BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 254/00 Verkündet am: 25. April 2002 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 770 Abs. 2 Zur Tragweite des § 770 Abs. 2 BGB. BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 254/00 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Raebel, Kayser sowie die Richterin Dr. Vézina fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und ihrer Streithelferin wird das Urteil des 24. Zivilsenats d es Kammergerichts in Berlin vom 29. Mai 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin, ein schwedisches Unternehmen, und die Streithelferin der Beklagten schlossen am 3./4. Dezember 1997 einen Vertrag, wonach die Kl - gerin einen Ausbauhaus-Bausatz fr ein von der Streithelferin durchzufhre n - des Bauvorhaben der Eheleute P. zu liefern h atte. Die Bauteile waren direkt auf der Baustelle abzuliefern; die Montage war Sache der Streithelferin. Von dem von dieser zu zahlenden Preis waren 10 % bei Vertragsschluß und die restlichen 90 % sptestens 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. In einem zwischen den Vertragsparteien am 1. Dezember 1997 geschlossenen "Ra h - - 3 - menvertrag", auf den im Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 Bezug genommen wurde, war u.a. auf die "VOB/Teil B, soweit auf einen Vertrag der vorliegenden Art anwendbar", verwiesen (Nr. 2.2) und als Zeitpunkt der Flligkeit des "Kau f - preises" die "Abnahme des Ausbauhaus-Bausatzes gem. § 7" bestimmt (Nr. 3.6). In Nr. 7 des Rahmenvertrags, die im brigen Regelungen zur Ge l - tendmachung von Mngeln whrend der Montage enthielt, heißt es (Absatz 3): "In jedem Falle gilt die Abnahme nach Ablauf von 10 (zehn) Werktagen nach Lieferung als erfolgt. Im brigen ist § 12 VOB/Teil B anzuwenden". Nach Nr. 9 des Rahmenvertrags hatte die Streithelferin eine "Zahlungsgarantie" in Form einer unwiderruflichen Bankbrgschaft zu stellen, mit der die Bank die Zahlung innerhalb von drei Wochen nach Lieferung "garantiert". Unter dem Datum vom 5. Februar 1998 bersandte die Beklagte, ein Bankinstitut, der Klgerin eine "Zahlungsbesttigung mit Brgschaftsberna h - me", in der sie der Klgerin besttigte, von der Streithelferin angewiesen wo r - den zu sein, fr "ein Fertigteilhaus fr das Bauvorhaben P. ... den vereinbarten Gesamtkaufpreis in Höhe von 140.440,00 ... nach folgendem Zahlungsplan an die ... (Klgerin) zu berweisen: - 14 Tage nach Lieferung des Hauses und Abnahme durch die Bauherren oder einen vereidigten Sachve r - stndigen". Nach der sich daran anschließenden Bemerkung, daß das Geld auf ein noch anzugebendes Konto der Klgerin bei einem deutschen Kreditinstitut berwiesen werde, heißt es sodann: "Wir bernehmen hiermit der ... (Klgerin) gegenber unter Ve r - zicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage die selbstschuldnerische Brgschaft fr alle Zahlungsverpflichtungen, die unserer Kundin aufgrund des abg e - schlossenen Werkvertrages der ... (Klgerin) gegenber obliegen bis zum Betrag der oben bezeichneten Hauptschuld zuzglich - 4 - Zinsen und Kosten. Die Verpflichtungen aus der Brgschaft e n - den mit Erlöschen der Forderungen, sptestens am 30.04.1998." Mit Schreiben vom 20. Mai 1998 teilte die Beklagte der Klgerin mit, "daû die Laufzeit der ... Zahlungsbesttigung ber DM 140.440,00 ... bis zum 31.08.1998 verlngert wurde". Nachdem die Streithelferin einen Teilbetrag des ve rtraglich vereinbarten Preises gezahlt hatte, schlossen die Vertragsparteien am 30. Juni 1998 eine zustzliche Vereinbarung, in der sich die Streithelferin verpflichtete, den Res t - betrag von 632.958 SEK bis sptestens 21. Juli 1998 an die Klgerin zu be r - weisen. Die Lieferung fand Anfang Juli 1998 statt. Da die Streithelferin weitere Zahlungen wegen angeblich vorhandener Mngel verweigerte, nahm die Kl - gerin mit Anwaltsschreiben vom 17. August 1998 die Beklagte aus deren Br g - schaft in Anspruch. Mit der Klage verlangt sie Zahlung von (umgerechnet) 131.838,82 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr - bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsa n - spruchs - stattgegeben. Mit der Revision verfolgen die Beklagte und die Strei t - helferin den Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 5 - I. Die vom Berufungsgericht gegebene Begrndung trgt die Verurteilung der Beklagten nicht. 1. Nicht zu beanstanden ist, daû die Vorinstanzen auf das Rechtsve r - hltnis zwischen den Prozeûparteien aufgrund nachtrglicher Rechtswahl (Art. 27 Abs. 2 EGBGB) deutsches Recht angewandt haben. Die Revision greift das Berufungsurteil in diesem Punkt nicht an. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u - fungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der von ihr bernommenen Brgschaft verpflichtet, die Verbindlichkeit der Streithelferin aus dem mit der Klgerin g e - schlossenen Vertrag ber die Lieferung des Bausatzes fr das Bauvorhaben P., soweit eine solche besteht, zu erfllen. a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daû die B e - klagte nach dem Wortlaut der Urkunde vom 5. Februar 1998 fr eine etwa noch bestehende Verbindlichkeit der Streithelferin gegenber der Klgerin aus dem Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 einzustehen hat. Die Verpflichtung der B e - klagten wird nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch eing e - schrnkt, daû die Beklagte nach der der eigentlichen Brgschaftserklrung vorangestellten Zahlungsbesttigung von der Streithelferin angewiesen war, den Kaufpreis erst 14 Tage nach Abnahme durch die Bauherren oder einen vereidigten Sachverstndigen zu berweisen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgefhrt, durch diese Mitteilung ber das Geschftsbesorgungsverhltnis zwischen der Beklagten und der Streithelferin sei aus der objektiven Sicht des - 6 - Erklrungsempfngers (also der Klgerin) die durch die Brgschaft berno m - mene Verpflichtung, die Forderung der Klgerin nach Maûgabe des zwischen dieser und der Streithelferin geschlossenen Vertrages - der Vertrag macht die Flligkeit nicht von den in der Zahlungsbesttigung genannten Voraussetzu n - gen abhngig - zu erfllen, nicht eingeschrnkt. Eine solche Einschrnkung der Brgschaftsschuld htte, so hat das Berufungsgericht gemeint, klarer zum Ausdruck gebracht werden mssen. Bei dieser Auslegung der Erklrung der Beklagten handelt es sich um eine tatrichterliche Wrdigung, die jedenfalls möglich und deshalb aus Recht s - grnden nicht zu beanstanden ist. Der Grund fr die vom Inhalt des Vertrages zwischen der Streithelferin und der Klgerin abweichende Zahlungsanweisung an die Beklagte war fr die Klgerin nicht zu erkennen. Diese hat whrend des Rechtsstreits die Vermutung geuûert, die Beklagte könne sich ber den Inhalt jenes Vertrages geirrt haben. Die Streithelferin hat dagegen vorgetragen, es sei zur Absicherung der Beklagten, die die Zwischenfinanzierung fr die E n - dabnehmer bernommen habe, "vorgesehen (gewesen), daû erst eine en t - sprechende Werterhöhung auf dem Grundstck des Bauherren vorhanden sein muûte, bevor eine Zahlung seitens der Beklagten an die Streithelferin fr den Kunden der Streithelferin erfolgen konnte". Das waren indessen Umstnde, von denen die Klgerin nichts wuûte. Es ist deshalb nicht rechtsfehlerhaft, daû das Berufungsgericht in der Art und Weise, wie die "Zahlungsbesttigung mit Br g - schaftsbernahme" abgefaût war, keinen hinreichend deutlichen und fr die Klgerin erkennbaren Hinweis auf eine - von § 767 BGB abweichende, wenn auch möglicherweise von der Beklagten beabsichtigte - Einschrnkung der dem Wortlaut nach umfassenden Brgschaftserklrung gesehen hat. Eine so l - che Einschrnkung durch auûerhalb des eigentlichen Brgschaftstextes - wenn - 7 - auch in derselben Urkunde - enthaltene Mitteilungen, Prambeln und dergle i - chen ist nicht selbstverstndlich und kann nur unter Bercksichtigung aller U m - stnde des Einzelfalls im Auslegungswege festgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1499). Die Rge der Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft a n - genommen, der Text der Erklrung vom 5. Februar 1998 sei eindeutig, ist nicht berechtigt. Einen der Revisionsprfung zugnglichen Rechtsfehler stellt es dar, wenn der Tatrichter eine Urkunde wegen angeblicher Eindeutigkeit zu Unrecht fr nicht auslegungsfhig hlt und sich aus diesem Grund einer Auslegung enthlt (BGHZ 32, 60, 63; BGH, Urt. v. 11. Mrz 1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932). Das Berufungsgericht hat zwar ausgefhrt, die Klgerin habe "aus ihrer Sicht diese Erklrung nach ihrem objektiven Erklrungswert nur dahin verstehen" knnen und mssen, daû die Brgschaftserklrung durch den Inhalt der "Zahlungsbesttigung" nicht habe eingeschrnkt werden sollen. Das b e - deutet aber nur, daû sich die Auslegung am objektiven Inhalt der Erklrung aus der Sicht des Empfngers zu orientieren habe. Daû das Berufungsgericht nach diesem - zutreffenden - Maûstab eine Auslegung vorgenomme n hat, zeigt sich darin, daû es geprft hat, ob eine Einschrnkung des umfassenden Inhalts der eigentlichen Brgschaftserklrung im brigen Teil der Urkunde hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist. b) Die Klgerin hat die Beklagte durch das Schreiben vom 17. August 1998 rechtzeitig aus der Brgschaft in Anspruch genommen. aa) Die in der Urkunde vom 5. Februar 1998 enthaltene Begrenzung der Brgschaft bis zum 30. April 1998 ist durch das Schreiben der Beklagten vom - 8 - 20. Mai 1998 bis zum 31. August 1998 verlngert worden. Die Revision zieht das zu Unrecht in Zweifel, indem sie meint, die Verlngerung habe sich, wenn man schon - wie das Berufungsgericht - zwischen der "Zahlungsbesttigung" und der Brgschaft unterscheiden wolle, nur auf die erstere bezogen, weil nur sie im Schreiben vom 20. Mai 1998 erwhnt sei. Ein solches Verstndnis des Verlngerungsschreibens ist in den Tatsacheninstanzen von niemandem ge l - tend gemacht worden; es ist unrichtig. Die Bezeichnung "Zahlungsbesttigung" in jenem Schreiben bezeichnet verkrzt die Urkunde vom 5. Februar 1998 in s - gesamt. Darber kann schon deswegen kein Zweifel bestehen, weil in dieser Urkunde nicht die Zahlungsbesttigung, sondern ausdrcklich die Brgschaft befristet worden ist. bb) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die Brgschaftserkl - rung so verstanden, daû innerhalb der Frist nicht nur der Beklagten die Ina n - spruchnahme angezeigt, sondern die verbrgte Forderung auch fllig gewo r - den sein muûte (vgl. BGHZ 91, 349, 351 f; BGH, Urt. v. 29. J uni 2000 - IX ZR 299/98, WM 2000, 1796). Diese Voraussetzung war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, im Zeitpunkt der Anzeige gegeben. Über die Flligkeit der Forderung der Klgerin finden sich in den Ve r - tragsunterlagen unterschiedliche Regelungen. Davon kommt der Flligkeit s - termin vom 21. Juli 1998, der in der nach Abgabe der Brgschaftserklrung getroffenen Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1998 genannt ist, im Verhltnis zur Beklagten nicht in Betracht, soweit dadurch deren Rechtsstellung ve r - schlechtert worden sein sollte (vgl. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nach dem Ve r - trag vom 3./4. Dezember 1997 war die der Klgerin zustehende - restliche - Vergtung sptestens 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. Ob dadurch die im - 9 - Rahmenvertrag vom 1. Dezember 1997 ber die Flligkeit enthaltenen B e - stimmungen abgendert worden sind, ist angesichts der Anfang Juli 1998 stattgefundenen Lieferung fr die Entscheidung des Rechtsstreits ohne B e - deutung. Nach Nr. 3.6 des Rahmenvertrags sollte die Flligke it bei Abnahme im Sinne der in Nr. 7 getroffenen Regelung eintreten. Nach § 7 Abs. 3 gilt die Abnahme nach Ablauf von 10 Werktagen als erfolgt; im brigen wird § 12 VOB/Teil B fr anwendbar erklrt. Die Revisionserwiderung weist zwar nicht ohne Berechtigung darauf hin, daû es sich um einen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB handelte, der entgegen der Ansicht des Berufungsg e - richts die Lieferung vertretbarer Sachen zum Gegenstand gehabt haben und deshalb insgesamt nach Kaufrecht zu beurteilen sein drfte (vgl. BGHZ 78, 375, 378; 87, 112, 116). Das hinderte die Parteien aber nicht, fr die Abnahme und deren Bedeutung fr die Flligkeit des Kaufpreises eine an die Besti m - mungen der VOB angelehnte Regelung zu vereinbaren. § 12 Nr. 5 VOB/B fingiert die Abnahme innerhalb der dort genannten Frist von 12 Werktagen, wenn keine Partei eine frmliche Abnahme verlangt und andererseits die Abnahme auch nicht verweigert wird (BGH, Urt. v. 23. November 1978 - VII ZR 29/78, NJW 1979, 549). Dem entspricht im Grun d - satz die Regelung in Nr. 7 des zwischen der Klgerin und der Streithelferin am 1. Dezember 1997 geschlossenen Rahmenvertrags. Dort ist in Absatz 2 b e - stimmt, was zu geschehen hat, wenn sich whrend der Montage Mngel ze i - gen; dann ist nach der Montage ein schriftliches Abnahmeprotokoll aufzuste l - len. Das ist hier aber, soweit es sich dem vorgetragenen Sachverhalt entne h - men lût, nicht geschehen; die Streithelferin hat es - gleichgltig, ob und i n - wieweit sie whrend und nach der Montage Mngel gergt hat - auch n icht verlangt. Sie hat andererseits die Abnahme nicht verweigert. Das Berufungsg e - - 10 - richt hat darber hinaus festgestellt, die Streithelferin habe innerhalb der Frist von 10 Werktagen nach Lieferung keine Mngel gergt. Auf die dagegen erh o - benen Angriffe der Revision kommt es fr die Frage der Abnahme nicht an. Ob rechtzeitig whrend der fr die fiktive Abnahme maûgebenden Frist Mngel gergt worden sind, spielt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur fr den Erhalt etwaiger Rechte wegen solcher Mngel (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeû 9. Aufl. Rn. 1390, 2272 ff), nicht aber fr die Abnahme selbst und die daran geknpfte Flligkeit eine Rolle. Diese war danach hier unabhngig davon, welche Mngel vorhanden waren und ob und wann sie gergt worden sind, jedenfalls Ende August 1998 und damit vor Ablauf der zeitlichen Befr i - stung der Brgschaft der Beklagten eingetreten. 3. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht gemeint, der Klgerin stehe der Brgschaftsanspruch unabhngig davon zu, ob der Streithelferin "aufrechenbare Gegenansprche oder Minderungsrechte ... wegen der geltend gemachten Mngel" zustehen. Das Berufungsgericht hat dies damit begrndet, daû der Brgschaftsvertrag die Einrede der Aufrechenbarkeit zulssigerweise ausschlieûe; damit habe das Brgschaftsverhltnis von Streitigkeiten zwischen der Klgerin und der Streithelferin ber dieser etwa zustehende Gegenrechte, die zu einer Herabsetzung der Vergtung fhren knnten, freigestellt werden sollen. Das Berufungsgericht hat deshalb offen gelassen, ob die Streithelferin "ihre zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen oder Minderungsrechte" hinreichend dargetan habe. Die dem zugrunde liegende rechtliche Beurteilung ist, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rgt, unzutreffend. Nach § 770 Abs. 2 BGB kann der Brge die Befriedigung des Glubigers verweigern, solange sich dieser durch - 11 - Aufrechnung gegenber dem Hauptschuldner befriedigen kann. Dieses Recht des Brgen kann zwar vertraglich ausgeschlossen werden. Ein solcher Au s - schluû hindert fr sich allein den Brgen aber nicht, sich darauf zu berufen, daû die Hauptschuld infolge einer - sei es durch den Glubiger, sei es durch den Hauptschuldner - bereits erklrten Aufrechnung erloschen sei. Der Brge haftet nach § 767 Abs. 1 BGB fr die Hauptschuld nur in dem Umfang, in dem sie besteht; deshalb kann er auch etwaige dem Hauptschuldner zustehende Minderungsrechte geltend machen. Den Ausschluû dieser Rechte hat der Ve r - zicht auf die Einrede nach § 770 BGB nicht zur Folge; denn anderenfalls wrde es sich um die Vereinbarung einer Garantie handeln (vgl. Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 770 Rn. 17). Auf eine garantiehnliche Haftung luft in der Tat die Annahme des Berufungsgerichts hinaus, das Brgschaftsverhltnis h a - be von derartigen Gegenrechten der Streithelferin freigehalten werden sollen. Hierfr fehlt es aber an einer tatschlichen Grundlage. Die Verwendung des Ausdrucks "Garantie" im Vertrag zwischen der Klgerin und der Streithelferin reicht dafr - jedenfalls auf der Grundlage des vorgetragenen P rozeûstoffs - nicht aus. Die Streithelferin hat im Prozeû mit einem Anspruch wegen angeblicher Ersatzvornahmekosten in Hhe von 55.000 DM aufgerechnet und Minderung s - rechte im Umfang von 88.000 DM geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen nicht geprft. Im Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten und der Streithelferin vom Bestehen solcher Rechte auszug e - hen. Die Ausfhrungen, mit denen das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Abnahme stattgefunden hat, eine rechtzeitige Rge durch die Streithelferin verneint hat, greift die Revision zu Recht an, indem sie auf Schreiben der Streithelferin vom 12. Juli 1998 ("Belastungsanzeige") und - 12 - vom 21. Juli 1998 ("Mngelrge") sowie auf die schriftstzliche Behauptung einer mndlich erhobenen Mngelrge verweist. Nach dem weiteren Vorbri n - gen der Streithelferin sind ferner Paûungenauigkeiten und eine zu hohe W r - meleitfhigkeit gergt worden (vgl. Schreiben vom 18. August 1998). Inwieweit diese Mngelrgen rechtzeitig waren, hat das Berufungsgericht bisher nicht geprft. II. Das Berufungsurteil ist aus den dargelegten Grnden aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prfen haben, ob und inwieweit die Liefe r - leistung der Klgerin mangelhaft war und welche Rechte der Streithelferin und damit auch der Beklagten deswegen gegebenenfalls zustehen. Der Senat weist darauf hin, daû nach allgemeinen Grundstzen Gewhrleistungsrechte ma n - gels rechtzeitiger Rge nur insoweit verloren gehen, als sie dem Besteller b e - kannt sind (vgl. § 377 Abs. 3 HGB; § 640 Abs. 2 BGB; vgl. auch Werner/Pastor aaO Rn. 1390). Kreft Kirchhof Raebel Kayser Vézina
Full & Egal Universal Law Academy