BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 255/04 Verk374ndet am: 21. M344rz 2007 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 543 Abs. 1, 273 Der Mieter von Gesch344ftsr344umen hat in der Regel kein Zur374ckbehaltungsrecht an der Kaution. Ob allein die Nichtzahlung der Kaution den Vermieter bereits vor 334bergabe des Mietobjekts zur fristlosen K374ndigung gem344337 247 543 Abs. 1 BGB berechtigt, h344ngt von den Umst344nden des Einzelfalls ab. BGH, Urteil vom 21. M344rz 2007 - XII ZR 255/04 - Kammergericht Berlin LG Berlin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. M344rz 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin vom 22. November 2004 wird auf Kosten der Kl344-gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Miete und nach K374ndigung des Vertrages Ersatz von Mietausfallschaden. Die Beklagte macht widerklagend entgangenen Gewinn geltend. 1 Mit notariellem Vertrag vom 27. September 1999 vermietete die Kl344gerin der Beklagten zwei H344user in B. zur Nutzung als Medien- und Gesch344ftszent-rum. Die Mietobjekte sollten von der Kl344gerin instand gesetzt und der Beklagten in einem der beigef374gten Baubeschreibung entsprechenden Ausbauzustand 374bergeben werden. Die Baubeschreibung sah u.a. die Errichtung einer solide dimensionierten Grundinstallation f374r die Telekommunikationsanlagen vor. "Nach vollst344ndiger Fertigstellung 205 des jeweiligen Hauses nebst Au337enanla-gen223 sollte die Beklagte zur 334bernahme der Mietobjekte verpflichtet sein. Mit der 334bergabe sollte der Mietvertrag beginnen und die Miete geschuldet sein. 2 - 3 - Zur Sicherung der Anspr374che der Kl344gerin aus dem Mietvertrag war die Beklag-te gem344337 247 16 des Mietvertrages verpflichtet, verschiedene Sicherheiten beizu-bringen. 304nderungen des Vertrages sollten ebenso wie die Aufhebung der Schriftformklausel der Schriftform bed374rfen (247 21 Abs. 3 des Mietvertrages). 3 Mit notariell beurkundeten Nachtragsvertr344gen vom 21. August 2000, 12. Juli 2001 und Mietbest344tigungsvereinbarung vom 8. Mai 2002 haben die Parteien den Mietvertrag wegen wiederholter Verz366gerungen der zun344chst f374r Februar bzw. September 2001 geplanten Fertigstellung zuletzt dahin abge344n-dert, dass die Fertigstellung und 334bergabe der Mietobjekte sp344testens zum 1. Februar 2003 erfolgen und der Mietvertrag bis zum 31. Januar 2023 laufen sollte. Eine B374rgschaft der Beklagten 374ber 900.000 200 sollte bis 31. Dezember 2002 und eine Sicherheit der T. M. C. Ltd., L. 374ber 500.000 200 bis 18. Mai 2002 beigebracht werden. Letztere hat die Beklagte der Kl344gerin fristgem344337 374bergeben. Die Kl344gerin hat der Beklagten wiederholt die 334bergabe der Mietobjekte angeboten (Schreiben vom 14. Januar 2003, 19. Februar 2003 und 20. M344rz 2003) und die B374rgschaft der Beklagten angemahnt. 4 Unter Hinweis auf das Fehlen der Grundinstallation f374r die Telekommuni-kationsanlagen und weitere M344ngel der Mietobjekte hat die Beklagte eine 334bernahme abgelehnt und bez374glich der B374rgschaft ein Zur374ckbehaltungsrecht geltend gemacht. 5 Mit Schreiben vom 28. M344rz 2003 hat die Kl344gerin den Mietvertrag frist-los gek374ndigt, weil die Beklagte die geschuldete Kaution nicht erbracht und die 334bernahme des vertragsgerecht fertig gestellten Objekts verweigert habe. Sie behauptet, die Parteien h344tten abweichend von dem schriftlichen Mietvertrag nachtr344glich vereinbart, dass die Grundinstallation f374r die Telekommunikations- 6 - 4 - anlagen nicht von der Kl344gerin, sondern von der Beklagten in Auftrag gegeben werden solle. Bei den 374brigen M344ngeln handele es sich um kleinere Sch366n-heitsfehler, die die Gebrauchs- und Bezugsfertigkeit der Mietobjekte nicht be-eintr344chtigten. 7 Die Beklagte hat ihrerseits, nachdem sie der Kl344gerin Abhilfefristen zur Fertigstellung der Mietobjekte gesetzt hatte, mit Schreiben vom 7. April 2003 den Mietvertrag fristlos gek374ndigt. Das Landgericht hat die auf Miete und Schadensersatz gerichtete Klage abgewiesen und der auf Zahlung entgangenen Gewinns gerichteten Teilwider-klage dem Grunde nach stattgegeben. Gegen das die Berufung der Kl344gerin zur374ckweisende Urteil richtet sich die Revision der Kl344gerin. Das Berufungsge-richt hat die Revision zur Fortbildung des Rechts im Hinblick auf die Frage der vertraglich vereinbarten Fertigstellung im Rahmen von Mietvertr344gen bzw. zur Nichterbringung einer vertraglich vorgesehenen Sicherheit vor 334bergabe des Mietgegenstandes zugelassen. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 9 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 10 - 5 - Der von der Kl344gerin f374r die Zeit vom 1. bis 28. M344rz 2003 geltend ge-machte Mietzinsanspruch bestehe nicht, weil der Mietzins gem344337 247 5 Abs. 1 des Mietvertrages erst ab 334bergabe der Mietobjekte geschuldet, die Beklagte aber mangels Fertigstellung der Mietobjekte nicht zur 334bernahme verpflichtet gewesen sei. 11 12 Schon das Fehlen der gem344337 Baubeschreibung geschuldeten Grundin-stallation f374r die Telekommunikationsanlagen schlie337e eine Fertigstellung aus. Soweit die Kl344gerin behauptet habe, die Parteien h344tten insoweit den schriftli-chen Mietvertrag m374ndlich ge344ndert, stehe der Wirksamkeit einer solchen Ver-einbarung die in 247 21 Abs. 3 des Mietvertrages enthaltene qualifizierte Schrift-formklausel entgegen. Selbst wenn man eine konkludente Ab344nderung der Schriftformklausel f374r zul344ssig halte, k366nne die Kl344gerin hieraus zu ihren Gunsten nichts herleiten. Es fehle an Vortrag dazu, wann/wo/wer mit wem in Ab344nderung des Vertrages eine 334bernahme der Grundinstallation f374r die Telekommunikationsanlagen durch die Beklagte vereinbart habe. 13 Auch die weiteren von der Beklagten ger374gten M344ngel st374nden einer Fertigstellung der Mietobjekte entgegen. Deren Gesamtheit rechtfertige die An-nahme einer erheblichen Gebrauchsbeeintr344chtigung im Sinne des 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB. 14 Die Kl344gerin habe auch keinen Anspruch auf Ersatz eines sogenannten K374ndigungsfolgeschadens in H366he des entgangenen Mietzinses f374r die geltend gemachte Zeit ab fristloser K374ndigung bis Ende April 2003. Denn die Kl344gerin sei zu einer K374ndigung aus wichtigem Grund wegen Nichtleistung der verein-barten Sicherheit nicht berechtigt gewesen. Zwar werde die Auffassung vertre-ten, dass eine solche K374ndigung auch schon vor 334bergabe der Mietsache m366g- 15 - 6 - lich sei, wenn das Sicherungsbed374rfnis des Vermieters durch das Verhalten des Mieters ber374hrt werde, also wenn vertragswidriges Verhalten des Mieters den Zugriff auf die zu leistende Sicherheit rechtfertigen w374rde. Das sei hier gerade nicht der Fall. Da die Kl344gerin noch keinen Anspruch auf Zahlung der Miete ge-habt habe, habe auch kein Sicherungsbed374rfnis bestanden. 16 Selbst wenn bei Nichtzahlung der Kaution ein Recht zur K374ndigung vor-gelegen h344tte, h344tte dieses nicht zu dem von der Kl344gerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch gef374hrt, da eine Mietzinsverpflichtung der Beklagten bereits deshalb nicht bestanden habe, weil eine 334bergabe der Mietobjekte mangels Fertigstellung nicht m366glich gewesen sei. Soweit die Kl344gerin geltend mache, die Konzernmutter der Beklagten sei verm366genslos, weshalb die von ihr gestellte Sicherheit wertlos sei, stelle dies keinen wichtigen Grund zur K374ndigung des Mietvertrages dar, da die Beibrin-gung der Sicherheit den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe und das Risiko der Wertlosigkeit von Anfang an bei der Kl344gerin gelegen habe. 17 Die Widerklage sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Da die Kl344gerin bis zum Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist nicht in der Lage gewesen sei, den vertragsgem344337en Zustand herzustellen, sei die Beklagte zur K374ndi-gung des Vertrages berechtigt gewesen. Deshalb stehe ihr auch ein Schadens-ersatzanspruch nach 247247 280, 281 BGB jedenfalls dem Grunde nach zu. 18 II. Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. 19 - 7 - 1. Die Kl344gerin hat keinen Anspruch auf Miete. Denn sie hat der Beklag-ten die Mietobjekte nicht in dem vertraglich vereinbarten Zustand zur 334bernah-me angeboten. 20 21 a) Es kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht da-von ausgegangen ist, dass die Beklagte zur 334bernahme der Mietobjekte nicht verpflichtet war, weil diese mangels Herstellung der vertraglich geschuldeten Grundinstallation f374r die Telekommunikationsanlagen nicht fertig gestellt waren. b) Die Beklagte war jedenfalls schon wegen der Vielzahl der anderen M344ngel der Mietobjekte berechtigt, die 334bernahme abzulehnen. Das Beru-fungsgericht ist nach W374rdigung der M344ngelliste der Beklagten vom 18. Februar 2003, die auch Gegenstand des von der Kl344gerin in Auftrag gegebenen Sach-verst344ndigengutachtens war, zu dem Ergebnis gelangt, dass diese M344ngel in ihrer Gesamtheit die Annahme einer erheblichen Gebrauchsbeeintr344chtigung im Sinne von 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigen. 22 Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mieter nicht verpflichtet, eine Mietsache, die ihm in vertragswidrigem Zustand angeboten wird, zu 374berneh-men. Vielmehr kann er die 334bernahme ablehnen, wenn das Mietobjekt nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspricht und die Sach- oder Rechtsm344ngel nicht nur geringf374gig sind (Staudinger/Emmerich 2006 247 543 Rdn. 18; Blank/B366r-stinghaus Miete 2. Aufl. 247 535 Rdn. 217, 247 543 Rdn. 49 m.w.N.; Grapentin in Bub/Treier Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 145). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die M344ngel eine erhebliche Gebrauchsbeeintr344chtigung zur Folge haben. 23 - 8 - 2. Die Kl344gerin hat auch keinen Anspruch auf Ersatz entgangener Miete. Denn sie war zur fristlosen K374ndigung wegen Nichtleistung der geschuldeten Kaution nicht berechtigt. 24 25 Zwar stand der Beklagten kein Zur374ckbehaltungsrecht an der Kaution zu, die nach den Vereinbarungen der Parteien einen Monat vor der 334bergabe f344llig sein sollte. Denn die Sicherheitsleistung soll den Vermieter ohne R374cksicht auf einen Streit der Parteien 374ber die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters in Bezug auf dessen Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete sch374t-zen und ihm w344hrend und nach Beendigung des Mietverh344ltnisses eine erleich-terte Durchsetzung seiner berechtigten Anspr374che aus dem konkreten Mietver-h344ltnis gegen den Mieter erm366glichen (OLG Karlsruhe Justiz 2007, 139 m.w.N.). Da die Sicherheitsleistung der Absicherung des Anspruchs des Ver-mieters auf k374nftige Leistungen dient, kann das Sicherungsinteresse auch schon vor 334bergabe der Mietsache vorliegen. Mit dem Sicherungszweck der Kaution ist ein Zur374ckbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution nach 247 273 BGB in der Regel nicht zu vereinbaren. Ob jedoch allein die Nichtzahlung der Kaution den Vermieter zur fristlo-sen K374ndigung berechtigt, h344ngt gem344337 247 543 Abs. 1 BGB von den Umst344nden des Einzelfalls, insbesondere davon ab, ob ihm unter Abw344gung der beidersei-tigen Interessen der Vertragsparteien, die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses unzumutbar ist. 26 Hier ist eine Unzumutbarkeit f374r die Kl344gerin jedoch noch nicht gegeben. Denn bei der Abw344gung der beiderseitigen Interessen ist zu ber374cksichtigen, dass die Kl344gerin sich selbst nicht vertragstreu verhalten hat, indem sie die ver-traglich geschuldete Herstellung der Mietobjekte verweigert hat. Die Durchf374h- 27 - 9 - rung des Mietvertrages war der Kl344gerin deshalb aufgrund der Nichtbeibringung der geschuldeten B374rgschaft nicht unzumutbar geworden. 28 3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht den mit der Widerklage gel-tend gemachten Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz gem344337 247247 280, 281 BGB dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. 29 a) Die von der Revision erhobene R374ge, das Grundurteil sei unzul344ssig, weil das Berufungsgericht zur Wahrscheinlichkeit eines Schadens keine Fest-stellungen getroffen habe, greift nicht. Das Berufungsgericht ist insoweit dem Urteil des Landgerichts gefolgt. Danach ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beklagten ein Schaden aus der Nichterf374llung des Mietvertrages entstanden ist. b) Die Beklagte hat den Mietvertrag - entgegen der Ansicht der Revisi-on - auch wirksam fristlos gek374ndigt. Sie war schon vor 334bergabe der Mietob-jekte gem344337 247 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BGB zur fristlosen K374ndigung berech-tigt, weil die Kl344gerin ihr die Mietobjekte - wie oben ausgef374hrt - nicht in dem vertraglich vereinbarten Zustand angeboten und die M344ngel nicht binnen der von der Beklagten gesetzten Frist beseitigt hat. Die Kl344gerin hat sich dabei auch nicht etwa darauf berufen, zu einer Gebrauchsfertigstellung solange nicht verpflichtet zu sein, bis die Beklagte ihrerseits ihre Verpflichtung zur Erbringung der Kaution erf374llt hat. Sie hat vielmehr durch die Erkl344rung in ihrem K374ndi-gungsschreiben vom 28. M344rz 2003, sie habe das Mietobjekt im vertraglich ver-einbarten Zustand zur 334bergabe angeboten, die geschuldete Vertragserf374llung endg374ltig verweigert. Deshalb war die Beklagte - entgegen der Ansicht der 30 - 10 - Revision - auch nicht wegen eigener Vertragsuntreue (Nichtbeibringung der geschuldeten B374rgschaft) an der K374ndigung gehindert. Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 16.03.2004 - 29 O 472/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2004 - 8 U 109/04 -
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