BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 25/01 Verkündet am: 16. Oktober 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bunde sgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 16. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. van Gelder, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den B e - klagten zu 2) abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur ande r - weiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e - richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz für Verluste aus Waren- und Devisenterminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch. - 3 - Die Beklagte zu 1), deren alleiniger Geschftsfhrer der Beklagte zu 2) ist, vermittelt gewerbsmßig Börsenterminoptionsgeschfte. Nach telefonischer Werbung schloß der Klger, ein schweizerischer Rentner, am 10. Februar 1998 mit der Beklagten zu 1) einen Betreuungs- und B e - ratungsvertrag zur Durchfhrung von Optionsgeschften und unterzeic h - nete am 17. Februar 1998 eine Informationsschrift der Beklagten zu 1) gemß § 53 Abs. 2 BörsG. Nachdem die Beklagte zu 1) dem Klger eine Broschre ber Termin- und Optionsgeschfte zur Verfgung gestellt hatte, bersandte er ihr mehrere Auftrge zum Kauf von Optionen, die die Beklagte zu 1) an den Broker, mit dem sie zusammenarbeitet, we i - terleitete. Fr den Abschluß dieser Geschfte zahlte der Klger an den Broker, der als Provisionen Aufschlge von ca. 81,82% auf die Bö r - senoptionsprmie berechnete, vom 18. Februar bis 3. Mrz 1998 67.500 sfr. Die Optionsgeschfte endeten insgesamt verlustreich. Am 28. April 1998 erhielt der Klger eine Rckzahlung in Höhe von 6.153,92 US-Dollar. Den Differenzbetrag von umgerechnet 70.833,41 DM nebst Zinsen verlangt er mit seiner Klage ersetzt. Er macht geltend, seine Einlagen seien nicht fr Optionsgeschfte verwandt, sondern veruntreut worden. Die Beklagten htten ihn außerdem nicht ausreichend ber die Risiken der Geschfte aufgeklrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsg e - richt hat sie, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2) richtet, in vollem Umfang und, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1) richtet, wegen e i - - 4 - nes Teils des Zinsanspruches abgewiesen, und die Berufung der B e - klagten zu 1) im brigen zurckgewiesen. Die Revision, mit der der Kl - ger seinen abgewiesenen Klageantrag weiterverfolgt, hat der Senat nur insoweit angenommen, als sie die Klage gegen den Beklagten zu 2) b e - trifft. Entscheidungsgrnde: Im Umfang der Annahme ist die Revision des Klgers begrndet. I. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage gegen den B e - klagten zu 2) im wesentlichen wie folgt begrndet: Der Beklagte zu 2) schulde nicht gemû §§ 823 Abs. 2, 830, 840 BGB i.V. mit §§ 263, 266 StGB Schadensersatz, weil nicht festgestellt sei, daû er von einer etwa i - gen Veruntreuung der Einlagen des Klgers oder von einer etwaigen Vorspiegelung falscher Tatsachen durch Telefonverkufer der Beklagten zu 1) gewuût habe. Einer Verpflichtung gemû § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 89 BrsG stehe entgegen, daû der Klger eine konkrete Kenntnis des Beklagten zu 2) von seiner - des Klgers - Unerfahrenheit in Brsensp e - kulationsgeschften nicht behauptet habe. Ein Anspruch gemû § 826 BGB bestehe nicht, weil die Beklagten ihre Verpflichtung zur unmiûve r - stndlichen schriftlichen Aufklrung ber die Risiken der Geschfte mit der Broschre ber Termin- und Optionsgeschfte sowie der Informat i - - 5 - onsschrift gemû § 53 Abs. 2 BrsG erfllt htten. Hierin werde auf das Risiko hoher Verluste, auch eines Totalverlustes, hingewiesen. Ferner komme durch die graphische Gestaltung der Broschre in einer sofort ins Auge stechenden Weise zum Ausdruck, daû wegen des Aufschlages von 81,82% auf die Optionsprmie eine Gewinnchance kaum noch geg e - ben sei. Der potentielle Anleger werde unmiûverstndlich darauf hing e - wiesen, daû bei mehrmaligem Abschluû von Optionsgeschften ang e - sichts der Hhe der Optionsprmie praktisch keine Erfolgschance best e - he. Durch die Gestaltung der Broschre werde auch einem flchtigen Leser in aufflliger Form deutlich gemacht, daû die aufgrund des hohen Aufschlags auf die Optionsprmie geringe Chance, insgesamt einen G e - winn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschft abnehme. II. Diese Ausfhrungen halten rechtlicher Überprfung in einem w e - sentlichen Punkt nicht stand. 1. Die Begrndung, mit der da s Berufungsgericht Ansprche des Klgers gegen den Beklagten zu 2) gemû §§ 823 Abs. 2, 830, 840 BGB i.V. mit §§ 263, 266 StGB, § 89 BrsG verneint hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden und werden von der Revision hingenommen. 2. Hingegen ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der B e - klagte zu 2) sei dem Klger auch nicht gemû § 826 BGB zum Sch a - densersatz verpflichtet, rechtsfehlerhaft. - 6 - a) aa) Nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinte r - essenten vor Vertragsschluû schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Ve r - ringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr - mie richtig einzuschtzen. Dazu gehrt neben der Bekanntgabe der H - he der Optionsprmie auch die Aufklrung ber die wirtschaftlichen Z u - sammenhnge des Optionsgeschfts und die Bedeutung der Prmie s o - wie ihren Einfluû auf das mit dem Geschft verbundene Risiko. So muû darauf hingewiesen werden, daû die Prmie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Hhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Brsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Hhe ein Aufschlag auf die Prmie e r - hoben wird, und daû ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung ve r - schlechtert, weil ein hherer Kursausschlag als der vom Brsenfachha n - del als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). In diesem Zusammenhang ist u n - miûverstndlich darauf hinzuweisen, daû hhere Aufschlge, etwa so l - che von 81,82%, vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch cha n - - 7 - cenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch fr flchtige Leser aufflliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschnigungen noch auf andere Weise beeintrchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.). bb) Fr diese Aufklrung hat der Geschftsfhrer einer Option s - vermittlungs-GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschftsfhrer, der Option s - geschfte ohne gehrige Aufklrung der Kunden abschlieût, den A b - schluû veranlaût oder bewuût nicht verhindert, miûbraucht seine g e - schftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Opt i - onserwerbern gemû § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Senat, Urteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 m.w.Nachw.). b) Diese objektiven Haftungsvoraussetzungen sind im vorliege n - den Fall erfllt. aa) Die Broschre, die die Beklagte zu 1) dem Klger bersandt hat, gengt den Anforderungen an die Aufklrung von Anlegern nicht. Sie enthlt zwar auf S. 9 den drucktechnisch hervorgehobenen Hinweis, daû wegen des verlangten Aufschlages von ca. 81,82% auf die B r - senoptionsprmie eine Gewinnchance kaum noch gegeben ist, und daû Kunden, die mehrere verschiedene Optionsgeschfte abschlieûen, im Ergebnis praktisch chancenlos sind, weil mit jedem Optionsgeschft die ohnehin geringe Chance, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, abnimmt. Dieser Hinweis wird aber durch den weiteren, uneinheitlichen Inhalt der - 8 - Broschre, der den Leser fehlerhaft informiert, systematisch ermdet und von den wesentlichen Informationen ablenkt, entwertet. Im Vorwort der Broschre wird der Erwerber mehrerer Optionen nicht - wie von der Beklagten zu 1) geschuldet - als praktisch chancenlos gekennzeichnet, sondern eine, wenn auch uûerst geringe, Gewin n - chance behauptet. Der sehr kleingedruckte und teilweise nur schwer verstndliche Text der drei folgenden Seiten, der Organisation und Au f - gaben der Brse sowie Grundfragen des Termin- und Optionsgeschfts, des Kundenkontos, der Preisanalyse und der Brsenspekulation beha n - delt, bezeichnet die Gewinnerzielung eines Spekulanten als fraglich. Diese Ausfhrungen verschleiern dem Erwerber mehrerer verschiedener Optionen seine praktische Chancenlosigkeit, ermden ihn und verringern seine Bereitschaft, die folgenden - zudem ungeordneten und unzure i - chenden - Hinweise auf Verlustrisiken und den praktischen Ausschluû jeder Gewinnchance berhaupt noch zur Kenntnis zu nehmen. Die Verlustrisiken werden auf den folgende n Seiten der Broschre zwar angesprochen, aber gedanklich nur ungeordnet und inhaltlich tei l - weise unzutreffend dargestellt. Die Risikohinweise auf S. 5 der Brosch - re erfolgen unter der vom Kern der geschuldeten Aufklrung ablenke n - den Überschrift "Provisionen" und bestehen im wesentlichen aus der Wiedergabe der Entscheidungsgrnde eines oberlandesgerichtlichen Urteils von 1988. Diese Information ist unzureichend, weil sie der bereits zitierten, zeitlich nachfolgenden Rechtsprechung des Senats zu Inhalt und Umfang der Aufklrungspflichten nicht Rechnung trgt, und weil die Entscheidungsgrnde gerichtlicher Urteile grundstzlich nicht der Fes t - - 9 - legung des Textes dienen, mit dem unerfahrene Optionsinteressenten ausreichend aufgeklrt werden knnten (BGHZ 124, 151, 155). Nach dieser ungengenden Aufklrung wird der Leser erneut durch mehrseitige, kleingedruckte und schwer verstndliche theoretische Abhandlungen ber andere Spekulationsgeschfte systematisch abg e - lenkt und ermdet. Erst auf S. 8 der Broschre folgen weitere Hinweise auf Verlustrisiken, die erneut nur unzulnglich beschrieben werden. Die Hinweise stehen unter der verharmlosenden Überschrift: "Optionskosten, wirtschaftliche Bedeutung dieser Kosten" und werden mit dem Satz: "Die Rechtsprechung in der Bundesrepublik fordert ..." eingeleitet. Dadurch wird dem unerfahrenen Anleger die Erkenntnis, daû die Hinweise nicht lediglich formalen Anforderungen der Rechtsprechung Genge tun, so n - dern reale Gefahren beschreiben, denen sich der Anleger aussetzt, u n - ntig erschwert. Diese Wirkung wird noch dadurch verstrkt, daû auf S. 12 der Broschre unter der hnlich irrefhrenden Überschrift "Risik o - hinweis nach der deutschen Rechtsprechung" Entscheidungen des Bu n - desgerichtshofes aus den Jahren 1981 und 1984 auszugsweise wiede r - gegeben werden, ohne daû erwhnt wird, daû die Anforderungen an die Aufklrung der Anleger seitdem durch die bereits zitierte Rechtspr e - chung des Senats erheblich verschrft worden sind. Dieser Kontext entwertet den auf S. 9 der Broschre gegebene n Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit der Anleger insgesamt so weitgehend, daû der Hinweis nicht als ausreichende Aufklrung anges e - hen werden kann. Hinzu kommt noch, daû der Broker, mit dem die B e - klagte zu 1) zusammenarbeitet, in seinen Vertragsbedingungen unter - 10 - Ziffer 3 c nur - vllig unzureichend - darauf hinweist, daû seine Geb h - ren die Chancen des Anlegers, seine Einzahlungen zurckzuverdienen und Gewinne zu erzielen, "vermindert". In den Auftragsbesttigungen, die der Broker dem Klger erteilt hat, wird ein Gewinn des Anlegers - ebenso unzureichend - nur als uûerst zweifelhaft bezweifelt. bb) Der Beklagte zu 2), der als alleiniger Geschftsfhrer der B e - klagten zu 1) fr die sachgerechte Aufklrung der Anleger Sorge zu tr a - gen hatte, hat den Abschluû der Optionsgeschfte ohne diese Aufkl - rung zumindest nicht verhindert. Daû der Klger bei gehriger Aufkl - rung die verlustreichen Optionsgeschfte nicht abgeschlossen htte, wird vermutet (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteil vom 17. Mai 1994 - X I ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747). III. Das Berufungsurteil war daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Enden t - scheidung reif ist, war sie zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten zu 2) gemû § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird auûer den schwerwiegenden Aufklrungsmngeln zu bercksichtigen sein, daû ein etwaiger Irrtum - 11 - ber die Reichweite der Aufklrungspflicht vorstzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschlieût (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747). Nobbe van Gelder Mller Joeres Wassermann
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