BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 255/06 Verk374ndet am: 21. Februar 2008 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 91 Abs. 1 a) Ist der Schuldner Eigent374mer eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Grundst374cks, kann die Masseschm344lerung in dem Verlust der Nichtvalutierung-seinrede durch Abtretung der Grundschuld an einen bis dahin ungesicherten Gl344ubiger liegen. b) Eine unwirksame Unterdeckungnahme liegt nicht vor, wenn die das schuldneri-sche Grundst374ck belastende Sicherungsgrundschuld nach der mit dem Zedenten insolvenzfest getroffenen Sicherungsvereinbarung auch das Darlehen eines Drit-ten sichert und die Grundschuld nach Verfahrenser366ffnung in dieser H366he an ihn abgetreten wird. BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts M374nchen vom 12. Dezember 2006 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 27. August 2003 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der R. K. , die eine Universit344ts-buchhandlung betrieb (fortan: Schuldnerin). Im Juni 1999 bestellte sie der Stadtsparkasse M. (fortan: Sparkasse) eine brieflose Grundschuld 374ber 200.000 DM an einer Eigentumswohnung in M. -S. . Anlass war die Gew344hrung eines Gewerbedarlehens durch die Sparkasse 374ber 120.000 DM. Nach der Zweckerkl344rung der Schuldnerin vom 16. Juni 1999 si-cherte die Grundschuld alle bestehenden und k374nftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse gegen die Schuldnerin aus der bank-m344337igen Gesch344ftsverbindung. Am 14. August 1999 schloss die Schuldnerin mit der Beklagten einen weiteren Darlehensvertrag 374ber 73.934,45 DM. Die Darlehensurkunde f374hrt als zu gew344hrende Sicherheit die Grundschuld 374ber 1 - 3 - 200.000 DM auf. Unter der 334berschrift "Zweckbestimmungserkl344-rung/R374ckgew344hranspruch" hei337t es: "1.1.1 Die in dieser Urkunde bezeichnete Grundschuld nebst Zin-sen dient zur Sicherung des Sparkassendarlehens, soweit nicht eine weitergehende Zweckbestimmungserkl344rung vereinbart ist/wird. Die Grundschuld nebst Zinsen sowie etwa der Sparkasse abgetre-tende R374ckgew344hranspr374che dienen auch zur Sicherung aller vorbezeichneter sowie bereits bestehender Anspr374che der gegen den Darlehensnehmer. 1.1.2 Die Sparkasse darf die Sicherheiten ganz oder teilweise auf die 374bertragen. 1.1.3 Wird die Grundschuld ganz oder teilweise auf die 374ber-tragen, so kann der Sicherungsgeber nach Erl366schen aller An-spr374che der - oder wenn die Grundschuld nicht valutiert wur-de - R374ckgew344hr der Grundschuld verlangen. ..." Im Jahre 2000 gew344hrte die Sparkasse der Schuldnerin erneut ein Dar-lehen, welches durch die n344mliche Grundschuld gesichert wurde. 2 Nachdem die Schuldnerin am 18. Juli 2003 Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte, k374ndigte die Sparkasse die von ihr gew344hr-ten Darlehen. Am 1. September 2003 trat sie einen mittelrangigen Teil der Grundschuld in H366he von 21.000 200 an die Beklagte ab. Mit Schreiben vom 16. September 2003 k374ndigte die Beklagte das Bauspardarlehen und bezifferte ihre gegenw344rtige Forderung auf 21.000,70 200. Im M344rz 2004 wurde die Eigen-tumswohnung ver344u337ert. Aus dem Kaufpreis erhielt die Beklagte gegen L366-schung der Grundschuld 21.854,44 200. 3 - 4 - Der Kl344ger h344lt die Abtretung der Grundschuld an die Beklagte f374r un-wirksam, jedenfalls f374r anfechtbar. Er verlangt von der Beklagten in H366he der erlangten Deckung Zahlung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Da-gegen wendet sich der Kl344ger mit seiner zugelassenen Revision. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht h344lt die Klage f374r unbegr374ndet. Der geltend ge-machte Zahlungsanspruch ergebe sich nicht aus 247 91 InsO in Verbindung mit 247 812 BGB. Der ma337gebliche Rechtserwerb sei mit der Bestellung der Grund-schuld und der Abgabe der erweiterten Zweckbestimmungserkl344rung im Jahre 1999 abgeschlossen gewesen. Nach der Erkl344rung vom 14. August 1999 habe die Grundschuld sowohl f374r die Forderungen der Sparkasse als auch f374r das Bauspardarlehen der Beklagten als Sicherheit gedient. F374r die Schuldnerin ha-be somit schon im Jahre 1999 Klarheit bestanden, dass sie die Grundschuld nur zur374ckerhalten werde, wenn die genannten Forderungen ausgeglichen w374r-den. In dieser H366he sei die Eigentumswohnung belastet und ihrer Verf374gungs-befugnis entzogen gewesen. Zum Zeitpunkt der Insolvenzer366ffnung h344tte die Sparkasse den streitigen Teil der Grundschuld nicht zur374ckgew344hren m374ssen, weil die Schuldnerin der Beklagten die R374ckzahlung des Bauspardarlehens in 6 - 5 - H366he des sp344ter zugeteilten Betrages noch geschuldet habe. Deshalb habe die Beklagte den Erl366santeil mit Recht einbehalten. F374r eine Insolvenzanfechtung sei mangels einer objektiven Gl344ubigerbe-nachteiligung kein Raum. Der Gegenstand der Anfechtung m374sse ohne die an-gefochtene Rechtshandlung zum haftenden Verm366gen des Schuldners geh366-ren, also dem Zugriff der Gl344ubiger offen gestanden haben. Dies sei hier - wie ausgef374hrt - nicht der Fall. 7 II. Dies h344lt einer rechtlichen 334berpr374fung stand. 8 1. Nach 247 91 Abs. 1 InsO k366nnen Rechte an den Gegenst344nden der In-solvenzmasse nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam er-worben werden, auch wenn keine Verf374gung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung f374r einen Insolvenzgl344ubiger zugrunde liegt. 9 a) Die Vorschrift erfasst nur den Erwerb von Gegenst344nden der Insol-venzmasse (247247 35, 36 Abs. 2 InsO). Das insolvenzfreie Verm366gen des Schuld-ners (247 36 Abs. 1 InsO) wird von ihr ebenso wenig betroffen wie Ma337nahmen, die ausschlie337lich der Erhaltung bereits bestehender Rechte dienen (K374b-ler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 91 Rn. 7; M374nchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl. 247 91 Rn. 14 f). F374r die Anwendbarkeit des 247 91 InsO ist entscheidend, ob ein Ver-m366gensgegenstand bereits im Zeitpunkt der Verfahrenser366ffnung ganz oder teilweise aus dem Verm366gen des Schuldners ausgeschieden ist, ohne dass f374r ihn die M366glichkeit besteht, diesen aufgrund alleiniger Entscheidung wieder zu- 10 - 6 - r374ckzuerlangen (BGHZ 135, 140, 145; BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, WM 2007, 370, 372). Neben der Begr374ndung von neuen Rechten an Verm366gensgegenst344nden des Schuldners kommt auch die Erweiterung bereits bestehender Rechte zu Lasten der Masse in Betracht, wobei sich die Unwirk-samkeitsfolge dann auf die Rechtserweiterung beschr344nkt (K374b-ler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 91 Rn. 7; M374nchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl. 247 91 Rn. 14). Da die 334bertragung eines bereits bestehenden Rechts die Rechtsstel-lung der Insolvenzgl344ubiger regelm344337ig nicht beeintr344chtigt, f344llt die Zession grunds344tzlich nicht unter 247 91 Abs. 1 InsO (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - IX ZR 419/98, ZIP 2002, 407, 408; M374nchKomm-InsO/Breuer, aaO 247 91 Rn. 16). b) Dass nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens regelm344337ig keine Insol-venzforderungen entstehen k366nnen, ergibt sich bereits aus 247 38 InsO. Die Vor-schrift des 247 91 InsO entfaltet deshalb dort ihre konstitutive Wirkung, wo sich die Masseschm344lerung nicht im Erwerb eines Rechts an einem massebefange-nen Gegenstand niederschl344gt, sondern die Masse unter Versto337 gegen die Haftungsordnung in anderer Weise verk374rzt wird (Jaeger/Windel, InsO 247 91 Rn. 8). 11 aa) Hierzu rechnen der Verlust einer Einrede, namentlich bei der Valutie-rung nicht akzessorischer Sicherungsrechte, sowie die Verk374rzung des Masse-bestandes, falls diese sich als unmittelbare oder mittelbare Folge eines Gl344ubi-ger- oder Schuldnerwechsels ergibt. Der durch die Abtretung der Grundschuld bewirkte Gl344ubigerwechsel mag f374r sich als wirksam erachtet werden, l344sst aber den Bestand der Masse unver344ndert (vgl. Jaeger/Windel, aaO 247 91 Rn. 8). 12 - 7 - Im Streitfall hat der Kl344ger gegen die Abtretung der Grundschuld nach Verfahrenser366ffnung an die Beklagte den Einwand erhoben, durch sie sei der bis dahin ungesicherte Anspruch der Beklagten auf R374ckzahlung des Bauspar-darlehens nachtr344glich unter Deckung genommen worden. Ein solcher Einwand kann erheblich sein. Wird durch die Zession der Masse die ihr zuvor zustehen-de Einrede der mangelnden Valutierung abgeschnitten, f374hrt dies zu einer Ver-tiefung der Belastung des Grundst374cks durch die Grundschuld. Deshalb f344llt in der Insolvenz des Grundst374ckseigent374mers der Verlust der Einrede der Nicht-valutierung in den durch 247 91 Abs. 1 InsO gesch374tzten Bereich (BGH, Urt. v. 30. Oktober 1974 - VIII ZR 81/73, NJW 1975, 122; v. 20. Dezember 2001 - IX ZR 419/98, aaO S. 408; Jaeger/Windel, aaO 247 91 Rn. 41 in Verbindung mit 31; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 15 Rn. 33). 13 bb) Dieses Ergebnis wird durch folgende vergleichende Betrachtung bes-t344tigt: Wird das mit einer Grundschuld belastete Grundst374ck im Wege der Zwangsversteigerung verwertet, muss die Bank den Erl366s als Surrogat aus dem durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung erloschenen Grundpfandrecht (247 91 Abs. 1 ZVG) zur Abdeckung der gesicherten Anspr374che verwenden (vgl. Epp, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 94 Rn. 370). Verbleibt bei einer ganz oder teilweise nicht mehr valutierten Grund-schuld ein 334bererl366s, der auch nicht einem der nachrangigen Grundpfandgl344u-biger zusteht, ist der auf den nicht valutierten Teil der Grundschuld entfallende Erl366santeil dem R374ckgew344hrberechtigten zu 374berlassen, der seinen Anspruch notfalls mit dem Widerspruch gegen den aufgestellten Teilungsplan verfolgen kann (vgl. Epp, in Bankrechts-Handbuch aaO 247 94 Rn. 374). Wird das belastete Grundst374ck - wie hier - freih344ndig verwertet, gelten f374r die Erl366sverteilung die-selben Grunds344tze, weil die Ver344u337erung des Grundst374cks den R374ckgew344hr-anspruch grunds344tzlich unber374hrt l344sst (BGH, Urt. v. 2. Mai 1990 - XII ZR 14 - 8 - 20/89, WM 1990, 1253, 1255; Jacoby in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuch der Grundst374ckspraxis 2. Aufl. Teil 8 Rn. 203). 2. Diese Grunds344tze f374hren im Streitfall jedoch nicht zur Anwendung des 247 91 Abs. 1 InsO. Insbesondere liegt kein Fall einer insolvenzrechtlich unzul344s-sigen Unterdeckungnahme des Bauspardarlehens der Beklagten vor. 15 a) Die Sparkasse und die Schuldnerin haben im Zusammenhang mit der Ausreichung des Gewerbedarlehens im Juni 1999 und des Bauspardarlehens im August 1999 Sicherungsvereinbarungen getroffen. Diese Zweckerkl344rungen, auch die Erweiterungen, konnten formfrei abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 1997 - XI ZR 133/96, ZIP 1997, 1229, 1230; Ganter, in Bankrechts-Handbuch aaO 247 90 Rn. 178; Jacoby, Handbuch aaO Teil 8 Rn. 184 f). Gegen die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarungen erhebt die Revision auch keine R374gen. 16 b) Das Berufungsgericht hat die Zweckerkl344rung der Schuldnerin in dem zweiten Darlehensvertrag vom 14. August 1999 dahin ausgelegt, dass die Grundschuld als Sicherheit sowohl f374r Forderungen der Sparkasse als auch f374r Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin aus dem Bauspardarlehen zu dienen bestimmt war. Diese Auslegung wird von der Revision hingenommen. Sie ist im 334brigen nahe liegend. Nach dem Wortlaut ist die "weite Zweckerkl344-rung" aus dem ersten Darlehensvertrag durch eine "enge Zweckerkl344rung" er-g344nzt worden, die das gew344hrte Bauspardarlehen in die urspr374ngliche Zweck-vereinbarung einbezieht. Derartige Erweiterungen des Sicherungszwecks sind 374blich und angemessen (vgl. Epp, in Bankrechts-Handbuch aaO 247 94 Rn. 305; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 129 Rn. 159). 17 - 9 - c) Die Aufnahme von Anspr374chen Dritter in den Sicherungszweck der Grundschuld ist rechtlich m366glich (vgl. BGH, Urt. v. 5. April 2005 - XI ZR 167/04, ZIP 2005, 1024, 1025) und setzt entgegen der Auffassung des Kl344gers nicht voraus, dass zwischen dem Grundpfandgl344ubiger und dem beg374nstigten Dritten ein wirksamer Treuhandvertrag abgeschlossen wird. Nach allgemeiner Meinung begr374ndet jeder Vertrag 374ber die Bestellung einer nicht akzessori-schen fiduziarischen Sicherheit auch ohne ausdr374ckliche Vereinbarung ein Treuhandverh344ltnis (BGHZ 133, 25, 30). Nutzt der Schuldner den nicht mehr valutierten Teil einer Grundschuld in der Weise zur erneuten Kreditbeschaffung aus, dass er ihn sich von einem anderen Kreditgeber erneut beleihen l344sst, so wird dies in der Regel im Wege einer dreiseitigen Abrede unter f366rmlicher Ein-beziehung des Dritten geschehen (f374r die Briefgrundschuld vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 129 Rn. 159). Dies ist jedoch nicht zwingend (vgl. BGH, Urt. v. 5. April 2005 - XI ZR 167/04, aaO S. 1025). Fehlt es an besonderen Ab-sprachen, ist die Abtretung der Grundschuld ohne Einfluss auf den R374ckge-w344hranspruch, weil der Zessionar die schuldrechtliche R374ckgew344hrverpflich-tung des 374bertragenden Gl344ubigers nicht 374bernimmt. Der Eigent374mer kann dann nur unter den Voraussetzungen der 247247 1192, 1157, 1169 BGB den R374ck-gew344hranspruch als dauernde Einrede erheben, letztlich auch vom Zessionar R374ckgew344hr verlangen (BGHZ 108, 237, 243; BGH, Urt. v. 25. Oktober 1984 - IX ZR 142/83, WM 1985, 12, 13; Ganter, in Bankrechts-Handbuch aaO 247 90 Rn. 405; Jacoby, Handbuch aaO Teil 8 Rn. 206). Au337erhalb der Insolvenz konnte die Schuldnerin deshalb, solange das Bauspardarlehen offen stand, we-der gegen374ber der Sparkasse noch gegen374ber der Beklagten den Einwand der Nichtvalutierung der Grundschuld erheben. 18 d) Dieses Ergebnis widerspricht nicht insolvenzrechtlichen Wertungen. 19 - 10 - aa) Die Schuldnerin und die Sparkasse haben die Erweiterung der Siche-rungsvereinbarung in unverd344chtiger Zeit vorgenommen. Sie verstie337 weder gegen 247247 81, 91 InsO noch unterfiel sie nach dem insoweit unstreitigen Sach-verhalt der Insolvenzanfechtung. Es fehlt bereits an einer objektiven Gl344ubiger-benachteiligung (247 129 Abs. 1 InsO), weil die Erweiterung der Treuhandabrede Zug um Zug gegen die Auszahlung des Bauspardarlehens gew344hrt worden ist (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 129 Rn. 159). 20 bb) Die zu 247 94 ff InsO ergangene Rechtsprechung des Senats zum Ver-schieben von Sicherheiten zugunsten der Gl344ubiger nicht gesicherter Forde-rungen ist nicht einschl344gig. Insbesondere l344sst sich der vorliegende Fall nicht mit den Sachverhalten vergleichen, die Grundlage der Entscheidungen zu der insolvenzrechtlichen Unzul344ssigkeit von Konzernverrechnungsklauseln waren (vgl. BGHZ 160, 107, 110 f; BGH, Urt. v. 13. Juli 2006 - IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740, 1741). Diese Rechtsprechung besagt im Kern, dass eine Ver-einbarung mit dem Schuldner, die darauf hinausl344uft, eine Aufrechnungsm366g-lichkeit "f374r den, der sie in der Krise ben366tigt", zu schaffen, mit dem erkl344rten Ziel der Insolvenzordnung, die Masse im Interesse der Gl344ubigergleichbehand-lung zusammenzuhalten, nicht vereinbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2006 - IX ZR 152/04, aaO S. 1741). Im Streitfall haben sich die Darlehensgl344ubiger au337erhalb der Krise nicht vorbehalten, erst nach Eintritt der Insolvenz dar374ber zu entscheiden, ob die Forderung der Sparkassen oder die der Beklagten dem Anspruch der Masse auf R374ckgew344hr der Grundschuld entgegengesetzt wer-den solle. Die bestellte Grundschuld sicherte vielmehr voll umf344nglich beide Forderungen; die im Raum stehende Einrede der Nichtvalutierung griff deshalb, ohne dass es zus344tzlicher Erkl344rungen der Gl344ubiger bedurfte, erst durch, wenn der Schuldner neben den Krediten der Sparkasse auch das Bauspardarlehen zur374ckgef374hrt hatte. 21 - 11 - cc) Schlie337lich ergibt sich f374r den Kl344ger nichts aus der von ihm heran-gezogenen Rechtsprechung des Senats zu Poolsicherheiten in der Insolvenz (BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651). Das Urteil stellt nicht den von dem Kl344ger bem374hten allgemeinen Rechtssatz auf, dass aus ei-ner treuh344nderischen Verwaltung eines Sicherungsrechts (dort: Globalzession) kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet werden k366nne. Die Besonderheit des damals entschiedenen Falles bestand darin, dass die zur Sicherheit abgetretene Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner mit dessen Zahlung an die Anfechtungsgegnerin erloschen war. Diese hatte nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Sicherungsnehmerin, die ihr 374ber-tragenen Sicherheiten, zu denen die getilgte Forderung geh366rte, auch f374r sie zu verwalten. Dieser schuldrechtliche Anspruch hat nicht die Absonderungskraft, um im Falle des Sicherheitentausches den nur schuldrechtlich Berechtigten an der Ersatzsicherheit wie einen urspr374nglich Berechtigten teilhaben zu lassen (BGH, Urt. v. 2. Januar 2005 - IX ZR 181/03, aaO S. 1653). Im Streitfall ist das Sicherungsrecht dagegen nicht untergegangen; es hatte vielmehr - vor und nach der Abtretung - in Ansehung des Bauspardarlehens Bestand. Ein weiter-gehendes Absonderungsrecht (vgl. BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - IX ZR 419/98, aaO S. 408) ist durch die Abtretung auch aus diesem Blickwinkel nicht entstanden. 22 - 12 - 3. Sollte, wie die Revision geltend macht, die Sparkasse 374bersichert ge-wesen sein, kann dies nur Einw344nde gegen374ber dieser Gl344ubigerin begr374nden. An der Rechtslage gegen374ber der Beklagten 344ndert eine 334bersicherung der Sparkasse nichts. 23 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Prof. Dr. Gehrlein Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 10.05.2006 - 29 O 25502/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.12.2006 - 5 U 3787/06 -
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