BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 256/03 Verkündet am: 15. Juli 2004 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 611, 675 a) Der Vergütungsanspruch aus einem Anwaltsdienstvertrag kann wegen einer un-zureichenden und pflichtwidrigen Leistung des Rechtsanwalts nicht gekürzt wer-den oder in Wegfall geraten. b) Vereitelt der Rechtsanwalt durch seine Pflichtverletzung einen Kostenerstat-tungsanspruch des Mandanten, liegt darin in der Regel ein Schaden, der dem Vergütungsanspruch entgegengehalten werden kann. BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03 - LG Kleve AG Geldern - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2004 durch die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landge-richts Kleve vom 30. Oktober 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der klagende Rechtsanwalt hat die Tochter des Beklagten in einem Kla-geerzwingungsverfahren vertreten. Dieses war gegen einen in einem zivilrecht-lichen Vorprozeß als Sachverständiger eidlich vernommenen Architekten ge-richtet, dem der Beklagte und seine Tochter vorwarfen, einen Meineid geleistet zu haben. Nachdem ein von dem Beklagten selbst angestrengtes Klageerzwin-gungsverfahren, in welchem er sich von einem anderen Rechtsanwalt hatte vertreten lassen, gescheitert war, wandte er sich an den Kläger und beauftrag-te ihn im eigenen Namen, für seine Tochter erneut einen Antrag auf gerichtli-che Entscheidung über die Erhebung der öffentlichen Klage gegen den Archi-tekten (§ 172 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu stellen. Am 28. April 2001 trafen die Par-teien eine schriftliche Honorarvereinbarung über 2.000 DM zuzüglich Umsatz-steuer, auf die der Beklagte einen Vorschuß von 511,29 (1.000 DM) zahlte. - 3 - Der Kläger reichte den von ihm gefertigten Klageerzwingungsantrag beim zu-ständigen Oberlandesgericht Düsseldorf ein, welches ihn durch Beschluß vom 10. September 2001 als unzulässig verwarf. Soweit dies im Revisionsverfahren noch von Interesse ist, verlangt der Kläger von dem Beklagten Zahlung von 593,10 (1.000 DM zuzüglich 16 v.H. Umsatzsteuer) und der Beklagte widerklagend Rückzahlung des geleisteten Vorschusses von 511,29 . Der Beklagte macht - mit wechselnder Begrün-dung - geltend, die Einreichung eines unzulässigen Antrags sei für ihn völlig wertlos gewesen. Die Vorinstanzen haben der Klage in diesem Umfang statt-gegeben und die Widerklage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. 1. Das Berufungsgericht meint, der Honoraranspruch sei nicht aufgrund einer schlechten anwaltlichen Leistung untergegangen. Die Abgrenzung einer (schlichten) Schlechtleistung, die den anwaltlichen Honoraranspruch unberührt lasse, zu einer gänzlich wertlosen, die zum Wegfall des Honorars führe, sei kaum möglich; deshalb müsse es generell dabei verbleiben, daß der dienstver-tragliche Vergütungsanspruch durch eine unzulängliche Leistung nicht beein- - 4 - trächtigt werde. Da der Beklagte den Anwaltsvertrag nicht gekündigt habe, könne auch § 628 BGB a.F. nicht angewandt werden. 2. Demgegenüber beruft sich die Revision auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 113, 264, 268 f), wonach ein Anspruch auf Anwaltsge-bühren schon bei einer schuldhaften Verletzung wesentlicher Anwaltspflichten ausgeschlossen sei, wenn der Anwalt hierbei den Interessen seines Auftragge-bers zuwider gehandelt habe. Die Revision hält dies hier für gegeben, weil der Beklagte dem Kläger den vorausgegangenen Antrag auf gerichtliche Entschei-dung nebst Verwerfungsbeschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Ver-fügung gestellt habe und der zweite Antrag wiederum an der Zulässigkeitshür-de gescheitert sei. 3. Diese Angriffe sind unbegründet. Dem Kläger steht aus der Honorar-vereinbarung vom 28. April 2001, die der für sie vorgeschriebenen Form des § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO entspricht, neben dem geleisteten Vorschuß jeden-falls noch ein Betrag von 593,10 zu. a) Der Auftraggeber eines Rechtsanwalts kann den anwaltlichen Vergü-tungsanspruch, der - wie im Regelfall (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1834) - aus einem Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) hergeleitet wird, nicht kraft Gesetzes wegen mangelhafter Dienstleistung kürzen; denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung (BGH, Urt. v. 29. April 1963 - III ZR 211/61, NJW 1963, 1301, 1302; v. 15. Januar 1981 - III ZR 19/80, NJW 1981, 1211, 1212; OLG Nürnberg AnwBl. 1971, 175, 176; Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 923). Deshalb ist der Bundesge-richtshof von der mit dem Rechtsgedanken aus § 654 BGB begründeten weit- - 5 - gehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 113, 264, 269) abgerückt und hat den Ausschluß der Gebührenforderung nur für Fallgestaltungen aner-kannt, in denen der Rechtsanwalt über einen grob fahrlässigen Pflichtenver-stoß hinaus einen nach § 356 StGB strafbaren Parteiverrat begangen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1981 - III ZR 19/80, aaO S. 1212). Nur bei einem der-artigen Verstoß entsteht nach dem in § 654 BGB enthaltenen Gedanken von vornherein kein Anspruch auf eine Vergütung, so daß es unerheblich ist, ob dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist oder nicht. Ein solcher Fall ist, was die Revision einräumt, hier nicht gegeben. b) Der Vergütungsanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 628 Abs. 1 BGB a.F., der auf Anwaltsdienstverträge grundsätzlich anwendbar ist (vgl. Zugehör, aaO Rn. 926), vollständig oder teilweise entfallen. Nach dem Absatz 1 Satz 2 dieser Bestimmung setzt dies voraus, daß die bisherigen (Anwalts-)Leistungen infolge der Kündigung für den Dienstberech-tigten kein Interesse haben. Gegenstand des dem Kläger erteilten anwaltlichen Mandats war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Erhebung der öffentlichen Klage gegen den Architekten (vgl. Honorarvereinbarung vom 28. April 2001). Dieses Mandat war mit dem Erlaß des unanfechtbaren Be-schlusses des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. September 2001 im we-sentlichen beendet. Der Beklagte hat nicht behauptet, dieses Mandatsverhält-nis vor diesem Zeitpunkt gekündigt zu haben. Schon deshalb ist für die An-wendung der §§ 626 ff BGB kein Raum. - 6 - II. 1. Das Berufungsgericht hat den Gebührenanspruch des Klägers aus der Gebührenvereinbarung vom 28. April 2001 auch nicht an Schadensersatz-ansprüchen des Beklagten scheitern lassen, die aus einer Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages herrühren: Auszugehen sei von dem Vortrag des Beklagten erster Instanz, wonach dem Kläger vorzuwerfen sei, er habe mit der mangelhaft abgefaßten Antrags-schrift einen Anspruch gegen den Architekten auf Kostenerstattung verhindert, weil der Beklagte sich im Falle der Zulässigkeit des Antrags dem gerichtlichen Verfahren als Nebenkläger hätte anschließen können (vgl. § 395 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Im Falle einer Verurteilung des Architekten hätte er eine Erstattung sei-ner notwendigen Auslagen erhalten (§ 472 Abs. 1 StPO). Der neue Vortrag in der Berufungsinstanz, bei hinreichender Aufklärung über die schlechten Er-folgsaussichten des Klageerzwingungsverfahrens hätte er von dem Vorhaben Abstand genommen, sei nicht zulassungsfähig (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es fehle auch Vortrag in zweiter Instanz, daß der Beklagte einem entsprechenden Rat des Klägers gefolgt wäre. Gehe man davon aus, daß der Beklagte den Klage-erzwingungsantrag weiterverfolgt hätte, sei ein ersatzfähiger Schaden nicht feststellbar. Der Beklagte habe nicht hinreichend vorgetragen, daß ein zulässi-ger Antrag nach § 175 StPO auch begründet gewesen wäre und das nachfol-gende Strafverfahren zu einer Verurteilung des Architekten geführt hätte. 2. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. - 7 - a) Der Revision kann nicht zugestimmt werden, der Beklagte habe schon in erster Instanz geltend gemacht, daß er von dem Klageerzwingungsverfahren bei richtiger Beratung durch den Kläger Abstand genommen hätte. aa) Der angeblich übergangene Vortrag bezieht sich nicht auf das hier in Rede stehende Mandatsverhältnis, sondern auf die Verteidigung des Beklagten in einem gegen ihn geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren. Hierfür hat der Kläger ein weiteres Honorar von 500 DM beansprucht, über das in erster Instanz abschließend entschieden worden ist. Bezüglich des streitge-genständlichen Mandatsverhältnisses hat der Beklagte in erster Instanz durch-gängig den Standpunkt eingenommen, die Verurteilung des Architekten sei allein daran gescheitert, daß der Beklagte keinen formgerechten Antrag gemäß § 172 Abs. 3 StPO zustande gebracht habe. Soweit er ergänzend bestreitet, auf die angeblich mangelnden Erfolgsaussichten eines Klageerzwingungsver-fahrens hingewiesen worden zu sein, behauptet er damit nicht, daß aus der damaligen Sicht eines sorgfältigen Rechtsanwalts die Erfolgsaussichten tat-sächlich als gering einzuschätzen gewesen seien, der Kläger den Beklagten entsprechend hätte belehren müssen und dieser bei richtiger Beratung über die mangelnden Erfolgsaussichten in der Sache von dem Klageerzwingungsverfah-ren Abstand genommen hätte. Einen solchen Sachverhalt hat der Beklagte nicht zum Gegenstand seines erstinstanzlichen Vortrags gemacht. bb) Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser darzulegen und zu beweisen (BGHZ 123, 311, 313 ff). Das gilt auch für die Frage, wie sich der Auftraggeber bei richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm zwar, weil es sich dabei um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Be- - 8 - weiserleichterungen zu Hilfe (§ 287 ZPO). Außerdem kann dem Mandanten die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert sein (BGHZ 123, 311, 314 f; Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind jedoch unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin be-steht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, aaO S. 743). Ob es für die Tochter des Beklagten wirtschaftlich vernünftig war, das Klageerzwingungsverfahren zu betreiben, nachdem der Beklagte mit demselben Vorhaben bereits gescheitert war, wird von dem Be-klagten im gesamten Verfahren nicht ansatzweise dargelegt. Ein Sachverhalt, der es wahrscheinlich erscheinen läßt, daß der Architekt wegen Meineides verurteilt worden wäre, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden; Ver-fahrensrügen hat die Revision insoweit nicht erhoben. Im Dunkeln liegt auch, welchen Einfluß die Verurteilung des Architekten auf die wirtschaftliche Lage des Beklagten gehabt hätte. Damit ist auch vollständig offen, ob die Motive des Beklagten für den dem Kläger erteilten Auftrag in wirtschaftlichen Überlegun-gen zu suchen sind oder ob das Verfahren aus anderen Gründen "koste es, was es wolle" durchgeführt werden sollte. Auf dieser Tatsachengrundlage kann sich der Beklagte nicht auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen. b) Ohne einen hinreichenden Vortrag des Beklagten in erster Instanz zur haftungsausfüllenden Kausalität durfte das Berufungsgericht deshalb neue An-griffs- und Verteidigungsmittel hierzu nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulassen. Das Berufungsgericht hat insoweit keinen Zulassungsgrund gesehen; dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. - 9 - c) Schließlich erweisen sich auch die weiteren Ausführungen des Beru-fungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität als tragfähig. Da in den Tatsacheninstanzen nicht einmal in einer der Beweiserhebung zugänglichen Weise vorgetragen worden ist, aufgrund welchen Lebenssach-verhalts der als Sachverständiger vernommene Architekt vorsätzlich die Un-wahrheit gesagt haben soll, hat das Berufungsgericht mit Recht nicht feststel-len können, wie sich die Vermögenslage des Beklagten bei einem zulässigen Antrag gemäß § 172 Abs. 2 StPO entwickelt hätte. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß ein zulässiges und sogar be-gründetes Klageerzwingungsverfahren in keinem Fall zu einer Kostenentschei-dung zugunsten des Beklagten geführt hätte. Die notwendigen Auslagen des Nebenklägers fallen zwar im Falle einer Verurteilung in der Regel dem Ange-klagten zur Last (§ 472 Abs. 1 StPO). Dazu mögen regelmäßig auch die durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung veranlaßten notwendigen Kosten gehören (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 177 Rn. 3; § 472 Rn. 8). Da der Meineid (§ 154 StGB) jedoch nicht zu den nebenklagefähigen Delikten gehört (vgl. § 395 Abs. 1 bis 3 StPO) und das von dem Beklagten selbst betriebene Klageerzwingungsverfahren schon vor Mandatserteilung an den Kläger endgül-tig gescheitert war, wäre bei pflichtgemäßem Handeln allenfalls die Tochter des Beklagten zur Nebenklage befugt gewesen (§ 395 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Nur sie - 10 - hätte deshalb zu Recht und wirksam, was von § 472 Abs. 1 Satz 1 StPO vor-ausgesetzt wird (vgl. Meyer-Goßner, aaO § 472 Rn. 8), als Nebenklägerin zu-gelassen werden können. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak
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