IX ZR 25/17 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:071217UIXZR25.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 25/17 Verkündet am: 7. Dezember 2017 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 675, 249 D Mehrere Schädiger, die wegen eines gleichgelagerten Schadens aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch genommen werden können, haften als Gesamtschuldner. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 - IX ZR 25/17 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7 . Dez ember 20 17 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d ie Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Rec ht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Köln vom 29. Dezember 2016 wird auf Kosten der B e- klagten, die auch die Kosten der Streithelfer der Kläger in zu tragen hat, zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestan d: Die Klägerin ist eine im November 2009 gegründete Gesellschaft, deren Geschäftsführer S . C . (nachfolgend: SC) ursprünglich alleiniger Gesel l- schafter und Geschäftsführer der GmbH ( nac h- f olgend : GmbH) war. Die der Publizitätspflicht unterliegende GmbH verfügte zum Zeitpunkt der Gründung der Klägerin über ein Eigenkapital in Höhe von mehreren Mio. öffentlich werden lassen wollte, weil er dadurch Wettbewerbsnachteile befürchtete. Er suchte deshalb nach einem Weg, das hohe Eigenkapital der GmbH herabzusetzen, ohne eine Gewinnau s- schüttung an den Gesellschafter vorzunehmen, die zu ei ner erheblichen Steue r- last bei ihm ge führt hätt e. Einen Lösungsvorschlag seiner langjährigen Steue r- berater, die dem Rechtsstreit in zweiter Instanz als Streithelfer zu 1 und 2 auf Seiten de r Kläger in beigetreten sind, lehnte er wegen eines zu hohen organis a- 1 - 3 - torischen Aufwands ab. Stattdessen schaltet e er die auf dem Gebiet der Gesta l- tun gsberatung erfahrene Beklagte in seine Umstrukturierungsbemühungen ein. I n einem am 2. November 2009 geführten Gespräch , an dem SC, des sen Ehefrau, de r Streithelfer zu 2 s owie der für die Bearbeitung des Mandats bei der Beklagten zuständige Partner H . teilnahmen, entwickelte die Beklagte ein entsprechendes Konzept , de sse n Inhalt die Beklagte den Eheleuten C . mit Schreiben vom 9. November 2009 noch einmal sc hriftlich erläuterte . Es sah vor, dass SC eine neue Kapitalgesellschaft gründen sollte, in die nach einer Kapitalerhöhung im Weg des Anteilstausches nach § 21 Umwandlungssteue r- gesetz (UmwStG) seine Beteiligung an der GmbH gegen Gewährung de r durch die Kapi talerhöhung neu geschaffenen Anteile eingebracht werden sollte. A n- schließend sollte die GmbH eine Ausschüttung ihres Gewinns an die neu e G e- sellschaft vorn e hm en . D ie s er Weg sollte gemäß § 8b Körperschaftsteuergesetz (KStG) nur zu einer Steuerbelastung von 5 v .H. des auszuschüttenden Gewinns anstatt einer erheblich höheren Versteuerung bei Ausschütt ung an den Allei n- g esellschafter SC führen. Entsprechend dem Konzept der Beklagten vereinba r- te SC für den 26. November 2009 einen Termin bei einem Notar, in dem die Neugründung, die Kapitalerhöhung und der Tausch der Gesellschaftsanteile beurkundet werden sollten. Diesen Termin nahm SC gemeinsam mit dem Streithelfer zu 2 wahr , der in der Zwischenzeit mehrfach wegen des Konzepts mit der Beklagten telefonisch Rücksprac he gehalten hatte. Während des Notartermins erkundigte sich SC nach den Kosten der B e- urkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausch e s. Diese erschienen ihm mit einem Betrag in einer Größenordnung von 15.000 , den ihm der Notar nannte, zu hoch. Er unterbrach deshalb die Verhandlung und führte ein Tel e- fong espräch mit der Beklagten, in dem ihm H . erklärte, dass man dies 2 3 - 4 - auch günsti ger haben könne . M öglicherweise komme eine Beurkundung bei einem Schwe izer Notar in Betracht. Im Hinblick auf die se Auskunft kam es nur zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin, die am 3. Dezember 2009 in das Handelsregister eingetragen wurde . Nach dem Telefongespräch mit SC kümmerte sich die Beklagte um di e Vermittlung eines anderen Notars . Dieser b eurkund ete am 21. Dezember 2009 die Kapitalerhöhung und de n Anteilstausch für eine Gebühr von insgesamt 3.411,73 Zu diesem Termin begleitete der sachbearbeitende Partner der B e- klagten , der zuvor auch schon eine Prüfung der zu beurkundenden Verträge vorgenommen hatte, den Geschäftsführer SC. A nschl ießend fasste die Klägerin als alleinige Gesellschafterin der GmbH a m 28. Dezember 2009 den Beschluss, 2.800.000 sich auszuschütten. D as zuständige Finanzamt erkannte zunächst an, dass die Gewinnau s- schüttung den Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelpriv i- legs aus § 9 Abs. 2a Gewerbesteuergesetz (GewStG) genügte und setzte nur 5 v .H. des ausgeschütteten Gewinns im Gewerbesteuer messbescheid für 2009 fest, sodass eine Gewerbesteuer in Höhe von 18.421,13 zu zahlen war . Diese Festsetzung beanstandete der Betriebsprüfer an lässlich einer ab dem 13. Juli 2011 bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung. Er sah die Vorausse t- zungen des § 9 Abs. 2a GewStG im Hinblick auf die Nichteinhaltung des für die Vorschrift maßgeblichen Stichtagprinzips nicht als erfüllt an. D as zustän dige Finanzamt setzte den Gewerbesteuermessbeschei d für 2009 am 1. Februar 2012 neu fest und unterwarf auch die restlichen 95 v . H . der Gewerbesteuer. Die für den Gewerbesteuerbescheid zuständige Gemeinde erließ am selben Tag einen entsprechend geänderten B escheid, aus dem sich für das Jahr 2009 eine Nachforderung in Höhe von 375.193 4 5 - 5 - be glich. Ein gegen die erhöhte Steuerfestsetzung von der Klägerin geführtes Einspruchs - und Klageverfahren hatte zunächst Erfolg . Auf di e Revision des Finanzamts hob der Bundesfinanzhof d ie Entscheidung des F inanzgerichts mit Urteil vom 16. April 2014 (BFHE 245, 248) jedoch auf und wies die Klage ab , weil den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2a GewStG nicht genügt war . Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte neben den anderweitig beklagten Streithelfern zu 1 und 2 auf Schadensersatz und Feststellung in A n- spruch. Sie begehrt Schadensersatz in Höhe der aufgrund der fehlenden Ane r- kennung des Schachtelprivilegs höheren Gewerbesteuerbelast ung in Höhe von 375.193 Rechtsanwaltskosten aus dem finanzgerichtlichen Verfahren in Höhe von 35. 657,77 die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei , ihr allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus der unzureichenden Information über die Voraussetzungen des gewerbesteuerrechtlichen Schac h- telprivileg s erw a chs e . Die Beklagte begehrt widerklagend Ausgleich ihrer G e- bührenrechnung in Höhe von 3.473,51 die V ertretung der Klägerin im B e- triebsprüfungsverfahren. Das Landgericht hat d i e Klage abgewiesen und die Klägerin auf die W i- derklage antragsgemäß verurteilt . Die Berufung de r Kläger in ist weitgehend erfolgreich gewesen. D as Berufungsgericht hat die Beklag te bis auf einen B e- trag von 11.646,53 , den es als Ersparnis für die abgebroch ene Beurkundung am 2 6. November 2009 in Ansatz gebracht hat, antragsgemäß verurteilt . Hie r- gegen wendet sich d i e Beklagte mit ihr er vom B er u fu n gs gericht zugelassenen Revision , mit der sie ihre Anträge auf Abweisung d er Klage und Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 3.473,51 . 6 7 - 6 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: Das Feststellungsbeg ehren der Klägerin sei zulässig, weil im Fall der Verurteilung der Beklagten zur Erstattung des Gewerbesteuerschadens der von der beklagten Steuerberatungsgesellschaft zu le iste nde Schadensersatz das Einkommen des Mandanten er höhe und damit der Körperschaf t steuer unterli e- ge. In welchem Umfang eine steuerliche Belastung entstehe, könne vor dem Eintritt der Steuerpflicht noch nicht festgestellt werden, die Klägerin sei deshalb insoweit berechtigt, auf Feststellung zu klagen. In der Sache stehe der Kläger in ein Anspruch auf Schadensersatz zu, weil sie in den Schutzbereich des zwischen SC beziehungsweise der GmbH und der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrags über eine Geschäftsbeso r- gung (§§ 631, 675 Abs. 1 und 2 BGB) einbezogen sei und die Beklagte ihre Pf lichten aus diesem Vertrag verletzt habe (§ 280 Abs. 1 BGB) . Mit der Ausa r- beitung eines Konzepts für die Übertragung des Gewinns auf eine neu zu grü n- dende GmbH habe die Beklagte nicht bloß den Vorschlag des ständigen Ber a- ters der GmbH überprüft, sondern ei n eigenständiges Konzept entwickelt. Dies stelle einen Werkvertrag dar. Einen weiter gehenden Auftrag zur Umsetzung dieses Konzepts habe die Klägerin zwar nicht nachgewiesen. Die Beklagte sei 8 9 10 11 - 7 - aber verpflichtet gewesen, auf Nachfrage das empfohlene Konzept zu erläutern. Deshalb seien die Voraussetzungen für die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen der GmbH und der Beklagten ab geschlossenen Vertrags erfüllt. Hieran änderten auch mögliche Ansprüche der Klägerin gegen die bei der Umsetzun g ebenfalls tätigen Streithelfer der Klägerin nichts. Die B e- klagte sei verpflichtet gewesen, Schaden von der Klägerin abzuwenden. Sie habe b ei dem Telefongespräch am 26. November 2009 pflichtwidrig nicht auf die Notwendigkeit der Beurkundung der Kapitalerh öhung und des Anteilsta u- sches bis zu der Eintragung der Klägerin hingewiesen, welch e der Notar in di e- sem Termin ohne weiteres hätte vornehmen können. Damit habe sie ihre aus dem Werkver trag folgende Nebenpflicht verletzt. Für die auf dem Gebiet der Gestalt ungsberatung besonders er fahrene Beklagte habe es auf der Hand g e- l e g en, dass die Klägerin durch die verspätete Beurkundung von Kapitalerh ö- hung und Anteilseinbringung Gefahr lau f e , die Vorteile des gewerbesteuerrech t- lichen Schachtelprivilegs nicht in Anspru ch nehmen zu können. Dies hätte ihr auch i n der Folgezeit, in der sie da bei behilflich war, einen and eren Notar zu finden, ins Auge springen müssen. Die anderweitige fachlich e Beratung durch die Streithelfer der Klägerin entlaste sie nicht, weil sie aufgru nd ihres eigenen Wissens hätte erkennen müssen, dass diese bei der Umsetzung des Konzepts keine Ma ßnahmen ergriff en h ab e , um die recht zeitige Beurkundung der Kap i- talerhöhung und des Anteilstausches sicherzustellen. Darauf, dass die Vorau s- setzungen der Anwe ndung des Schachtelprivilegs zum damaligen Zeitpunkt möglicherweise noch nicht eindeutig geklärt gewesen seien, komme es nicht an, weil sie den sichersten Weg hätte wählen müssen. Das pflichtwidrige Handeln der Beklagten sei für den g eltend gemachten Schaden kausal. Zwar hätten die Streithelfer der Klägerin vor de r steuerschädl i- che n nachträgliche n Anteilsübertragung ebenfalls nicht gewarnt. D ies lasse die 12 - 8 - Ursächlichkeit des Handel n s der Beklagten aber nicht entfallen. Für den Nich t- eintritt des Schadens im Fall zutreffender Aufklärung spreche die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Im Hinblick auf den Gesamtvermögensve r- gleich sei anzunehmen, dass SC bei sachgemäßer Aufklärung am 26. Novem - ber 2009 die höheren Kosten der Beurkundung bei dem zuerst be fassten Notar in Kauf genommen hätte. Ein Mitverschulden der Klägerin scheide aus. Diese müsse sich eine Verletzung der Beratungspflichten seitens d er Streithelfer nicht zurechnen lassen. Soweit die Beklagte mit der Widerklage eine Gebührenforderung w egen ihrer Tätigkeit im Rahme n der im Jahr 2011 durchgeführten Betriebsprüfung geltend mache, stehe ihr ein solcher Anspruch nicht zu. Aufgrund der fehlerha f- ten Beratung, die ursächlich für die Begleitung und Teilnahme an diesem Ve r- fahren gewesen sei, hät t e die Beklagte einen entsprechenden Betrag unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes sofort wieder an die Klägerin zurück zu e r- statten. Dies schließe eine entsprechende Forderung gemäß § 242 BGB aus. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halte n rechtlicher Prüfung stand. De r Beklagte n ist eine haftungsbegründende Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, § § 631, 6 75 Abs. 1 BGB) anzulasten . Die Klägerin kann aufgrund ihrer Einbeziehung in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags den ihr durch d ie Pflichtwidrigkeit entstandenen Schaden nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen die Beklagte geltend m a- chen. Eine die Inanspruchnahme der Beklagten ausschließende alleinige Ve r- 13 14 - 9 - antwortlichkeit der Streithelfer der Kläge rin aus einem Vertrag mit Schutzwi r- kung zugunsten Dritter kommt nicht in Betracht . 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass d ie Beklagte es pflichtwidrig unterlassen hat, au fgrund de s Anfang November 2009 abg e- schloss enen Steuerberaterve rtrag s den Vertragspartner auf die Voraussetzu n- gen für das Eingreifen des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs hinz u- weisen und diese n und die Klägerin vor dem Verlust der entsprechenden Vo r- te i le zu bewahren . a) Welche Aufgaben der Steuerberater zu erfüllen hat, richtet sich nach Inhalt und Umfang des ihm erteilten Mandats (BGH, Urteil vom 4. März 1987 - I V a ZR 222/85, WM 1987, 661, 662; vom 26. Januar 1995 - IX ZR 10/94, BGHZ 128, 358, 361). Der Steuerberater ist verpflichtet, sich mit den steu e r- rechtlichen Punkten zu befassen, die zur pflichtgemäßen Erledigung des ihm erteilten Auftrags zu beachten sind (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 14). Zu den vertraglichen Nebenpflichten des Steuerberaters gehört es, den Mandanten vor Schaden zu bewa hren (§ 242 BGB) und auf Fehlentscheidu n- gen, die für ihn offen zutage liegen, hinzuweisen (BGH, Urteil vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1304; vom 26. Januar 1995, aaO S. 362; vom 21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904, 1905 unter B. I. 1. a; Gräfe in Gräfe/ Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 6. Aufl., Rn. 259 mwN). Is t nur ein ei n- geschränktes Mandat gegeben , muss der Berater den Mandanten auch auße r- halb d ies es Mandats vor Gefahren warnen, die sich bei ordnungsgemäßer B e- arbeitung aufdräng en, wenn er Grund zu der Annahme hat, da ss sein Auftra g- geber sich dieser Gefahr nicht bewu ss t ist (vgl. BGH, U rteil vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1118; Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZR 184/08, NJW - RR 2012, 305 Rn. 6; Vill in G. Fischer/Vill/ 15 16 - 10 - D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4 . Aufl., § 2 Rn. 20, jeweils mwN ). Entsprechende Pflichten, bei denen es sich in aller Regel nur um Nebenpflichten handelt, können sich unter besonderen Umständen nach Treu und Glaube n auch über die Vertragsabwicklung hinaus daraus ergeben, dass kein Beteiligter den Vertragszweck nachträglich vereiteln oder gefährden darf (BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 - IX ZR 82/89, NJW - RR 1990, 459 , 460 ; Gr ä- fe, aaO Rn. 271 mwN). Die Pflicht de s Steuerberaters , seinen Mandanten auch vor außerhalb seines Auftrags liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen zu warnen, wenn sie ihm bekannt oder für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich sind (BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - IX ZR 6/02, WM 2005, 1904, 1905 ; v om 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 14 mwN ) , gilt zwar nur eingeschränkt, wenn der Mandant hinsichtlich dieser Frage anderwe i- tig fachkundig beraten is t. Der Steuerberater muss den Mandanten aber vor etwai gen Fehlleistungen des anderen Beraters dann warnen, wenn er diese erkennt oder erkennen kann und zugleich annehmen muss, dass der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht bemerkt (BGH, Urt eil v om 21. Juli 2005 , aaO S. 1905 ; Vill, aaO ). b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Beklagte mit dem unterbliebenen Hinweis auf die Steuerschädlichkeit der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister vor der Beurkundung der Kapitalerhöhung und der Übertragung de r Anteile der GmbH auf sie ihre Hinweis - und Beratungspflichten aus dem Auftrag, die GmbH und deren Gesellschafter SC im Hinblick auf e i n e Übertragung der Gewinnvorträge zur Vermeidung der Publizierung dieser Gewinne zu beraten, verletzt hat. 17 18 - 11 - Bei dem Anfang November 2009 abgeschlossenen Steuerberatervertrag handelte es sich nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des B e- rufungsgerichts um eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbeso r- gungscharakter, die nicht auf eine dauernde Berat ung der GmbH gerichtet war, sondern die einge schränk te Aufgabe enthielt, einen Weg aufzuzeigen, auf dem der Gewinn der GmbH auf einen Dritten übertragen werden konnte, ohne damit die steuerlichen Folgen ein er Gewinnausschüttung an den Gesellschafter au s- zul ösen. Dieser Auftrag war zwar auf die Entwicklung eines entsprechenden Konzepts beschränkt. Mit der Umsetzung der Gestaltungsvorschläge der B e- klagten hat te SC die Beklagte nicht beauftrag t . Die Begleitung dieser Umse t- zung oblag vielmehr den Streithelfern d er Klägerin. Unabhängig von der Frage, ob der Auftrag der Beklagten mit der Übersendung der Aktenvermerke mit Schreiben vom 9. November 2009 abgeschlossen war, wie die Beklagte meint, oder ob aufgrund der fortdauernden Kontakte zwischen der Beklagten und d en Streithelfern der Klägerin noch nicht von einer Erfüllung der werkvertraglichen Pflichten ausgegangen werden kann, muss aber von eine r Verletzung der Ber a- tungs - und Hinweispflic hten der Beklagten anlässlich de s während der notarie l- len Beurkundung am 26. November 2009 geführten Telefongesprächs a us g e- gang en werden. aa) Die Beklagte erhielt spätestens durch den Anruf des Geschäftsfü h- rers SC die Information, dass das von ihr entwickelte Konzept umgesetzt we r- den sollte, sofer n ihr dies nicht schon aufgru nd der fortdauernden telefonischen Kontakte mit den Streithelfern der Klägerin bekannt war. Sie konnte den Au s- führungen des SC entnehmen, dass die Möglichkeit bestand, neben der Grü n- dung der Klägerin auch die Kapitalerhöhung und den Tausch der Gesel l- schaft santeile zeitgleich beurkunden zu lassen . Damit wären die Voraussetzu n- gen des Schachtelprivilegs erfüllt gewesen, weil die Klägerin schon zu Beginn 19 20 - 12 - des Erhebungszeitraums mit mindestens 15 v . H . am Grund - und Stammkapital der GmbH beteiligt gewesen wäre. Da die Beklagte in dieser Situation nicht auf die Risiken des Auseinanderfallens der Beurkundung der Gründung der Kläg e- rin und der nachlaufenden Beurkund ung der Kapitalerhöhung und des Anteil s- tausch e s hinwies, verletzte sie zumindest ihre nachvertragliche Pf licht, erhebl i- che Rechtsnachteile von der Klägerin abzuwenden. Ihr musste die Gefahr des Verlustes der Vorteile des Schachtelprivilegs , welche ihr als für derartige Ve r- tragsgestaltungen besonders qualifizierter Beraterin bekannt sein musste, ins Auge sprin gen . Die Gefahr, dass eine Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteil s tausches erst nach der Eintragung der Klägerin erfolgte, war offe n- sichtlich. D ie Beklagte hätte deshalb SC auf keinen Fall in dem Vorhaben b e- stärken dürfen, die noch ausstehenden Beu rkundungen auf einen späteren Zeitpunkt zu ver schieb en. Wenigstens hätte sie ihn darauf hinweisen müssen, dass noch vor der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister die entspr e- chenden Beurkundungen vorgenommen werden mussten. Insoweit lagen im Hinbli ck auf die besondere Sachkunde, aufgrund derer die Beklagte beauftragt war, besondere Umstände vor, die sie verpflichteten , die droh en d en Recht s- nachteile von der Klägerin ab zuwend en. Damit kommt es schon nicht mehr d a- rauf an, dass die Beklagte es auch in d er Folgezeit, in der sie die Klägerin bei der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches unterstützt und begleitet hat, weiter hin unter ließ , auf die gewerbesteuerrechtlichen Risiken der Gewinnausschüttung innerhalb des Erhebungszeitraums ohne Sicherstellung d e r gesellschaftsrechtliche n Beteiligung zu Beginn dieses Zeitraums hinzuwe i- sen. bb ) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, nicht gewusst zu haben, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin als Gesellschafterin der GmbH die Gewin n- ausschüt tung vornehmen wollte. Ihr war aufgrund des Inhalts ihres Auftrags, 21 - 13 - der auf eine Verlagerung des Gewinns noch im Jahre 2009 abzielte, bekannt, dass SC noch in diesem Jahr handeln wollte. Dies ergab sich auch aus der kurzfristigen Umsetzung ihres Konzepts, von der sie Kenntnis hatte. Zwar wäre eine steuerlich privilegierte Gewinnausschüttung im Folgejahr nach einer A n- teilsübertragung im laufenden Jahr wieder möglich gewesen. D ie Beklagte konnte aber ohne einen Hinweis auf den möglichen Verlust des Privilegs, den s ie versäumte , nicht erwarten, dass die Klägerin die Gewinnausschüttung im Jahr 2009 nicht vornehmen würde. Die Vornahme der Ausschüttung im Jahre 2009 entsprach der Umsetzung ihres eigenen Konzepts, welches SC mit der Gründung der Klägerin ersichtlic h in Angriff genommen hatte. Die Annahme, die nicht aufgeklärte GmbH könnte die Gewinnausschüttung erst 2010 vornehmen, um sich so die Vorteile des gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs zu s i- chern , lag fern. Die Beklagte trägt auch nicht vor, d ie Klä gerin wenigstens im Rahmen der Unterstützung der Suche nach einem kostengünstigeren Notar und der Begleitung der Beurkundung durch diesen Notar darauf hingewiesen zu haben, die Gewinnausschüttung erst im Folgejahr unter Inanspruchnahme des Schachtelprivile gs durchführen zu können. cc ) Die Hinzuziehung der Streithelfer der Klägerin bei der Umsetzung des Konzepts entlastet die Beklagte nicht. Die Beklagte musste als besonders sachkundige Beraterin erkennen, dass die Streithelferin zu 1 die fehlende Ei n- ha ltung der Voraussetzungen des Schachtelprivilegs übersah und die Manda n- tin damit in die Gefahr brachte, d e n möglicherweise eintreten den Verlust des Privilegs nicht zu bemerken. Dies ergab sich ohne weiteres aus dem Anruf des Geschäftsführers am 26. Novembe r 2009 , der offensichtlich um die Risiken e i- ner nachlaufenden Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteil s tausches nicht wuss te und damit in der Gefahr schwebte, die Vorteile des gewerbeste u- errechtlichen Schachtelprivilegs zu verlieren. Mit F a ll grupp e n , in denen eine 22 - 14 - Hinweis - und Warnpflicht nur eingeschränkt besteht, weil der Mandant ande r- weitig beraten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - IX ZR 192/08, nv Rn. 2 mwN) , ist der Streitfall deshalb nicht vergleichbar . Von einer zutreffenden Beratung durch die Streithelferin konnte die Beklagte nicht ausgehen. Die B e- klagte hatte im Gegenteil erhebliche Anhaltspunkt e dafür, dass die Streithelfer die Klägerin der Gefahr aussetzten, die Vorteile des Schachtelprivilegs zu ve r- lieren. Diese Gefahr hat die B eklagte selbst vertieft, weil ihr Partner anlässlich des Telefonats am Beurkundungstag SC darin bestärkte, einstweilen von der Beurkundung der Kapitalerhöhung und des Anteilstausches abzusehen. 2. Soweit die Beklagte sich gegen die Auslegung des Beruf ungsgerichts wendet, nach der die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen SC bezi e- hungsweise der GmbH und der Beklagten abgeschlossenen Steuerberatung s- vertrags einbezogen war, sind diese Bedenken nicht berechtigt . Die Rechtspr e- chung, nach der ein Dritte r mangels Schutzbedürftigkeit dann ausgeschlossen ist, wenn er wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen den Gläubiger oder einen anderen hat, greift nicht ein. a) Ob ein bestimmte r Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Ve r- trages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urteil vom 2. November 1983 - I V a ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; vom 20. April 2004 - X ZR 25 0/02, BGHZ 159, 1, 6; vom 24. April 2014 - III ZR 156/13, ZIP 2014, 972 Rn. 9; D. Fischer in G. Fischer/Vill/ D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO, § 10 Rn. 2 mwN) . Das Revisionsgericht prüft i n- soweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Den k- gesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff 23 24 - 15 - außer A cht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 20. April 2004 , aaO mwN ). b) Durchgreifende Bedenken bezüglich der Auffassung des Berufungsg e- richts, die Be klagte h afte im Streitfall aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter , ergeben sich nicht. Die Klägerin war in den Schutzbereich des Anwaltsvertrags einbezogen. Denn gerade sie war Gege n- stand der Beratung, welche die Beklagte dem Gründun gsgesellschafter schu l- dete ; das Ergebnis der Beratung hatte unmittelbaren Einfluss auf ihren Verm ö- gensstand, wie die Beklagte wusste. Sie war deshalb bei der Erfüllung ihrer B e- ratungspflichten der Klägerin gegenüber verantwortlich. Dieser kann daher ein An spruch auf Ersatz des Schadens, der durch eine fehlerhafte oder unzulängl i- che Beratung bei ihrer Gründung eingetreten ist, erwachsen sein (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1985, 581, 582 mwN). Auf die von der Revision hervorgehoben e Frage, ob es bedeutsam ist, dass die Pflicht, die Klägerin vor Schaden zu bewahren, die Beklagte nur als Nebe n- pflicht trifft, und die Streithelfer der Klägerin dagegen als Hauptpflicht, kommt es nicht an. Insoweit kann dahinstehen, ob den Streithelfern d er Klägerin übe r- haupt eine Verletzun g ih nen gegenüber der Klägerin obliegende r Schutzpflic h- ten anzulasten ist, was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat. aa) Die Beklagte übersieht , dass die Streithelfer im Hinblick auf die Kl ä- gerin allenfalls g leichstufige Nebenpflichten trafen. N ach d em eigenen Vortrag der Beklagten hatten die Streithelfer den Auftrag, die Umsetzung des Konzepts aufgrund ihres Dauermandats zu begleiten , welches nicht mit der Klägerin, sondern mit SC und der GmbH bestand. Dritts chützende Pflichten aus diesem Mandat, die Klägerin bei der Durchführung des Anteilstausches nicht zu Sch a- 25 26 - 16 - den kommen zu lassen, konnten damit auch nur als sekundäre Nebenpflichten und nicht als Hauptpflichten bestehen. b b ) Damit is t auch der Angriff d er Revision unbegründet , die Auslegung verstoße gegen die Rechtsprechung, nach der das Rechtsinstrument des Ve r- trages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht eingreife, wenn der Gesch ä- digte wegen des erlittenen Schadens über einen inhalt s gleichen vertrag lichen Anspruch verfüge. Mögliche Ansprüche gegen die Streithelfer schließen die Haftung der Beklagten nicht aus. ( 1 ) Zwar ist, um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszude h- nen, ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen i n- haltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2011 - IX ZR 193/10, WM 2011, 2334 Rn. 6; vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 25; vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15, ZIP 2016, 371 Rn. 26; Gehrlein, Anwalts - und Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 24 mwN; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 6. Aufl. , Rn. 437). Dies kann aber nicht gelten , wenn der in den Vertrag einbezog ene Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts nur über einen inhaltsgleichen s e- kundären Schadensersatzanspruch verfügt. In diesem Fall kommt nur eine g e- samtschuldnerische Haftung der aus mehreren Verträgen mit Schutzwirkung verantwortlichen Anspruchsgegner entsprechend der Haftung mehrerer Sch ä- diger als Gesamtschuldner (vgl. Gehrlein, aaO Rn. 102 f mwN) in Betracht. Ein Verweis des geschützten Dritten auf den jeweils anderen Schädiger , der gleic h- stufig haftet, scheidet aus, weil andernfalls d er Vertrag mit Schutzwirkung z u- gunsten Dritter in einer derartigen Konstellation trotz Vorliegens der Vorausse t- zungen im Übrigen leerl ie fe. Die aufgrund der Schutzwirkung haftenden mehr e- 27 28 - 17 - ren Schädiger könnten sich dem sekundären Schadensersatzanspruch des G e- schädigten ent ledige n, indem sie auf den jeweils ande ren verw i e sen. Obwohl beide die dritts ch ü tz enden P flichten aus ein em Beratervertrag verletzt hätten, könnten sie sich allein aufgrund des Umstandes, dass der in den Schutzbereich einbezogen e Dritte dopp elt oder sogar mehrfach geschädigt ist, ihrer Haftung entziehen. Eine solche Sichtweise würde dem aus der ergänzenden Vertrag s- auslegung und dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Zweck des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. D. Fis cher in G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, aaO) widersprechen. Die Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sowohl die Bekl agte als auch die Streithelfer der Klägerin in Anspruch nehmen, ist deshalb nicht zu beanstanden. Die Klägerin ist bestimmungsgemäß sowohl mit der Hauptleistung der Beklagten, ein tragfähiges Konzept zu entwickeln, als auch mit der Hauptleistung der Streithelfer, SC und die GmbH bei der Umsetzung dieses Konzepts zu begleiten, in Berührung gekommen. Ein unterschied licher Rang der Pflichten kann nicht festgestellt werden . (2 ) Die gesamtschuldnerische Haftung mehrere r Schädiger, die wegen eines gleichgelagerten Schadens aus Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch genommen werden, entspricht der gesamtschuldnerischen Haftung mehrere r Rechtsanwälte, die haftungsrechtlich mehrere Ursachen für den eingetretenen Schaden setzen. Für sie gilt, dass grundsätzlich eine Ha f- tung als Gesamtschuldner eintritt, w enn ein Schaden haftungsrechtlich auf mehreren Ursachen beruht, die von verschiedenen Personen gesetzt worden sind. Zivilrechtlich wird in diesen Fällen nicht danach unterschieden, ob einze l- ne Ursachen wesentlicher sind als andere (BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 - IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883 mwN; Gehrlein, aaO Rn. 102). Die 29 30 - 18 - Feststellung eines Schadensersatzanspruchs auch gegen die Streithelfer de r Kläger in würde deshalb nichts an der Haftung der Beklagten für den von ihr verursachten Schaden ändern. 3. Die p flichtwidrig unterlassene Beratung hinsichtlich der einzuhaltenden zeitlichen Abfolge der Gründung der Klägerin und der Beurkundung der Kap i- talerhöhung und des Anteilstausches ist ursächlich für den der Klägerin en t- standenen Schaden geworden. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Vermutung ber atungsgerechten Verhaltens ( vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, ZIP 2015, 1684 Rn. 25 mwN , st. Rspr. ; Gehrlein, aaO Rn. 104 ff ) ausgegangen. Die Annahme, SC hätte die Beurkundung der K ap i- talerhöhung und des Anteilstausches am 26. November 2009 auch dann unte r- lassen, wenn ihn die Beklagte auf die Risiken einer nachlaufenden Beurku n- dung der weiteren Teilakte hingewiesen hätte, ist nicht gerechtfertigt . Dass er die Alternative der Verschie bung der Gewinnausschüttung in das Folgejahr auch bei sachgerechter Beratung ernsthaft in Erwägung gezogen hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zu dem Anlass für den Auftrag der Bekla g- ten , ein Konzept zu entwickeln, mittels dessen der hohe G ewinn der GmbH nicht öffentlich wurde, gehörte es, dass dieses Konzept noch 2009 umgesetzt wurde. 4. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs und das Feststellungsint e- resse der Klägerin, die einen weiteren Schaden erleiden könnte, wenn der von der Bekla gten zu leistende Schadensersatz der Steuerpflicht unterworfen wird, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen. 31 32 - 19 - III. Die Revision der Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist u n- begründet, weil die Einbeziehung der Beklagten in das 2011 gegen die Klägerin geführte Betriebsprüfungsverfahren nur im Hinblick auf die Bedenken des B e- triebsprüfers gegen die Anerkennung des Schachtelprivilegs erfolgt ist. Insoweit folgt der von der Revision in Abrede gestellte innere Zusammen hang mit dem von de r Klägerin gelten d gemachten Schadensersatzanspruch aus dem Auffo r- derungsschreiben des SC vom 25. Juli 2011 . Ein entsprechender Schadense r- satzanspruch ist gegeben. Einen Anspruch auf Vergütung dieser Tätigkeit hat das Berufungsgericht deshalb mit Recht als nicht durchsetzbar angesehen (§ 242 BGB) , weil die Beklagte einen entsprechenden Betrag sofort wieder im Wege des Schadensersatzes zu erstatten hätte. Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 07.05.2015 - 2 O 23/13 - OLG Köln, Entscheidung vom 29.12.2016 - 16 U 88/15 - 33

Full & Egal Universal Law Academy