Angebot wurde später wegen eines Rechenfehlers korrigiert; dadurch rückte das des Klägers an die zweite Stelle. In dem Angebot der K. GmbH war für die Ausschreibungsposition 10.004 - Wartungspauschale - kein Preis angegeben. Die übrigen Bieter hatten diese Position zu einem Preis von durchschnittlich 11.445,96 DM angeboten. In einer Sitzungsvorlage für den Bau- und Vergabeausschuß des Beklag-ten wurde diesem empfohlen, dem - zunächst - zweitgünstigsten Bieter den Zu-schlag zu erteilen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das günstigste Angebot der K. GmbH sei wegen fehlender Preisangabe für die Wartungspauschale auszuschließen; dem sodann günstigsten Angebot des Klägers solle der Zu-schlag nicht erteilt werden, weil der Jahresumsatz des Klägers in krassem Miß-verhältnis zur Auftragssumme stehe. Der Kläger hatte seinen Jahresumsatz auf entsprechende Anfrage des Beklagten mit 1,5 Mio. DM angegeben und mitge-teilt, er beschäftige acht Mitarbeiter, einen Meister sowie eine Angestellte. Nach dem Submissionstermin teilte die K. GmbH dem Beklagten schriftlich mit, sie habe die Position 10.004 im Angebot deshalb nicht mit einem Preis versehen, weil sie diese Leistung aus Kulanz für zwei Jahre kostenlos erbringen wolle. Entgegen dem Vorschlag des Bau- und Vergabeausschusses des Be-klagten erteilte dieser der K. GmbH den Zuschlag. Die Preisdifferenz zwi- - 4 - schen dem Angebot der K. GmbH und dem Angebot des Klägers betrug ca. 31.000,-- DM. Der Kläger ist der Auffassung, er habe den Zuschlag erhalten müssen. Die K. GmbH habe wegen der fehlenden Preisangabe zu Position 10.004 von der Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Sein Angebot dagegen habe nicht wegen fehlender Leistungsfähigkeit unberücksichtigt bleiben dürfen. Er sei ohne Probleme in der Lage gewesen, mit weiteren, kurzfristig einzusetzenden qualifizierten Arbeitnehmern den Auftrag qualitäts- und fristgerecht auszufüh-ren. Der Kläger beansprucht entgangenen Gewinn. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Ersatz des ent-gangenen Gewinns wegen Verschuldens bei Vertragsschluß bejaht. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe der K. GmbH den Zuschlag zu Unrecht erteilt. Die Vergabeentscheidung verstoße gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A. Nach dieser Vorschrift seien Angebote aus- - 5 - geschlossen, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprächen. Das sei bei dem Angebot der K. GmbH wegen unvollständiger Angabe eines für die Vergabeentscheidung wesentlichen Preises der Fall gewesen. Aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A folge im Umkehrschluß, daß der Bieter die Preise und die ge-forderten Erklärungen abgeben müsse. Bei der von der K. GmbH nicht ausgepreisten Wartungspauschale handele es sich nicht um eine Position, de-ren Fehlen den Wettbewerb zwischen den Bietern nicht habe gefährden kön-nen. Der Vorsprung der K. GmbH vor den anderen Bietern, insbesondere vor dem Kläger, sei nicht dermaßen evident gewesen, daß die Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter schlechterdings auszuschließen gewesen sei. Eine hoch angesetzte Wartungspauschale seitens der K. GmbH sei bereits geeignet gewesen, zu einer Änderung der Bieterreihenfolge zu führen. Dabei sei zu berücksichtigen, daß die Kalkulation einer derartigen Wartungs-pauschale auch von der technischen Qualität der gelieferten Anlage abhänge und beispielsweise bei einer besonders wartungsintensiven Anlage ein deutlich höherer Betrag für die Wartungspauschale anzusetzen sei als bei einer Anlage, die von vornherein auf Wartungsfreundlichkeit ausgerichtet sei. 2. Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Das Angebot der K. GmbH war nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbin- dung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. In seiner Entscheidung vom 8. September 1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 ff. hat der Senat die Frage offengelassen, welche Verstöße gegen Vorschriften der VOB/A zwingend zu einem Ausschluß von Angeboten führen. Er hat aber bereits in dieser Entscheidung darauf hingewiesen, daß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sicherstellen soll, daß das Angebot den ausgeschriebenen Lei-stungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht, damit der durch - 6 - die öffentliche Ausschreibung eröffnete Wettbewerb der Bieter gewährleistet werden kann und vergleichbare Angebote vorgelegt werden. Das Berufungsge-richt hat deshalb zu Recht aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A gefolgert, daß der Bieter die Preise und die geforderten Erklärungen angeben muß (BayObLGZ 1999, 398, 393; NZBau 2001, 643, 644; OLG Oldenburg NJW-RR 1997, 661; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 21 Rdn. 7; Ingenstau/Korbion/ Kratzenberg, VOB, 15. Aufl., § 21 Rdn. 8; Weyand, Vergaberecht, § 21 VOB/A Rdn. 4135; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 3. Aufl., Rdn. 470; Prieß in Pietzcker, VOB-Kommentar A, Rdn. 21). Der Senat hat sodann wiederholt entschieden, daß Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklä-rungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A als Sollvorschrift formuliert ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen ab-gegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot ge-wertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehe-ne Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. 16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 07.01.2003 - X ZR 50/01, BGHZ 154, 32, 45; Beschl. v. 18.05.2004 - X ZB 7/04, NJW-RR 2004, 1570, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist - 7 - daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Auf die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Recht des Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, weil es angenommen habe, die War-tungspauschale sei eine Position, deren fehlende Auspreisung den Wettbewerb zwischen den Bietern habe gefährden können, kommt es daher nicht an. 3. Soweit die Revision es als widersprüchlich rügt, daß das Berufungsge-richt aus dem Jahresumsatz des Klägers keine Rückschlüsse auf dessen man-gelnde Leistungsfähigkeit gezogen habe, weil es aus dem Auftrag die Material-kosten herausgerechnet habe, beim Jahresumsatz des Klägers jedoch die durchlaufenden Kosten in Form von Materialkosten unberücksichtigt gelassen habe, hat auch diese Rüge keinen Erfolg. Die Regelungen der VOB/A sind dar-auf angelegt, die Vergabeentscheidungen für die betroffenen Bieter durchsichtig und gerichtlich überprüfbar zu machen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 662). Schon dieser Zweck schließt die Berücksichtigung von Umständen aus, die nicht auf einer gesicherten eigenen Erkenntnis des Aus-schreibenden beruhen. Für die Erteilung des Zuschlags auf ein preislich höhe-res Angebot als das des Klägers wäre erforderlich gewesen, daß der Aus-schreibende berücksichtigungsfähige Gründe gehabt hätte, die ihn veranlaßt hätten, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste, sondern auf ein anderes Angebot zu erteilen (Sen.Urt. v. 26.10.1999, aaO, 663). Solche Gründe waren dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, bei der gegebenen Sachlage habe vor dem Hintergrund des konkreten Auftrags aus der Anzahl der im Unternehmen des Klägers beschäftigten Mitarbeiter in Verbindung mit dem - 8 - Jahresumsatz nicht auf fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers geschlossen werden können. Der Kläger habe nachvollziehbar dargelegt, die in ca. 20 Monaten zu erbringende Gesamtarbeitsleistung mit den zur Verfügung ste-henden Mitarbeitern bewältigen und daneben auch andere Aufträge bearbeiten zu können. Dies gelte entsprechend für die Annahme des Beklagten, aus dem das Auftragsvolumen überschreitenden Jahresumsatz des Klägers in Höhe von 1,5 Mio. DM habe auf mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers geschlossen werden können. Der Kläger habe unbestritten vorgetragen, daß im Nettoange-botsvolumen von ca. 1,6 Mio. DM 3/4 Materialkosten enthalten gewesen seien. Zuverlässige Rückschlüsse auf die Fähigkeit des Klägers zur Vorfinanzierung des Auftrags, insbesondere der Materialbeschaffung, ließen sich aus dem Jah-resumsatz des Klägers nicht ziehen. Dieser sei nur eine grobe Orientierungs-marke für die Frage der Leistungsfähigkeit eines Unternehmens und lasse kei-ne zuverlässigen Rückschlüsse auf die Ausstattung des Unternehmens mit Ka-pital und Sachmitteln und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens im übri-gen zu. Hieran ändere auch die unter Sachverständigenbeweis gestellte Be-hauptung des Beklagten nichts, es bestehe ein Erfahrungssatz bzw. eine Ver-mutung dahingehend, daß ein Bieter, der den Jahresumsatz des Auftragsvolu-mens unterschreite, nicht als leistungsfähig angesehen werden könne. Diese Behauptung sei pauschal, nicht durch Tatsachenvortrag unterlegt und damit dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich. Der Beklagte habe auch vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar dargelegt, daß aus dem Jahresum-satz des Klägers auf dessen mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit ge-schlossen werden könne. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht ist zutref-fend davon ausgegangen, daß eine bestimmte Relation zwischen Auftragsvo-lumen und bisherigem Jahresumsatz des Bieters grundsätzlich schon deshalb - 9 - nicht ausreicht, den Schluß auf mangelnde Leistungsfähigkeit des Bieters zu rechtfertigen, weil sich aus der Art der Leistung unterschiedliche Anforderungen an Fähigkeiten und Kapazitäten des Bieters ergeben können. In diesem Sinne ist auch der Hinweis des Berufungsgerichts auf den hohen Materialkostenanteil des Angebotsvolumens zu verstehen. Daß der Beklagte in den Tatsachenin-stanzen konkrete Umstände vorgetragen hätte, die Zweifel an der Leistungsfä-higkeit des Klägers begründen könnten und die das Berufungsgericht bei seiner tatrichterlichen Würdigung hätte berücksichtigen müssen, legt die Revision nicht dar. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Melullis Scharen Mühlens Meier-Beck Asendorf
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