BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 25/10 Verkündet am: 7. März 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1578 b a) Die geraum e Zeit vor Eheschließung aufgenommene Kinderbetreuung und ein damit verbundener Arbeitsplatzwechsel begründen keinen ehebedingten Nachteil (im Anschluss an Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971; BGHZ 186, 1 = FamRZ 2010, 1238 und vom 2. Februar 2011 - XII ZR 11/09 - FamRZ 2011, 1377). Die Zeit der vorehelichen Kinderbetreuung ist auch nicht der Eh e dauer zuzurechnen. b) Ein ehebedingter Nachteil kann sich allerdings aus der Fortsetzung der Kinderb e- treuung nach der Eheschließung ergeben, soweit ein Ehegatte mit Rücksicht auf die Ehe und die übernommene oder fortgeführte Rollenverteilung auf die Au f- nahme einer Erwerbstätigkeit verzichtet. Er kann darin bestehen, dass der Eh e- gatte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe eine dauer hafte Einkommensei n- buße erleidet. BGH, Urteil vom 7. März 2012 - XII ZR 25/10 - OLG Schleswig AG Kiel - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die R ichter Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer , Schilling und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 10. Februar 2010 wird auf Kosten des Klägers zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien sind geschiedene Eheleute und streiten über die Abänd e- rung des durch Vergleich festgelegten nachehelichen Unterhalts. Die Parteien haben zwei gemeinsame Söhne. Der Sohn V. wurde im Ap ril 1990 geboren. Seit 1990/1991 lebten die Parteien zusammen. Im Se p- tember 1991 wurde der Sohn F. geboren. Im März 1996 schlossen die Parteien die Ehe. Nachdem sie sich im November 2001 getrennt hatten, wurde die Ehe auf den im Oktober 2002 zugestellten S cheidungsantrag, rechtskräftig seit O k- tober 2003, geschieden. In einem anlässlich der Scheidung geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung eines monatlichen Unte r- halts von 250 1 2 3 - 3 - Der 1951 geborene Kläger ist angestellter Facharzt f ür Psychiatrie. Er ist seit Juni 2005 wiederverheiratet. Aus der jetzigen E he ist eine im Oktober 2008 geborene Tochter hervorgegangen. Die Ehefrau des Klägers ist seit der Geburt der Tochter nicht mehr berufstätig. Die 1957 geborene Beklagte ist Zahnär ztin. Sie war bis zur Geburt des zweiten Sohnes als Angestellte mit einer vollen Ste l le bei der Bundeswehr tätig. Seit September 1992 ist sie angestellte Schulzahnärztin mit einer Wochen a r- beitszeit von 19,25 Stunden , außerdem ist sie nebenberuflich selbsts tändig als Gutachterin tätig . Die Söhne der Parteien wohnten bis August 2006 bei der B e- klagten, seit September 2006 wohnt der Sohn F. beim Kläger. Der Kläger hat mit der Klage de n Wegfall des Unterhalts ab 1. Januar 2006 geltend gemacht, die Beklagte hat widerklagend eine Erhöhung des U n- terhalts verlangt . Die Parteien haben in den Vorinstanzen insbesondere darüber gestritten, ob die Beklagte zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit gesundheitlich in der Lage und ob der Unterhalt zu befristen ist . Das Amtsgeri cht hat der Klage bis August 2006 teilweise stattgegeben, auf die Widerklage aber den Unterhalt ab September 2006 auf zuletzt laufend 432 und 108 Altersvorsorgeunterhalt erhöht . Auf die Berufung des Klägers hat das Ber u- fungsgericht d en Unterhalt von September 2006 bis Dezember 2009 vom Amtsgericht abweichend festgesetzt , es aber überwiegend bei der Erhöhung belassen. A b 1. Januar 2010 hat das Berufungsgericht den Unterhalt weg fallen lassen . M it der Revision verfolgt der Kläger sein B egehren weiter , dass der U n- terhalt schon ab Januar 2006 entfallen s oll . 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Re chtsstreit vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10). I. Das Berufungsgericht hat den Unterhalt sanspruch teilweise aus § 1573 Abs. 1 (gemeint: Abs. 2) BGB und teilwei se aus § 1572 BGB hergeleitet. Nach der über die Arbeitsfähigkeit der Beklagten durchgeführten Beweisaufnahme und danach festgestellter gesundheitlicher Einschränkungen genüge die B e- klagte mit der Teilzeittätigkeit und der zusätzlichen Gutachtertätigkeit i hrer E r- werbsobliegenheit. Bei seiner Einkommens - und Unterhaltsb erechnung hat das Berufung s- gericht den Unterhalt der jetzigen Ehefrau des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 unberücksichtigt gelassen, weil dieser nachrangig sei. Ab Januar 2008 sei die Unterhaltspflicht au fgrund der Gesetzesänderung (§ 1609 BGB) zu berüc k- sichtigen und der Bedarf nach der Dreiteilungsmethode zu bestimmen. Bei dem wiederverheirateten Kläger sei ein " Zusammenlebensvorteil " wegen der E r- sparnisse aufgrund gemeinschaftlicher L ebensführung zu berücksichtigen. Der Kindesunterhalt sei ab Volljährigkeit der beiden Söhne aufgrund des zusa m- mengerechneten Einkommens zu ermitteln. Er se i von den Parteien anteilig zu tragen und insoweit - auch wenn nachrangig - vom jeweiligen Einkommen vo r- weg abzuziehen. 7 8 9 10 - 5 - Eine Befristung des Unterhalts auf einen Z eitpunkt vor dem 31. Dezem - ber 2009 komme nicht in Betracht. Zu berücksichtigen sei, dass der Unterhalt s- anspruch, soweit er als Krankheitsunterhalt geschuldet werde, bis zum 31. De - zember 200 7 nicht habe befristet werden können. Bis zu diesem Zeitpunkt komme auch eine Befristung des Aufstockungsunterhalt s nicht in Betracht , weil die Beklagte mit nicht unerheblichen beruflichen Nachteilen die beiden Söhne um der Ehe willen betreut habe. Es spie le keine Rolle, dass die Söhne vor Ei n- gehung der Ehe geboren worden seien, denn durch die Eingehung der Ehe se i- en die beiden Söhne ehelich geworden, was einen Unterschied zu nicht verhe i- rateten Eltern begründe. Ehebedingte Nachteile lägen auch über den 31. De - zember 2007 hinaus vor , weil die Beklagte wegen der Geburt des zweiten So h- nes ihre Vollzeitstelle bei der Bundeswehr aufgegeben habe. Es liege auch ke i- ne Ehe von kurzer Dauer vor. Denn außer der für die Bemessung der Ehedauer maßgeblichen Zeit von der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidung s- antrags seien Verflechtungen aus dem vorehelichen Zusammenleben au s- nahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn sie auf der Betreuung und Erzi e- hung gemeinsamer Kinder beruhten. Auch für die Zeit der ab 1. Janu ar 2008 geltenden gesetzlichen Neureg e- lung komme eine Befristung vor dem 31. Dezember 2009 nicht in Betracht. Ehebedingte Nachteile, die allein auf der Betreuung und Erziehung der beiden Söhne beruhten, ließen sic h nach der B eweisaufnahme nicht mehr festst ellen. Denn die krankheitsbedingt eingeschränkte Erwerbsfähigkeit der Beklagten sei unabhängig von der ehelichen Rollenverteilung eingetreten. Ohne die Erkra n- kung hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, ein ihrer früheren Tätigkeit bei der Bundeswehr en tsprechendes Einkommen zu erreichen. Im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheid ung sei die Ehedauer von rund 6 ½ Jahren zu berücksichtigen, außerdem seien jedoch auch die " in die Ehezeit reichenden 11 12 - 6 - Verflechtungen " aus der Zeit des vorherigen Zusammen lebens mit den gemei n- samen Kindern sowie deren Erziehung und Betreuung zu berücksichtigen. II. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsanspruch, der nach der im v o- rausgegangenen Vergleich getroffenen Vereinbarung ohne Bindung an die se i- nerzeitige Unterhaltsregelung festzusetzen ist , teilweise auf § 1572 BGB und teilweise auf (richtig:) § 1573 Abs. 2 BGB gestützt . Das hält den Angriffen der Revision stand. Der von der Revision erhobene E inwand, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit der Beklagten die von ihr selbst vorgetr a- gene n 350 Überstunden nicht berücksichtigt, verfängt nicht. Denn es ist zu b e- achten , dass die Überstunden sich nach dem Prozessvortrag der B eklagten über einen längeren Zeitraum von 15 Jahren angesammelt hatten . Des weit e- ren folgt aus der Tatsache, dass die Beklagte Überstunden leistete, noch nicht zwingend, dass sie aus gesundheitlichen Gründen allgemein zu einer weiterg e- henden Tätigkeit in d er Lage war, als vom sachverständig beratenen Ber u- fungsgericht angenommen worden ist . 2. Das Berufungsgericht hat wegen der weiteren Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seiner jetzigen Ehefrau den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB entsprechen d der früheren Senatsr echtsprechung nach der Dreite i- lungsmethode berechnet. Der Senat hat diese Rechtsprechung nach der En t- scheidung des Bundesverfassungsgericht s vom 25. Januar 2011 ( FamRZ 2011, 836) inzwischen auf gegeben (Senatsurteil e vom 7. Dezember 20 11 13 14 15 16 - 7 - - XII ZR 151/09 - FamRZ 2012, 281 und - XII ZR 159/09 - FamRZ 2012, 292 ) . Die Berücksichtigung der Unterhaltspflicht beim Bedarf hat sich indessen jede n- falls nicht zum Nachteil des Kläger s - als Revisionskläger - ausgewirkt . Zwar würde d er vom Berufungs gericht bedarfserhöhend zugrunde gelegte Vo r teil aus dem Zusammenleben in der neuen Ehe isoliert betrachtet den Kläger benac h- te i ligen . Da die Einbeziehung des Vorteil s aber jedenfalls nach der früheren Rechtsprechung des Senats (nur) im Zusammenhang mit de r Bedarf s ermittlung nach der Dreiteilungsmethode zulässig war und auch die Bedarfse r mittlung des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht zu einem unzulässigen erhö h ten Bedarf der Beklagten aufgrund der Wiederverheiratung des Klägers gelangt ist (vgl. auch Sena tsurteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - FamRZ 2012, 281 Rn. 26) , ist der Kläger in diesem Punkt nicht beschwert. Zudem hat das Ber u- fungsgericht die (bis Oktober 2008 nachrangige) Unterhaltspflicht hi n sichtlich der jetzigen Ehefrau gegenüber der Bek lagten zu Unrecht bereits ab Januar 2008 berücksichtigt, was zu einer nicht gerechtfertigten Unterhaltsred u zierung geführt hat (vgl. dazu nunmehr Senatsurteile vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - FamRZ 2012, 281 und XII ZR 159/09 - FamRZ 2012, 288 s o- wie Borth FamRZ 2012, 253) . 3. Die vom Berufungsgericht zur Befristung des Unterhalt s nach § 1578 b Abs. 1 , 2 BGB bzw. § 1573 Abs. 5 BGB aF angestellten Erwägungen sind nicht frei von Rechtsfehlern , die sich im Ergebnis aber nicht auswirken . Nach Auff assung des Berufungsgerichts stehen die aus der vorehelichen Kindererziehung hervorgegangenen Verflechtungen der Annahme eine r Ehe von kurzer Dauer entgegen . D amit hat das Berufungsgericht ersichtlich die Ze i- ten der vorehelichen Kinderbetreuung der Ehedaue r gleichgestellt. Ferner hat es - wenn auch im Widerspruch zu seiner Betrachtung für die Zeit ab 1. Januar 17 18 - 8 - 2008 - die Aufgabe der Vollzeitstelle aus Anlass der Geburt des zweiten So h- nes als fortwirkenden ehebedingten Nachteil angesehen. a) Die g esetzli che Regelung stellt in § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB darauf ab, inwiefern " durch die Ehe " Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetr e- ten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Auch Nachteile gemäß § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB, die infolge der Dauer d er Pflege oder Erziehung eines g e- meinschaftlichen Kindes entstanden sind, beziehen sich auf " solche Nachteile " , also durch die Ehe entstandene Nachteile und zudem auf die Kindererziehung " während der Ehe " . Auch wenn damit nicht ausgeschlossen ist, dass noc h durch die nacheheliche Kinderbetreuung Nachteile entstehen oder vergrößert werden können, ist jedenfalls eine mehrere Jahre praktizierte voreheliche Ki n- derbetreuung davon nicht erfasst. Dementsprechend hat der Senat entschi e- den, dass eine mehrere Jahre v or Eheschließung vollzogene berufliche Verä n- derung keinen ehebedingten Nachteil begründet, auch wenn diese durch das voreheliche Zusammenleben veranlasst w o rde n war ( Senatsurteil vom 6. Ok - tober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 25; BGHZ 186, 1 = FamRZ 2010, 1238 Rn. 39 ; vgl. auch Senatsurteil vom 2. Februar 2011 - XII ZR 11/09 - FamRZ 2011, 1377 Rn. 20 ). Damit steht im Einklang, dass allein das Zusammenleben in nichtehel i- cher Lebensgemeinschaft vor der Eheschließung keine rechtlich gesicherte P o- sition begründet . E in Unterhalt sanspruch gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB beruht allein auf der Kinderbetreuung (vg l. Senatsurteil BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 32 f.), während ein über die Kindesbetreuung hinau s- gehender Unterhalt selbst dann nich t geschuldet ist, wenn dem Elternteil durch die Betreuung bleibende Nachteile entstanden sind . Die spätere Eheschließung wirkt nicht auf die Zeit des vorherigen Zusammenlebens und der Betreuung gemeinschaftlicher Kinder zurück. Soweit die Revisionserwideru ng darauf hi n- 19 20 - 9 - weist , dass sich der Anspruch aus § 1615 l BGB auch aus elternbezogenen Gründen verlängern kann, gilt dies nur im Rahmen der fortbestehenden Kinde r- betreuung , ohne einen darüber hinausgehenden Unterhaltsanspruch begründen zu können . b) Ein e hebedingter Nachteil kann sich allerdings aus der Fortsetzung der Kinderbetreuung nach der Eheschließung ergeben, soweit ein Ehegatte mit Rücksicht auf die Ehe und die übernommene oder fortgeführte Rollenverteilung auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet. Ein Nachteil entsteht dem Ehegatten in diesem Fall da nn , wenn er bei Eheschließung aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe keine (weitergehende) Erwerbstätigkeit aufnimmt und ihm dadurch eine dauerhafte Einkommenseinbuße entsteht. c) Die Zeit der vorehel ichen Kinderbetreuung und - erziehung kann aus denselben Gründen auch nicht der Ehedauer zugeschlagen werden. Denn eine über den Unterhalt nach § 1615 l BGB hinausgehende Rechtsposition wird erst durch die Eheschließung begründet. Da diese nicht auf den Beg inn des Z u- sammenlebens oder der Betreuung gemeinsamer Kinder zurückwirkt, ist auch insoweit eine geraume Zeit vor Eheschließung aufgenommene Kinderbetreuung und - erziehung nicht zu berücksichtigen. d) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht einen ehebedingten Nachteil nur in Bezug auf die Zeit bis Dezember 2007 angenommen, während es für die Zeit ab Januar 2008 davon ausgegangen ist, dass sich ehebedingte Nachteile " nicht mehr feststellen " ließen . Dies hat es damit begründet, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Sachverständigen krankheitsbedingt nur eingeschränkt erwerbsfähig sei, während sie ohne die Erkrankung ihr früheres Einkommen wieder erreichen könnte . Aus diesem Grund hätte das Berufung s- gericht einen (fortwirkenden) ehebedingten Na chteil indessen durchgehend 21 22 23 - 10 - verneinen müssen, weil die Krankheit schon früher bestand und sich aus der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2008 im Hinblick auf die Berücksichtigung ehebedingter Nachteile im Bereich des Aufstockungsunterhalt s keine materielle Än derung ergeben hat. Zum Nachteil des Klägers kann sich indessen nur ausgewirkt haben, dass das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 eine Befri s- tung n icht für zulässig erachtet hat. Da dieses aber im Hinblick auf den Kran k- heitsunterhal t durchaus zutreffend war, ist insoweit nicht davon auszugehen, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts davon maßgeblich beeinflusst worden ist. Z w ar ist vom Berufungsgericht zudem wegen der voreheliche n Ki n- der betreuung eine kurze Ehedauer verneint und die fragliche Zeit daher der Sache nach der Ehedauer zugerechnet worden . Die Entscheidung zur Befri s- tung (erst) zum 31. Dezember 2009 erweist sich dennoch im Ergebnis als z u- treffend. Denn allein der längeren Ehedauer ist kein wesentliches Gewicht z u- gemess en worden, was sich an der Befristung bereits zum 31. Dezember 2009 und somit rund sechs Jahre nach Rechtskraft der Ehescheidung zeigt. Des We i teren hat das Berufungsgericht den Unterhalt zu Unrecht schon ab Januar 2008 wegen der Wiederverheiratung des Klä gers deutlich vermindert, obwohl aufgrund seiner Feststellungen bis Oktober 2008 von einem unterhaltsrechtl i- chen Nachrang der jetzigen Ehefrau aus zugehen ist . Da sich deswegen d ie U n- terhalt sverpflichtung des Klägers verringert hat und dies - da zu Gunsten des Klägers als Revision sführers - auch nicht mehr nachträglich korrigiert werden wird , erscheint trotz der unrichtigen Erwägungen zur Ehedauer eine Unterhalt s- zahlung in dem zuerkannten - teilweise zu niedrig festgesetzten - Umfang bis 24 - 11 - zum 31. Dezember 20 09 jedenfalls nicht als unbillig. Daher kann der Senat a b- schließend entscheiden, zumal mit einer abweichenden tatrichterlichen Beurte i- lung zu Gunsten des Klägers nicht zu rechnen ist (v gl. Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 41 ). Hahne We ber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Kiel, Entscheidung vom 08.11.2007 - 60 F 20/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.02.2010 - 10 UF 5/08 -
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