BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 25/09 Verkündet am: 19. Juli 2011 Wermes Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 19. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richterin Mühlens sowie die Richter Gröning, Dr. Grabinski und Dr. Bacher für Recht erkannt: Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29. Oktober 2008 verkündete Ur teil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts abgeändert. Das deutsche Patent 103 24 454 wird im Umfang des P a- tentanspruchs 1 sowie der Patentansprüche 2, 4, 6 und 8, soweit diese unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezog en sind, dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass Patentanspruch 1 folgende Fassung erhält: " Rohrverteiler (10) zum Anschließen einer Mehrzahl von Rohren und/oder von Funktionselementen (7) in einem Rohrleitungssystem, insbesondere zum Verbinden von Roh ren und Funktionselementen eines Heizungssystems, mit mindestens einem primären Anschluss (1, 2) und mit einer Mehrzahl von sekundären Anschlüssen (3, 4) an e i- nem rohrförmigen Grundkörper (8), welche mit Au s hal - sungen (9, 11) für eine lösbare Befestigung v on Rohren oder Funktionselementen versehen sind, dadurch g e- kennzeichnet, dass der Grundkörper (8) aus einem relativ dünnwandigen, im Querschnitt im Wesentlichen kreisz y- lindrischen Rohrprofil mit zwei durchgängig parallelen und einander gegenüberliegenden A bflachungen (5, 6) b e- - 3 - steht, an welchen die sekundären Anschlüsse (3, 4) vo r- gesehen sind und welche sich mindestens auf einer Seite über mindestens zwei sekundäre Anschlüsse (3, 4) erstr e- cken. " Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstre its fallen zu 4/5 der Klägerin und ihrer Streithelferin und zu 1/5 dem Beklagten zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Inhaber des am 28. Mai 2003 angemeldeten deutschen Patents 103 24 454 (Streitpatents), das einen Rohrverteiler (A n spr üche 1 bis 9) und ein Verfahren zu dessen Herstellung (Ansprüche 10 bis 15) betrifft. P a- tentanspruch 1 lautet in der erteilten Fassung: " 1. Rohrverteiler (10) zum Anschließen einer Mehrzahl von Ro h- ren und/oder von Funktionselementen (7) in einem Rohrle i- tun gssystem, insbesondere zum Verbinden von Rohren und Funktionselementen eines Heizungssystems, mit mindestens einem primären Anschluss (1, 2) und mit einer Mehrzahl von sekundären Anschlüssen (3, 4) an einem rohrförmigen Grun d- körper (8), welche mit Aushalsu ngen (9, 11) für eine lösbare 1 - 4 - Befestigung von Rohren oder Funktionselementen versehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass der Grundkö r- per (8) aus einem relativ dünnwandigen, im Querschnitt im Wesentlichen kreiszylindrischen Rohrprofil mit zwei durchgä n- gig p arallelen und einander gegenüberliegenden Abflachu n- gen (5, 6) besteht, an welchen die sekundären Anschlüsse (3, 4) vorgesehen sind. " Wegen des Wortlauts der übrigen Ansprüche wird auf die Streitpaten t- schrift Bezug genommen. Die Klägerin hat das Streitp atent mit einer N ichtigkeitsklage angegriffen und beantragt, es im Umfang der Ansprüche 1 und 2 sowie 4, soweit auf P a- tentanspruch 1 oder 2 rückbezogen, und Anspruch 6, soweit auf die Anspr ü- che 1, 2 und/oder 4 rückbezogen, mangels Patentfähigkeit für nicht ig zu erkl ä- ren. Die Streithelferin der Klägerin hat darüber hinaus die Nichtigerklärung auch im Umfang des P a tentanspruch s 8 begehrt. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat das Streitpatent hilfsweise beschränkt verteidigt. Das Patentger icht hat das Streitpatent im von der Klägerin beantragten Umfang für nichtig erklärt und den weitergehenden Antrag der Streithelferin für unzulässig erachtet. Mit seiner Berufung, deren Zurückweisung die Kläg e rin und ihre Streithelferin beantragen, verteid igt der Beklagte Patentanspruch 1 nur noch in der aus dem Tenor ersichtlichen Fassung (im Folgenden nur: Patenta n- spruch 1) und hilfsweise in weiter beschränktem Umfang. 2 3 4 5 - 5 - Mit am 5. März 2011 beim Bundesgerichtshof zugegangenem Schriftsatz hat die Klägerin die Klage mit dem Ziel erweitert, das Streitpatent auch im U m- fang des Anspruch s 8, soweit auf die Ansprüche 1, 2, 4 und/oder 6 rückbez o- gen, für nichtig zu erkl ä ren. Der Beklagte willigt in die Klageerweiterung nicht ein. Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. - Ing . H . , ein schriftliches Sachve r stän - digengutachten erstellt, das er in der mündlichen Ve rhandlung erläutert und ergänzt hat. Entscheidungsgründe: Das Streitpate nt ist im Rahmen des Angriffs der Nichtigkeitsklage nach ständiger Rechtsprechung ohne Sachprüfung für nichtig zu erklären, soweit es über die noch verteidigte Fassung hinausgeht. Im Übrigen hat die Berufung E r- folg und führt zur Abweisung der Nichtigkeitsk lage. I. Die Klageerweiterung ist als Anschlussberufung zu werten, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Patentgesetz in der - hier einschlägigen - bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingelegt werden kann (vgl. BGH, B e- schluss vom 7. Juni 2005 - X ZR 174/04, GRUR 2005, 888 - Anschlussberufung im Patentnichtigkeitsverfahren). Die wegen der Erstreckung der Klage auf einen bislang nicht angegriffenen Patentanspruch als Klageänderung anzuse hende Klageerweiterung ist als sachdienlich zuzulassen, weil sie eine umfassendere 6 7 8 9 - 6 - Erled i gung des zwischen den Parteien herrschenden Streits ermöglicht, wobei die Merkm a le des mit ihr angegriffenen Unteranspruchs 8 ohnehin Eingang in den ersti n stanzlichen Hilfsantrag II des Beklagten gefunden und die Parteien dazu schriftsätzlich vorgetragen haben und das angefochtene Urteil sich damit b e fasst hat. II. 1. Das Streitpatent betrifft Rohrverteiler insbesondere in Heizungssy s- temen (Heizkreisverteiler zum Ans chließen von Vor und Rücklauf) zum A n- schließen einer Mehrzahl von Rohren und/oder von Funktionselementen wie Entlüftungsventilen, Durchflussmessern, Druc k messgeräten oder dergleichen, die generell im Stand der Technik bekannt sind. 2 . An dem in der de utschen Patentschrift 27 48 673 vorgestellten Verte i- ler kritisiert die Streitpatentschrift, dass dabei Abzweigungsstutzen mit Auße n- gewinden zum Montieren der Abzweigungsrohre ze i taufwändig angeschweißt oder angelötet werden müssten, was zudem eine aufwändi ge Druckprüfung zur Sicherstellung der Dichtigkeit erfordere. An gegossenen bzw. durch Ziehen oder Fließpressen nach der Schweizer Patentschrift 651 908 hergestellten Rohrverteilern bemängelt die Streitpatentschrift zu hohen werkzeug und he r- stellungsbezog enen Aufwand und beträchtlichen Materialeinsatz, der insbeso n- dere bei relativ teuren Materialien wie Messing zu stark erhöhten Kosten führe ; außerdem sei der Einsatz teure r Spezialwerkzeuge e r forderlich . An dem aus der europäischen Patentschrift 1 108 190 bekannten Rohrverteiler mit lokalen Querschnittserweiterungen im Bereich der Abzweigungen bemängelt die Strei t- patentschrift, dass die lokale Verformung in diesen Bereichen aufwändig herz u- stellen sei und es infolge der domartigen E r weiterungen dort zu nacht eiligen Strömungsverhältnissen durch Verwirbelu n gen komme. 10 11 - 7 - 3 . Vor diesem Hintergrund ist in der Streitpatentschrift als Aufgabe fo r- m u liert, einen einfach und billig herzustellenden, strömungstechnisch und hi n- sichtlich der Dichtigkeit verbesserten Rohrve rteiler zur Verfügung zu stellen, der gemäß Patentanspruch 1 in der zuletzt verteidigten Fassung gegliedert folge n- de Merkmale aufweist: 1. Rohrverteiler zum Anschließen einer Mehrzahl von Rohren und/oder von Funktionselementen (7) in einem Rohrleitungssyst em, insbesond e re zum Verbinden von Rohren und Funktionselementen eines Heizung s systems, 2. mit mindestens einem primären Anschluss (1, 2) und 3. mit einem rohrförmigen Grundkörper (8), der 3.1 aus einem relativ dünnwandigem, 3.2 im Querschnitt im Wesentlichen kre iszylindrischen Rohrprofil b e- steht, wobei 4. der Grundkörper zwei durchgängig parallele und einander gegenüberli e- gende Abflachungen (5, 6) aufweist, 5. an denen mindestens auf einer Seite sekundäre Anschlüsse (3, 4) vo r- gesehen sind, 5.1 die mit Aushalsungen (9, 11) für eine lösbare Befestigung von Rohren oder Funktionselementen vers e hen sind. 6. und sich die Abflachungen über mindestens zwei sekundäre Anschlüsse (3, 4) erstrecken. 12 - 8 - 4 . a) Soweit Patentanspruch 1 vorsieht, dass der Grundkörper (Mer k- mal 3) aus e inem " relativ dünnwandigen " Rohrprofil (Merkmal 3.1) bestehen soll, finden sich in der Beschreibung Anhaltspunkte zur Einschätzung der Mat e- rialstärke, die das Streitpatent dafür im Auge hat. Während der gemäß der S chweizer Patentschrift 651 908 hergestellt e Verteiler als relativ dic k wandig beschrieben wird, werden die gemäß der europäischen Patentschrift 1 108 190 gefertigten Rohrverteiler als " relativ dünnwandig " bezeichnet . In der zuletzt g e- nannten Schrift ist in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es da rum gehe, Rohre zu ersetzen, die so dickwandig seien , dass Dichtflächen (Gewinde) sp a- nend ei n gearbeitet werden könn t en (dortige Beschreibung Tz. 9). Statt dessen und äh n lich wie die europäische Patentschrift 1 108 190 will das Streitpatent die Gewindegänge (vorzugsweise mindestens zweieinhalb, vgl. Beschreibung Tz. 12) in Aushalsungen der Grundkörper unterbringen, die durch Tiefziehen oder ähnliche Fertigungsvorgänge hergestellt werden sollen. Die für das Ei n- walzen solcher Gewinde erforderliche Materialstär ke bestimmt dementspr e- chend die Mindes t wanddicke der Grundkörper (vgl. Beschreibung Tz. 12). Die Beschreibung spricht diesbezüglich von vorzugsweise einigen Millimetern, be i- spielsweise 1,5 bis 3,5 mm, je nach dem Durchmesser der Rohrverteiler und den maxim a len Druckverhältnissen in den jeweiligen Rohrleitungssystemen (vgl. Beschreibung Tz. 38) und korrespondierend dazu von Halb - bzw. Dreivie r- telzoll - Durchme s sern für die sekundären Anschlüsse (Beschreibung Tz. 14, 33). Die Streitpatentschrift grenzt die Größ e der unter Schutz zu stellenden Vorric h- tungen und ihre Elemente zwar nicht ausdrücklich auf bestimmte Bereiche ein, ihr sind a l lerdings, wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, durch die Merkmale des Anspruchs selb st, namen t- lich die Dün n wandigkeit, immanente Grenzen gesetzt. 13 - 9 - b) Die Merkmale 3.2 und 4 stehen in konstruktiv - funktionalem Zusa m- menhang und erklären sich durch die Verbesserungen, die das Streitpatent a n- strebt. Die konstruktiven Überlegungen der Erfind ung setzen an einem krei s- runden Rohrprofil für das Grundrohr an, das an zwei gegenüberliegenden Se i- ten abgeflacht ist und deshalb als (nur) " im Wesentlichen " kreiszylindrisch b e- zeichnet wird. Die Abflachungen sind dem Verwendungszweck als Rohrverteiler för derlich, weil dadurch plane Dichtflächen für die Sekundäranschlüsse entst e- hen (vgl. Beschreibun g Tz. 9). Außerdem können sie kostengünstig entweder bereits in dieser Form oder durch einfache Biegeverformung kreisrunder Rohre mittels einfacher Umformmaschin en hergestellt werden (Beschre i bung Tz. 9, 10). c) Die Anweisung, den Grundkörper mit zwei " durchgängig parallelen und einander gegenüberliegenden " Abflachungen zu versehen, steht aus fac h- männ i scher Sicht im Zusammenhang mit dem Bestreben des Streitpate nts, den hohen Verformungsaufwand zu vermeiden, der bei Herstellung von Grundro h- ren nach der Lehre der europäischen Patentschrift 1 108 190 mit abwechsel n- den kreisförmigen und abgeflachten Abschnitten anfällt. Dabei legt sich das Streitpatent hinsichtlich der axialen Ausdehnung dieser Abflachungen nicht fest. Aus dem Hinweis, dass sie nach einer vorteilhaften Ausgestaltung " im Wesen t- lichen über die gesamte Länge des Grundkörpers " vorgesehen sind (Beschre i- bung Tz. 11), der in Unteranspruch 2 aufgegriffen wir d, ergibt sich im Gege n- schluss, dass auch im Ve r hältnis zur gesamten Länge des Rohrprofils kürzere abgeflachte Abschnitte dem Gegenstand des Streitpatents entsprechen , sofern diese sich nur mindestens auf einer Seite über mindestens zwei sekundäre A n- schlüs se erstrecken . 14 15 - 10 - III. Gegen die Fassung von Patentanspruch 1 gemäß dem jetzigen Hauptantrag bestehen keine Bedenken. Dass sekundäre Anschlüsse, wie es danach möglich ist, nur an einer Seite angebracht sind, ist in den ursprüngl i- chen Anmeldungsunterlagen, mit denen die Beschreibung auch insoweit übe r- einstimmt, offenbart (Tz. 35). IV. Nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen und de m Ergebnis der Beweisaufnahme vermag der Senat nicht die Wertung zu treffen, dass der G e- genstand von Patentanspruch 1 dem F achmann durch den Stand der Technik nahegelegt war. 1. In d er verteidigten Anspruchsf assung ist der Gegenstand der Erfi n- dung neu. a) Er ist nicht von der europäischen Patentschrift 1 108 190 vorwegg e- nommen, weil die Abflachungen zwischen zwei Abzwei gungen (sekundären Anschlüssen) dort stets durch einen kreisförmigen Abschnitt unterbrochen sind. Der Auffassung der Klägerin, die europäische Patentschrift offenbare auch für mehr als eine Abzweigung durchgängig parallele und einander gegenüberli e- gende Ab flachungen, kann nicht beigetreten werden. aa) Solche Abflachungen sind zum einen nicht aus der dortigen Figur 3a ersichtlich, auch wenn die sekundären Anschlüsse anscheinend plan auf dem durch eine durchgezogene Linie gezeichneten Grundkörper aufliege nd darg e- stellt sind. Dem gerichtlichen Sachverständigen ist nämlich in der Einschätzung beizupflichten, dass dieses Ergebnis auch bei fachmännischer Betrachtung aus Figur 3a nicht eindeutig zu ersehen ist. Zum Offenbarungsgehalt einer Entg e- genhaltung gehör t nur das, was der Schrift unmittelbar und eindeutig zu en t- 16 17 18 19 20 - 11 - nehmen ist, nicht aber eine weitergehende Erkenntnis, zu welcher der Fac h- mann erst aufgrund seines allgemeinen Fachwissens und durch Abwandlung der offenbarten Lehre gela n gen kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2008 X ZR 89/07, BGHZ 179, 168 Rn. 25 Olanzapin). Figur 3a ist eine schemat i- sche Schnittdarstellung, mit der das Prinzip eines Rohr - in - Rohr - Systems darg e- stellt werden soll (vgl. Beschreibung Tz. 23). Nur a uf diesen A s pekt bezieht sich der Offenbarungsgehalt der Figur unmittelbar und eindeutig, zumal auch der B e schreibung keine Anhaltspunkte für eine Ausgestaltung der Abflachungen zu entnehmen sind, die dem Verständnis der Klägerin entspräche . bb) Eine durchgehende Abflachung über m ehr als einen Anschluss hi n- aus offenbart bei Zugrundelegung des dafür bestehenden Maßstabs (BGHZ 179, 168 Rn. 25 Olanzapin) auch nicht der Vergleich der Figuren 3b und 3c auf der einen und Figur 4 auf der anderen Seite. In den Fig u ren 3b und 3c ist zwar, wie aus der nachfolgend eingefügten Abbildung der Ersteren ersichtlich, der Kreisausschnitt des äußeren Rohrs schematisch bis an die nach innen g e- richt e te Aushalsung dieses Rohrs herangeführt, während diese angedeutete Weite r führung des Kreises in der Fig ur 4 fehlt. 21 - 12 - Das Fehlen der Andeutung eines kreisförmigen Rohrabschnitts im Hi n- tergrund des gezeigten Schnitts durch eine domartige Erweiterung in Figur 4 offenbart aber keine sich über mehr als einen Anschluss erstreckende Abfl a- chung. Die europäische Patentschrift 1 108 190 spricht im Zusa m menhang mit den Ausführungsbeispielen nach den Figuren 3a bis 4 meh r fach die domartige Erweiterung an (Sp. 7 Z. 9 und 46; Sp. 8 Z. 2). Allein aus dem Fehlen eines Merkmals in einer Zeichnung einer Patentschrift kann nicht geschlossen we r- den, dass es zur patentgemäßen Lehre gehört, dass dieses Merkmal nicht vo r- handen ist (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 X ZR 124/05, GRUR 2009, 390 Lagerregal). Entsprechend kann im Streitfall nicht aus dem Umstand, dass in Figur 4 die schematische Weiterführung des Kreisausschnitts fehlt, die 22 - 13 - Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine durchgehende Abfl a chung vom Offenbarungsgehalt der Schrift umfasst wäre , zumal solche Ausgestaltungen dort auch sonst nicht erwähnt sind . b) Die Le hre von Patentanspruch 1 wird auch von den übrigen in das Verfahren eingeführten Schriften nicht vorwe g genommen. Der in der Schweizer Patentschrift 651 908 gezeigte Grundkörper ist weder verhältnismäßig dün n- wandig, noch werden die Anschlüsse in Form von Au shalsungen hergestellt. Gleiches gilt für die deutsche Offenlegungsschrift 2 7 48 673. Die Information s- unterlagen der Fischer - Gruppe (Anlage BB 1) o f fenbaren lediglich ein dort als Flachoval bezeichnetes Rohr als solches. Das Heizkreisverteiler - System " De l- p his - therm " (Anlagen D3 bis D5) weist keinen im Querschnitt im W esentlichen kreiszylindr i schen Grundkörper auf, sondern balkenförmige Edelstahlverteiler. Diese Lösung sieht im Übrigen, was die Streithelferin einräumt, auch keine Aushalsungen zur Anbringung der sekundären Anschlü s se vor. 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 ist dem Fachmann nicht durch eine Zusammenschau der europäischen Patentschrift 1 108 190 und der Schweizer Patentschrift 651 908 nahegelegt. a) Das Patentgericht hat zur Begründun g seines gegenteiligen Stan d- punkts ausgeführt, der Fachmann erkenne, dass sich der aus der ersteren Schrift bekannte Rohrverteiler wegen der krei s zylindrischen Zwischenstücke nur schwer lagegenau an zum Beispiel e i nem Verteilerkasten befestigen lasse. Die Schweizer Patentschrift 651 908 offenbare einen Rohrverte i ler, der zwei einander gegenüberliegende abgeflachte Längsrippen (3, 7) aufweise, in denen die sekundären Anschlüsse angeordnet seien. Figur 4 der Schrift zeige einen Bügel (8), dessen Klemmbacken ( 8a) formschlü s sig an die Längsrippen (3, 7) 23 24 25 - 14 - angepasst seien und diese übergriffen. Mit diesem Bügel lasse sich der Roh r- verteiler einfach an einem Verteilerka s ten oder Ähnlichem befestigen. Auf den so erzielten Vorteil werde in der Schweizer Patentschrift a usdrücklich hingewi e- sen, so dass der Fachmann hierdurch angeregt werde, auch beim Rohrverteiler nach der europäischen Patentschrift 1 108 190 eine derartig einfache Halt e rung vorzusehen. In Übertragung dieser Lehre werde er unmittelbar die in der eur o- päisc hen Patentschrift 1 108 190 gezeigten Abflachungen über den gesamten Anschlussbereich der sekundären Anschlüsse ausdehnen, um auch hier beim Rohrverteiler eine formschlüssige und lagegenau e Halterung zu erreichen. Auf diese Weise ergebe sich ein Rohrvertei ler mit lediglich zwei gegenüberliege n- den Abfl a chungen am Grundkörper für mehrere sekundäre Anschlüsse. b) Dem kann nicht beigetreten werden. Der Fachmann hatte zum Anmeldezeitpunkt des Streitpatents schon aus Kostengründen keinen Anlass, bei Überleg ungen zur Weite r entwicklung von Rohrverteilern an der insbesondere in puncto Materialeinsatz kontr a produktiven Lösung der Schweizer Patentschrift 651 908 anzusetzen. Den geeigneteren Ausgangspunkt bildete vielmehr, wie auch das P a- tentgericht a n genommen hat, die europäische Patentschrift 1 108 190, die ein relativ dünnwandiges und damit kostengünstigeres Material vorsieht. Von di e- sem Ausgangspunkt aus bot sich die Schweizer Schrift indessen allenfalls bei rückschauender und somit unzulässiger B e trachtung für eine Synthese mit der Lehre der europäischen Patentschrift 1 108 190 an. Sie zeigt zwar eine flache Wandung für die sekundären Anschlüsse. Diese ist jedoch als eine dem Grun d- körper auf geformte Längsrippe ausgestaltet. Sie erfordert damit g e rade den Ma terialeinsatz für den Ansatz der sekundären Anschlüsse, den der Fachmann 26 27 28 - 15 - mit der Weiterentwicklung vermeiden und den die europäische Patentschrift 1 108 190 mit durch spanlose Umformung gewonnenen Aushalsungen für die Gewinde der Abzweigungsrohre er sparen will. Die Kostensenkung, die die Schweizer Patentschrift 651 908 im Auge hat, setzt dementsprechend auch nicht bei dem Materialaufwand für die Längsrippe an, sondern bei der Au s- schussquote in der Produktion, die durch Herstellung des Verteilers mit einer z usätzliche n Längsrippe, die der derjenigen für die Sekundäranschlüsse be i- spielsweise gegenüberliegt (Beschreibung Sp. 2 Z. 43 ff.) , herabgesetzt werden soll . Damit sollen die unerwünschten Änderungen der Rohrwandstärke vermi e- den werden, deren Auftreten bei herkömmlicher Produktionsweise die Schwe i- zer Schrift bemängelt (aaO, Z. 34 ff.). Diese Veröffentlichung zeigt dem Fac h- mann somit zwar eine im Stan d der Technik ohnehin bekannte durchg e hend flache Außenwandung, sie ist aber technischen Lösungsprinzipie n verha f tet, von denen sich die europäische Patentschrift 1 108 190 abgewendet hat. Um den dort entwickelten Vorschlag zu verbessern , hatte der Fachmann de s halb keinen A n lass, auf die Schweizer Patentschrift 651 908 zurückzugreifen. Es erscheint auch nicht plausibel, dass der Randaspekt der einfacheren Befest i- gungsmöglichkeit an einem Verteilerkasten oder dergleichen, auf den das P a- tentgericht maßgeblich abgestellt hat, dem Fachmann eine Anregung bot, den Rohrverteiler nach der europäischen Patentschrift na ch dem Vorbild der Schweizer Patentschrift 651 908 umzugestalten. Denn aus der maßgebl i chen Ex - ante - Sicht wies der dort gezeigte Rohrverteiler keine für den Fachmann im Zusammenhang mit der europäischen Patentschrift 1 108 190 nutzbare " Abfl a- chung " auf, so ndern eine aus seiner Sicht technisch abgelegene , massive au f- geformte Längsrippe. c) Eine Anregung zur Auffindung der Lösung von Patentanspruch 1 ist auch nicht darin zu sehen, dass Flachovalrohre, wie die Informationsschrift 29 - 16 - " RohrTechnik aktuell " der F . GmbH vom April 1994 sie zeigt, schon weit vor dem Anmeldetag des Streitpatents angeb o ten wurden. Der Prospekt bewirbt Edelstahlprofile und zeigt die Form des Flac h ovals als eine von 15 schematisch vorgestellten Rohrgeometrien. Fü r den Einsatz werden Fassaden, Glasbauten, Überdachungen , der Sanitärbereich, der Sektor der Rehabilitation " und vieles andere " genannt; im Prinzip sei der Einsatz überall dort denkbar, wo Profile gebraucht würden. In dieser Allgemeinheit beworbenen Edelst ahlprofile stellen kein e hinreichend konkrete Anregung dar, einen Roh r- verteiler mit einem im Querschnitt im Wesentlichen kreiszylindrischen Rohrprofil und einander gegenüberliegenden Abflachungen zu versehen. Auch in die von der europäischen Patentschrift 1 108 190 vorgeschlagene Lehre hat dies ke i- nen Eingang gefunden, obwohl deren Prioritätstag geraume Zeit nach dem Veröffentlichungszei t punkt der genannten Informationsschrift liegt. d) Auch das Heizungsverteiler - System " Delphis - therm " enthält keine Ele mente, die dem Fachmann Anlass oder Anregung gegeben hätten, die erfi n- dungsgemäße Lösung aufzufinden, mag die Ausführungsform gemäß der F i- gur 7 des Streitpatents, worauf der gerichtliche Sachverständige hinweist, ä u- ßerlich auch dem Delphis - System ähnlich s ehen. Diese Übereinsti m mung der Anordnung der einzelnen Elemente ändert nichts daran, dass die Anlage von den technischen Elementen her vom Ansatz her anders konz i piert ist als die vom Streitpatent vorgeschlagene Lösung. Der Grundkörper ist hier nicht " abg e- flacht " , sondern besteht aus einem Ka s ten - oder Balkenprofil, mag dieses auch im Ausgangspunkt, wie die Klägerin und die Streithelferin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen haben, aus einem zylindrisch g e- formten Körper her vorgehen . Ei ne Anregung zur Umgestaltung im Grundsatz kreiszylinderförmiger Rohrverteiler lässt sich aus dem dafür maßgeblichen Endpr o dukt nicht entnehmen. 30 - 17 - 3. Die europäische Patentschrift 1 108 190 gab dem Fachmann auch für sich allein betrachtet weder Anlass noch Anregung, den Gegenstand von P a- tentanspruch 1 aufzufinden. a) Dagegen spricht bereits, dass der Erfinder des Gegenstands der e u- ropäischen Patentschrift 1 108 190 diesen Schritt selbst nicht vol l zogen hat, sondern einer Gestaltung des Grundrohrs verhaf tet geblieben ist, bei der sich einzelne Abflachungen bzw. domartige Erweiterungen mit rohrförmigen Zw i- schenabschnitten abwechseln. Dadurch erhält das Rohr ein äußerliches Profil, welches das Streitpatent als eine für den Heizungsbau unhandliche und ung e- wö hnliche Form bezeichnet (Beschreibung Tz. 6). Das Gewicht dieses Arg u- ments wird zwar dadurch gemindert, dass es bei der Prüfung des Naheliegens um den unbefangenen Blick des neutralen Fachmanns geht und nicht um de n- jenigen des dortigen Erfinders, dessen Bl ick mögl i cherweise durch die von ihm selbst gefundene Lösung verengt war, für die, wie der gerichtliche Sachve r- ständige vermutet , ein spezielle s betriebliche s Herstellungswissen (Innenhoc h- druckverfahren) des Erfinders auslösend gewesen sein kann . D eshalb s treitet der nicht unerhebliche Aufwand, der nach der Lehre dieser Schrift zur Gesta l- tung der Anschlussstellen getrieben werden muss, nicht dafür, dass es im Blic k- feld des Fachmanns lag, das Rohrprofil so umzugestalten, dass damit an beli e- biger Ste l le und i n beliebiger Zahl die benötigten Anschlussstellen in einfacher Weise g e schaffen werden können. Dagegen, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 dem Fachmann durch die europäische Patentschrift 1 108 190 nahegelegt war, spricht des We i- teren, dass die S chrift die Ausführung mit abgeflachter bleibender Verformung der Bereiche für die Anschlussstellen (Abzweigungen) vom Hauptrohr nur knapp und beiläufig erwähnt, um sich sogleich einer A usgestaltung zuzuwe n- 31 32 33 - 18 - den, die in spezieller Art dadurch hergestellt werd en soll, dass das größere Rohr nicht abgeflacht, sondern im Bereich der Anschlussstelle, also partiell über seine Längserstreckung, erweitert wird. Die damit erzielte domartige Erweit e- rung des Querschnitts des bzw. der betreffenden, für eine Abzweigung vor g e- seh e nen Bereichs bzw. Bereiche des Rohres (Sp. 2 Z. 53 ff. übergreifend) wird als ein wesentliches neues Merkmal des Gegenstands der Erfindung bezeic h- net. Daneben verblasst die Variante der sonstigen, im Übrigen auch nicht näher definierten Abflachung. D iese wird auch dadurch weiter in den Hintergrund g e- drängt, dass das für schöpferische Impulse wichtige figürliche Anschauungsm a- terial der Schrift sich im Wesentlichen nur mit der Ausgestaltung durch domart i- ge Erweiterun gen befasst. Dementsprechend wird die Querschnittserweiterung nach der Lehre der Entgegenhaltu ng dazu genutzt, eine radial ger ichtete Öf f- nung mit einer zum Inneren des Rohres hin ge richteten Aushals ung zu schaffen (vgl. Patentanspruch 1 und Figur 3b). Eine Anregung, auf die domartige Erwe i- ter ung zu verzichten, bietet die Schrift damit nicht. - 19 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbi n- dung mit § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG). Meier - Beck Mühlens Gröning Grabinski Bacher Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29 .10.2008 - 1 Ni 32/07 - 34
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