BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 256/06 Verk374ndet am: 5. Juli 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247247 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, 247 130 Abs. 1 Nr.1, 247 133; GmbHG 247247 30, 31; EGV Art 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 Der Umstand, dass der Insolvenzgl344ubiger die dem Schuldner gew344hrte und von diesem vor Insolvenzer366ffnung zur374ckgezahlte Beihilfe nach einer Entscheidung der Europ344ischen Kommission zur374ckzufordern hat, steht der Insolvenzanfechtung der R374ckzahlung nicht entgegen; eine R374ckgew344hr nach 247247 30 ff GmbHG scheidet da-gegen aus. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Rae-bel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. November 2005 mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die Kosten der Neben-intervention aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1. Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 22. Dezember 2000 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der L. GmbH (i. F.: Schuldnerin). 1 Zweck der beklagten Bank ist die F366rderung der Wirtschaft in Th374ringen. Dem gleichen Zweck dient auch die vormalige Streithelferin, die T. GmbH & Co. KG (i. F.: Streithelferin). 2 - 3 - 2. R. P. gr374ndete eine Reihe von Gesellschaften (i. F.: P.-Gruppe). Eine zu dieser P. -Gruppe geh366rende Kommanditgesellschaft errich-tete ab August 1990 in A. /Th374ringen ein Werk zur Produktion von Com-pact Discs. Durch 374bertragende Umwandlung zweier weiterer zur Gruppe geh366-render Kommanditgesellschaften wurde im November 1992 die Schuldnerin gegr374ndet, deren Firma sich seitdem mehrfach 344nderte. Die Schuldnerin produ-zierte die Compact Discs, fungierte also als Betriebsgesellschaft. 3 Die Schuldnerin hatte 1993 Bankverbindlichkeiten in H366he von ca. 128 Mio. DM. Im Rahmen einer Sanierungsvereinbarung erwarben im M344rz 1994 die Beklagte 2 % und die Streithelferin 98 % der Gesch344ftsanteile der Schuld-nerin. Alleinige Kreditgeber waren ab diesem Zeitpunkt die Gesellschafter; daneben nahm die Schuldnerin nur noch einen Kontokorrentkredit bei einer Bank von maximal 4 Mio. DM in Anspruch, der durch eine B374rgschaft der Be-klagten gesichert war. Zum Zwecke der Sanierung gew344hrte die Beklagte der Schuldnerin zwischen M344rz 1994 und November 1995 Darlehen in H366he von 64,5 Mio. DM. Die Schuldnerin bekam seit 1993 von Dritten keinen Kredit mehr zu vergleichbaren Konditionen. 4 Die Bilanzen der Schuldnerin wiesen durchg344ngig einen nicht durch Ei-genkapital gedeckten Fehlbetrag aus. Dieser reduzierte sich zun344chst von ca. 124 Mio. DM im Jahr 1993 auf ca. 29 Mio. DM im Jahr 1996, um sodann bis zum Jahr 1999 wieder auf ca. 75,5 Mio. DM anzusteigen. 5 Am 17. Dezember 1997 ver344u337erte die Schuldnerin ihren gesamten ope-rativen Gesch344ftsbetrieb, einschlie337lich der dazu geh366renden Sachanlagen, mit Wirkung zum 1. Januar 1998 an eine neu gegr374ndete Gesellschaft mit be-schr344nkter Haftung, deren Firma in der Folgezeit in C. 6 - 4 - GmbH (i. F.: C. GmbH) ge344ndert wurde. Alleingesellschafterin der C. GmbH war die Streithelferin. Der Kaufpreis betrug 33,5 Mio. DM und war durch 334bernahme eines Teils der oben genannten Verbindlichkeiten der Schuldnerin von 64,5 Mio. DM gegen374ber der Beklagten zu leisten. Die C. GmbH 374ber-nahm folgende Verbindlichkeiten: ein Darlehen vom Januar 1995 374ber 9,5 Mio. DM, ein Darlehen vom 26. Oktober 1996 374ber 15 Mio. DM und einen Teilbetrag von 9 Mio. DM eines Darlehens vom 29. September 1994 374ber 15 Mio. DM. Vom Verkauf ausgenommen waren das gesamte unbewegliche Verm366gen der Schuldnerin und alle Sachanlagen, die dem Gesch344ftsbereich Logistik zugeord-net waren. In Erf374llung des Kaufvertrages vom 17. Dezember 1997 zahlte die C. GmbH am 29. Februar 2000 zur Tilgung der 374bernommenen Darlehen 12.424.392,71 200 (24,3 Mio. DM) an die Beklagte. Dazu hatte sie bei der D. Bank AG ein Darlehen aufgenommen. Dieses wurde durch eine Grund-schuld besichert, die zuvor von der Beklagten zugunsten der C. GmbH frei-gegeben worden war. 7 Am 19. Mai 2000 ver344u337erte die Schuldnerin ihre mit einer Grundschuld zugunsten der Beklagten belastete Betriebsimmobilie sowie ein Hochregallager. Der Kaufpreis wurde auf ein Treuhandkonto gezahlt; von dort floss am 13. Sep-tember 2000 ein Teil in H366he von 654.094,39 200 (1.279.297,43 DM) zur Tilgung eines mit der Grundschuld gesicherten Darlehens an die Beklagte. 8 S344mtliche weitere Sachanlagen ver344u337erte die Schuldnerin an die C. GmbH. Von dem Kaufpreis zahlte sie am 14. August 2000 1.562.707,39 200 (3.056.390 DM) an die Beklagte, um weitere Darlehensverbindlichkeiten zu til-gen. 9 - 5 - Am 22. September 2000 beantragte die Schuldnerin, 374ber ihr Verm366gen das Insolvenzverfahren zu er366ffnen. 10 3. Bereits im Oktober 1994 wandte sich die Kommission der Europ344i-schen Gemeinschaften (i. F.: Kommission) an die Bundesrepublik Deutschland und erbat Informationen 374ber die staatliche F366rderung des Werks in A. /Th374ringen. Sie entschied mit Bescheid vom 21. Juni 2000 unter anderem, dass die der Schuldnerin im Rahmen ihrer Umstrukturierung gew344hrten Beihil-fen in H366he von 166,3 Mio. DM mit Art. 87 Absatz 1 EG-Vertrag (i. F.: EGV) unvereinbar seien, und forderte die Bundesrepublik Deutschland auf, alle not-wendigen Ma337nahmen zu ergreifen, um die Beihilfen zuz374glich Zinsen zur374ck-zufordern (ABlEG L 318, 62). Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zu diesen mit den europarechtlichen Regelungen unvereinbaren Beihilfen auch s344mtliche hier in Rede stehenden der Schuldnerin von der Beklagten im Rah-men der Umstrukturierung gew344hrten Kredite geh366ren. 11 Der Freistaat beantragte vor dem Gericht erster Instanz der Europ344ischen Gemeinschaften (i. F.: Gericht erster Instanz), die Entscheidung der Kommission f374r nichtig zu erkl344ren. Die Klage blieb wegen der im Zuge der Umstrukturierung der Schuldnerin gew344hrten Darlehen ohne Erfolg (EuG, T-318/00, Slg. 2005, II-4179). 12 4. Der Kl344ger verlangt von der Beklagten - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - die R374ckzahlung der von der C. GmbH an sie gezahlten Summe sowie R374ckzahlung der an sie geflossenen Erl366se aus dem Verkauf der Betriebsimmobilie, des Hochregals und der sonstigen Anlageg374ter. 13 - 6 - Das Landgericht hat der Klage nur wegen der Ver344u337erungserl366se statt-gegeben. Auf die Berufung des Kl344gers ist die Beklagte verurteilt worden, auch die ihr von der C. GmbH gezahlten Betr344ge zur374ckzuzahlen; die auf vollst344n-dige Abweisung der Klage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klag-abweisungsbegehren weiter. 14 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 15 I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in WM 2006, 222 (mit Anm. Cranshaw DZWiR 2006, 185 und Breitling/Gr374ter EWiR 2006, 435) ver366ffent-licht ist, hat ausgef374hrt: 16 Der Kl344ger k366nne nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln die von der C. GmbH gezahlten 12.424.392,71 200 in entsprechender Anwendung der 247 30 Abs. 1 und 247 31 Abs. 1 GmbHG fordern. Der Beklagten h344tten Berei-cherungsanspr374che gegen die Schuldnerin zugestanden, weil die Darlehensver-tr344ge wegen des Versto337es gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV nichtig seien. Die Anspr374che seien eigenkapitalersetzend gewesen. Das Eigenkapitalersatzrecht werde durch die europarechtlichen Regelungen und die auf diesen beruhende Kommissionsentscheidung nicht verdr344ngt. 17 - 7 - Die Ver344u337erungserl366se von insgesamt 2.216.801,68 200 k366nne der Kl344ger aus 247 143 Abs. 1, 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangen. 18 II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 19 1. Dem Kl344ger steht kein Anspruch aus einer entsprechenden Anwen-dung der 247 30 Abs. 1, 247 31 Abs. 1 GmbHG zu. Weder die 247247 32a, 32b GmbHG noch die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz sind vorliegend an-wendbar. Sie werden durch das vorrangige Europarecht verdr344ngt. 20 a) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur R374ckforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten Ma337-nahmen zu ergreifen, um die Durchf374hrung der Entscheidung sicherzustellen (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 31; Rs. C-404/00, Slg. 2003, I-6695 Rn. 21; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Er muss erreichen, dass der Beihilfegeber die geschuldeten Betr344ge tats344chlich wiedererlangt (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75; Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-3875 Rn. 44; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der R374ckzahlung verliert n344mlich der Empf344nger den Vorteil, den er auf dem Markt gegen374ber seinen Konkurrenten besa337, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-derhergestellt (EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699 Rn. 22; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75). Die R374ckforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 der EG-Verordnung 659/1999 374ber besondere Vorschriften f374r die Anwendung von Art. 93 EGV vom 22. M344rz 1999 (ABlEG L 83, 1; i. F.: EG-VO 659/1999) unver- 21 - 8 - z374glich zu erfolgen. Das Hauptziel der R374ckerstattung liegt darin, die Wettbe-werbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der Beihilfe verbundenen Wettbewerbsvorteil verursacht wurde (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 76). Die Beihilfen sind nach Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 4 der Entscheidung der Kommission vom 21. Juni 2000 (ABlEG L 318, 62, 78) von der Bundesrepublik Deutschland nach Ma337gabe des deutschen Rechts zur374ckzufordern. Die natio-nalen Regelungen d374rfen aber die R374ckforderung nicht ausschlie337en oder fak-tisch unm366glich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 und EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 Rn. 12; Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 Rn. 24; EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 Rn. 34; Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 49). Im Fall von rechts-widrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen muss ein wirk-samer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende Beihilfe unver-z374glich zur374ckgefordert werden (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35). Die Anwendung der nationalen Verfahren darf somit die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs nicht erschweren, indem sie die sofortige und tats344chliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung verhindert (EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 50). Generell sind bei der Durchf374hrung der R374ckforderung auch die mit dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu ber374ck-sichtigen (EuGH, Rs. C-334/99, Slg. 2003, I-1139 Rn. 118). Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren Recht der Europ344ischen Gemeinschaften und dem nationalen deutschen Recht ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 Grundgesetz ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, 204). Verhindert also die Anwendung des deut-schen Rechts die sofortige und tats344chliche Vollstreckung der Kommissionsent-scheidung und erschwert sie dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen 22 - 9 - Wettbewerbs, sind die entsprechenden deutschen Normen nicht anzuwenden (vgl. EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht ist dabei verpflichtet, einen Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen Durchf374hrung von Beihilfen sicherzustellen (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67). Mit der Kommissionsentscheidung steht damit das "Ob" der R374ckforderung fest (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004, 468, 470). b) Eine eigenkapitalersetzende Forderung des Beihilfegebers ist im In-solvenzverfahren deshalb entgegen 247 32 Abs. 1 GmbHG, 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht als nachrangig anzusehen, wenn dieser aufgrund einer Kommissi-onsentscheidung nach Art. 88 Abs. 2 EGV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 EG-VO 659/1999 verpflichtet ist, von ihm ge-w344hrte unerlaubte Beihilfen zur374ckzufordern (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). Die R374ckforderungsverpflichtung wird mit ihrer Anmel-dung im Insolvenzverfahren nur dann effektiv und unverz374glich umgesetzt, wenn die R374ckforderungsanspr374che als nicht nachrangige Insolvenzforderun-gen (247 38 InsO) behandelt werden. Nur dann wird die in der unerlaubten Beihil-fe liegende Wettbewerbsverzerrung wirksam beseitigt, weil der Beihilfegeber auf eine schnellstm366gliche Liquidation des Beihilfeempf344ngers hinwirken kann und in der Regel muss. 23 c) Auch im Vorfeld des Insolvenzverfahrens resultieren aus dem Eigen-kapitalersatzcharakter der unerlaubten Beihilfen keine Einwendungen gegen R374ckforderungsanspr374che, und zwar insbesondere nicht nach den sogenann-ten Rechtsprechungsregeln in entsprechender Anwendung der 247 30 Abs. 1, 247 31 Abs. 1 GmbHG. 24 - 10 - aa) Der Beihilfegeber kann und darf sich seiner Pflicht, die unerlaubte Beihilfe zur374ckzufordern, nicht durch privatrechtliche Absprachen entziehen, insbesondere indem er f374r von ihm gew344hrte Darlehen einen Rangr374cktritt er-kl344rt (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). Dar374ber hinaus kann er sich dieser Pflicht aber auch nicht dadurch entziehen, dass er die uner-laubte Beihilfe in die Kapitalr374cklage (vgl. 247 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) oder das Stammkapital leistet (EuGH, Rs. 323/82, Slg. 1984, 3809 Rn. 31; Rs. 52/84, Slg. 1986, 89 Rn. 12 ff; EuG, T-129/95, T-2/96, T-97/96, Slg. 1999, II-17 Rn. 131). So hat die Kommission die Bundesrepublik Deutschland in der Entschei-dung vom 21. Juni 2000 (ABlEG L 318, 62) auch verpflichtet, f374r eine R374ckfor-derung der von der Streithelferin im Zuge des Anteilserwerbs in die Kapitalr374ck-lage gezahlten 12 Mio. DM zu sorgen (vgl. Rn. 34 u. 39 sowie Art. 2 Abs. 3 der Entscheidung). Diese Entscheidung hat das Gericht erster Instanz gebilligt (EuG, T-318/00, Slg. 2005, II-4179, Rn. 220 f, 234). 25 Soweit 247 30 Abs. 1 und 247 31 Abs. 1 GmbHG die R374ckforderung der ver-botenen Beihilfe als solche verhindern, sind sie daher gem344337 Art. 88 Abs. 2 EGV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 der EG-VO 659/1999 nicht anzuwenden. Erst recht kann daher die entsprechende Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften nicht der R374ckzahlung einer oh-nehin nur als Darlehen geleisteten Beihilfe entgegenstehen. 26 bb) Daran 344ndert auch nichts, dass die Kommissionsentscheidung vom 21. Juni 2000 erst nach Abschluss des Vertrages vom 17. Dezember 1997 und nach R374ckzahlung der auf den Darlehen beruhenden Forderungen der Beklag-ten am 29. Februar 2000 ergangen ist. 27 - 11 - (1) Die R374ckforderungsverpflichtung entsteht zwar erst mit der Kommis-sionsentscheidung. Der Versto337 gegen das - formelle - Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV allein f374hrt noch nicht dazu, dass die Beihilfe endg374ltig zur374ckzufordern ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 EG-VO 659/1999). Aufgrund des Versto337es gegen das Durchf374h-rungsverbot steht noch nicht fest, dass die Darlehen eine mit dem Gemeinsa-men Markt unvereinbare Beihilfe darstellten und deshalb gegen das Beihilfever-bot gem344337 Art. 87 Abs. 1 EGV (fr374her Art. 92 Abs. 1 EGV) verstie337en. Diese Bestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV (fr374her Art. 93 Abs. 2 EGV) in Verbindung mit den vorgenannten Artikeln der EG-VO 659/1999 konkretisiert wurde (EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 Rn. 6; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 10; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 9 f, 21). Mit der Entscheidung der Kommission vom 21. Juni 2000 steht hier aber seit diesem Tage fest, dass die Darlehen auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren und nach innerstaatlichem Recht der Bundesrepublik Deutschland zur374ckzufordern sind. 28 (2) Wenn die verbotene Beihilfe schon vorher zur374ckgew344hrt worden ist, wirkt die Entscheidung der Kommission auf den Zeitpunkt der R374ckgew344hr zu-r374ck. Etwaige sich aus dem deutschen Recht ergebende Hindernisse, die zu diesem Zeitpunkt dem "Ob" der R374ckforderung noch entgegenstanden, entfal-len mit Bestandskraft der Kommissionsentscheidung. Das ergibt sich aus ihrem feststellenden Teil, aus ihrem Sinn und Zweck sowie dem ihr vorgelagerten Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. 29 - 12 - (a) Die Kommissionsentscheidung ersch366pft sich nicht in der Aufforde-rung an den Mitgliedstaat, die Beihilfe zur374ckzufordern, sondern stellt dar374ber hinaus fest, dass die Beihilfen von Anfang an wettbewerbsverzerrend und des-halb mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren. Dieser feststellende Teil der Kommissionsentscheidung wirkt auf den Zeitpunkt zur374ck, zu dem die je-weiligen Beihilfen gew344hrt wurden, also auch auf den danach liegenden Zeit-punkt der R374ckgew344hr. 30 (b) Zum Schutz des Gemeinsamen Marktes sollen wettbewerbsverzer-rende Beihilfen so schnell wie m366glich zur374ckgefordert werden, um dadurch z374gig wieder einen funktionierenden Wettbewerb wiederherzustellen. Dieses Ziel wird gerade dann erreicht, wenn der Beihilfegeber die Beihilfe vor der Kommissionsentscheidung zur374ckerh344lt. Wenn nun die unerlaubte Beihilfe auf-grund von Vorschriften des deutschen Rechts, hier der Kapitalerhaltungsvor-schriften, nicht zur374ckgef374hrt werden d374rfte, obwohl feststeht, dass sie verboten war, w374rde dieser Zweck der m366glichst z374gigen und effektiven R374ckforderung vereitelt. 31 (c) F374r die R374ckwirkung der Kommissionsentscheidung spricht vor allem das ihr vorgelagerte Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. Zwar wird der Mitgliedstaat erst durch die Entscheidung zur R374ckforderung verpflich-tet; er ist aber gleichwohl berechtigt, die Beihilfe auch schon vorher zur374ckfor-dern. 32 (aa) Der Beklagten stehen keine Darlehens-, sondern Bereicherungsan-spr374che gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien vereinbarten Darlehen gegen das Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV (fr374-her Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EGV) verstie337en. Diese Norm ist unmittelbar anwend- 33 - 13 - bar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs ins-besondere jede Beihilfema337nahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV vorgeschriebene Notifizierung durchgef374hrt wird (EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 8; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 11; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensvertr344ge ist hier unterblieben (vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Juni 2000 - ABl. L 318, 62, Rn. 45). Dieser Versto337 f374hrt zur Nichtigkeit der Vertr344ge; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne von 247 134 BGB (BGH, Urt. v. 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, VIZ 2004, 77, 78; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004, 468, 469; vgl. auch EuGH, Rs. 354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12). Das Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist als Verbots-gesetz zu behandeln, weil der mit ihm befolgte Zweck nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgesch344ft getroffenen Regelung (BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO S. 1492 f; v. 20. Januar 2004, aaO S. 469). Das Durchf374hrungsverbot will gerade Wettbewerbsvorteile verhindern, die der Beihilfeempf344nger aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gew344hrten Bei-hilfe ziehen kann (BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO S. 1493). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe gew344hrt wird, als nichtig angesehen wird, damit der Beihilfegeber oder ein Wettbewerber des Beihilfeempf344ngers in die Lage versetzt wird, zur Vermei-dung einer - weiteren - Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen (BGH, Urt. v. 4. April 2003, aaO S. 1492). 34 (bb) Das Durchf374hrungsverbot und die aus ihm folgende Nichtigkeit der Darlehensvertr344ge zwingen dazu, den materiell-rechtlichen Gehalt der R374ckfor- 35 - 14 - derungsverpflichtung bereits auf den Zeitpunkt der Gew344hrung der verbotenen Beihilfe zur374ckzubeziehen. Die Nichtigkeit soll gerade die Zeit zwischen Gew344h-rung der Beihilfe und der Kommissionsentscheidung - einstweilen - regeln. Der Beihilfegeber muss die Beihilfe noch nicht zur374ckfordern; er kann es aber, weil die Darlehensvertr344ge nichtig sind. Wenn er die Beihilfe nun, aus welchem Grund auch immer, tats344chlich zur374ckerh344lt, ist damit dem Durchf374hrungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV Gen374ge getan, ohne dass entschieden werden m374sste, ob der blo337e Versto337 gegen das Durchf374hrungsverbot den auch gegen374ber dem Bereicherungsan-spruch m366glichen Eigenkapitalersatzeinwand bereits entfallen l344sst, der Beihil-fegeber den Bereicherungsanspruch also h344tte durchsetzen k366nnen. Zumindest wenn aufgrund der Kommissionsentscheidung feststeht, dass die Beihilfe mit den Bestimmungen des EG-Vertrags unvereinbar war, kommt eine R374ckzah-lung der im Einklang mit der Wertung des Durchf374hrungsverbots zur374ckgew344hr-ten Beihilfe nicht in Betracht. 36 cc) Die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Gesichtspunkte des Schutzes der 374brigen Insolvenzgl344ubiger stehen dieser Sichtweise nicht entge-gen. 37 Die Insolvenzgl344ubiger sind ausreichend gesch374tzt. Die Kapitalerhal-tungsvorschriften stehen der R374ckforderung der Beihilfe schon dem Grunde nach entgegen und sind nach dem Vorstehenden deshalb nicht anzuwenden. Auf welche Weise die Beihilfe hingegen zur374ckzufordern ist - im Wege von ver-traglichen Absprachen, der Einzel- oder der Gesamtvollstreckung -, ist damit noch nicht entschieden. Wenn das Verm366gen des Beihilfeempf344ngers nicht ausreicht, um alle seine Gl344ubiger zu befriedigen, ist die verbotene Beihilfe im 38 - 15 - Rahmen eines Insolvenzverfahrens zur374ckzufordern. Sofern und soweit die R374ckgew344hr von Eigenkapital oder eigenkapitalersetzenden Leistungen die 374b-rigen Gl344ubiger benachteiligt, kann das nur auf dem Wege der Gl344ubiger- oder Insolvenzanfechtung korrigiert werden. dd) Auch die Art und Weise der R374ckzahlung der Darlehen zwingt zu keiner anderen Beurteilung. Der Beihilfegeber, hier die Beklagte, ist, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, in ihren M366glichkeiten nicht darauf be-schr344nkt, die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Beihil-feempf344ngers zu beantragen. Die Insolvenzantragspflicht traf vielmehr die ge-setzlichen Vertreter der Schuldnerin (vgl. 247 64 Abs. 1 GmbHG). Die Fragen, ob die auf den Darlehen beruhenden Anspr374che des Beihilfegebers und Gesell-schafters eigenkapitalersetzend sind, ob oder in welchem Umfang die Gesell-schaft 374berschuldet ist (vgl. Lutter/Hommelhoff, aaO Rn. 110), k366nnen von Ge-sellschafter und Gesellschaft durchaus kontrovers beurteilt werden. Wenn der Gesellschafter meint, seine Forderungen seien (nicht l344nger) eigenkapitalerset-zend und die Gesellschaft auch nicht zahlungsunf344hig, kann er nicht gezwun-gen werden, die Er366ffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies ob-liegt dann vielmehr den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft, die deren wirt-schaftliche Lage anders beurteilen. Daneben kann auch jeder Gl344ubiger die Er366ffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen. 39 2. Das angefochtene Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig. 40 a) Entgegen der Auffassung der Revision trifft allerdings der Ausgangs-punkt des Berufungsgerichts zu. Die Vorschriften 374ber die Insolvenzanfechtung 41 - 16 - sind trotz der Kommissionsentscheidung und der ihr zugrunde liegenden euro-parechtlichen Regelungen anzuwenden. aa) Die Verpflichtung zur R374ckforderung besteht nicht uneingeschr344nkt. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, gen374gt es, dass der Beihilfe-geber seine R374ckerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet (EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 62; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 85; BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, 779). Denn durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des Beihilfeempf344ngers wird die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeintr344chtigung des Wettbe-werbs in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der Vergangenheit benachteiligte Wettbewerber die M366glichkeit, die durch das Ausscheiden des Beihilfeempf344ngers frei werdende L374cke am Markt zu nutzen. Sie k366nnen auch die Verm366gensgegenst344nde des Beihilfeempf344ngers vom Insolvenzverwalter erwerben und ihrerseits einsetzen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69). Auf die R374ckforderung der Beihilfe sind dann grunds344tzlich die jeweiligen nationalen Insolvenzvorschriften anzuwenden. 42 bb) Die Vorschriften 374ber die Insolvenzanfechtung betreffen, anders als diejenigen 374ber die Kapitalerhaltung, nicht das "Ob" der R374ckforderung, son-dern deren "Wie". Es besteht deshalb kein Anlass, sie nicht anzuwenden. Eine Nichtanwendung der 247247 129 ff InsO k344me vielmehr nur in Betracht, wenn die Insolvenzanfechtung die effektive und sofortige Erf374llung der R374ckforderungs-verpflichtung verhinderte. Dies ist aber nicht der Fall. 43 Wird 374ber das Verm366gen des Beihilfeempf344ngers das Insolvenzverfahren er366ffnet, muss und darf der zur R374ckforderung verpflichtete Beihilfegeber sei-nen Anspruch nach dem oben Gesagten zur Tabelle anmelden. Die sich daraus 44 - 17 - ergebende nur unvollst344ndige Erf374llung des R374ckforderungsanspruchs beruht auf der tats344chlichen Unm366glichkeit der vollst344ndigen Befriedigung aller Gl344ubi-ger. Im Insolvenzfall gen374gen Mitgliedstaat und Beihilfegeber ihrer R374ckforde-rungsverpflichtung, auch wenn sie die Beihilfe nicht vollst344ndig, sondern nur quotal zur374ckerhalten. Diese Einschr344nkung greift schon ein, sobald der Beihil-feempf344nger zahlungsunf344hig ist, und h344ngt nicht davon ab, dass zum Zeit-punkt der Entscheidung der Kommission bereits das Insolvenzverfahren er366ff-net ist. Deshalb ist bereits ab Eintritt der Zahlungsunf344higkeit des Beihilfeemp-f344ngers nur noch eine quotale R374ckforderung erforderlich; denn dessen Aus-scheiden aus dem Wettbewerb wird durch das Insolvenzverfahren erreicht (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I. 3925 Rn. 85, 86). (1) Die faktische Unm366glichkeit, alle Anspr374che zu erf374llen, h344ngt nicht von dem Zeitpunkt ab, zu dem die jeweilige Kommissionsentscheidung ergeht. Sie tritt in jedem Fall ein, sobald der Beihilfeempf344nger zahlungsunf344hig ist. Auch wenn das Insolvenzverfahren bei Erlass der Kommissionsentscheidung noch nicht er366ffnet, der Beihilfeempf344nger aber bereits zahlungsunf344hig ist oder dies wegen der R374ckforderung wird, kann der Beihilfegeber nicht die vollst344ndi-ge R374ckzahlung der wettbewerbsverzerrenden Beihilfe erreichen, sondern muss sich mit einer Quote begn374gen. 45 (2) Die Vorschriften 374ber die Insolvenzanfechtung dienen dazu, nach Ein-tritt der Zahlungsunf344higkeit, aber noch im Vorfeld der Er366ffnung des Insolvenz-verfahrens verschobenes Verm366gen des Schuldners in die Masse zur374ckzuf374h-ren. Dieser Schutzzweck ist auch bei der R374ckforderung wettbewerbsverzer-render Beihilfen betroffen. Dem R374ckforderungsanspruch geb374hrt, wie aus der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs zur Behandlung dieses An-spruchs in der Insolvenz des Beihilfeempf344ngers folgt, kein Vorrang; insoweit 46 - 18 - gilt vielmehr der insolvenzrechtliche Gl344ubigergleichbehandlungsgrundsatz (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). Anfechtungsrechtlich ist er daher wie jede andere Forderung zu behandeln. (3) Das Ausscheiden des Beihilfeempf344ngers aus dem Wettbewerb wird erreicht, weil die Forderung des Beihilfegebers im Insolvenzverfahren als nicht nachrangig anzusehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, aaO) und dieser deshalb auf dessen Liquidation hinwirken kann. 47 b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts gen374gen indes nicht, um eine abschlie337ende Entscheidung 374ber einen Anfechtungsanspruch des Kl344-gers zu treffen. 48 Im Hinblick auf die von der C. GmbH im Kaufvertrag vom 17. Dezem-ber 1997 erkl344rte Schuld374bernahme kommt eine Vorsatzanfechtung nach 247 133 Abs. 1 Satz 1 InsO (vgl. Art. 106 EGInsO) in Betracht. 49 aa) Die erforderliche Rechtshandlung des Schuldners (BGHZ 162, 143, 147) liegt vor. Hierf374r gen374gt eine Handlung einer anderen Person, wenn sie im einverst344ndlichen Zusammenwirken mit dem Schuldner erfolgt (BGHZ 143, 332, 333; 162, 143, 152; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. 247 133 Rn. 6). Daher liegt hier in der Zahlung der C. GmbH eine mittelbare Leistung der Schuldnerin. Hierauf hatte die Beklagte keinen Anspruch. F374r die subjektiven Voraussetzungen ist daher gem344337 247 140 Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt der Zahlung abzustellen. Es bedarf bereits erneuter tatrichterlicher W374rdigung, ob zu diesem Zeitpunkt - was allerdings nahe liegt - die Schuldnerin Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz hatte und die Beklagte davon wusste. Insoweit wird das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung auch zu beachten haben, dass die durch die Zahlung 50 - 19 - der C. GmbH erlangte Deckung inkongruent war; denn auf eine Befriedigung auf diesem Weg hatte die Beklagte keinen Anspruch (vgl. BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 283; 157, 242, 251 f; BGH, Urt. v. 11. M344rz 2004 - IX ZR 160/02, ZIP 2004, 1060, 1062; v. 22. April 2004 - IX ZR 370/00, ZIP 2004, 1160, 1161; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1373). bb) Es hat aber, aus seiner Sicht konsequent, nicht gepr374ft, ob eine Gl344ubigerbenachteiligung (247 129 Abs. 1 InsO) ausgeschlossen ist, weil es die auf der Ausreichung der Darlehen beruhenden Forderungen der Beklagten als eigenkapitalersetzend angesehen hat, so dass die bestehenden Sicherheiten aus seiner Sicht nicht verwertet werden konnten (vgl. BGHZ 133, 298, 305). Tats344chlich greift der Eigenkapitalersatzeinwand aber nicht ein. Die Anspr374che der Beklagten waren damit durch die Grundschuld gesichert (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, z.V.b. in BGHZ). 51 Durch die Anfechtung soll die Zugriffslage wiederhergestellt werden, die ohne die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners f374r die Insolvenzgl344u-biger bestanden h344tte (vgl. BGHZ 104, 355, 357; 123, 183, 184 f; 130, 314, 322). Deshalb ist eine Rechtshandlung des Schuldners nur anfechtbar, wenn durch sie die Befriedigungsm366glichkeit der Insolvenzgl344ubiger aus dem Schuld-nerverm366gen beeintr344chtigt wird, der Gl344ubiger also objektiv benachteiligt wor-den ist (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, WM 2006, 490, 491). Eine Gl344ubigerbenachteiligung kommt nicht in Betracht, wenn Grund-st374cke wertaussch366pfend belastet sind und eine Verwertung durch den Insolvenzver-walter nicht zu einer - auch nur teilweisen - Befriedigung der Insolvenzgl344ubiger gef374hrt h344tte (vgl. BGHZ 104, 355, 357; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, WM 1999, 226, 228; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, aaO). Dies ist hier der Fall, wenn das von der Schuldnerin ver344u337erte Grundst374ck und 52 - 20 - das jeweils ver344u337erte Anlageverm366gen zugunsten der Beklagten wertaus-sch366pfend belastet waren und sich die Sicherungsrechte der Beklagten an den jeweiligen Ver344u337erungserl366sen fortgesetzt haben. Das Grundpfandrecht m374ss-te gegen ein Sicherungsrecht am Ver344u337erungserl366s ausgetauscht worden sein (vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2371), so dass ein Zugriff der Insolvenzgl344ubiger auf diese Verm366genswerte zu keiner Zeit m366glich war. Dies ist der Fall, wenn das Treuhandkonto die Beklagte zur Aussonderung berechtigte (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, WM 1996, 662; v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, WM 2003, 1641 f; v. 7. Juli 2005 - III ZR 422/04, WM 2005, 1796, 1797). Die zugunsten der Beklagten be-stehenden Grundpfandrechte k366nnen nach 247 1192 Abs. 1, 247 1120 i.V.m. 247247 97, 98 Nr. 1 BGB auch das Anlageverm366gen umfasst haben. 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch wegen der dem Kl344ger aus 247 143 Abs. 1, 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO zugesprochenen 2.216.801,68 200 keinen Bestand haben. 53 Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu Unrecht bejaht. 54 a) Allerdings ist es zu Recht von einer kongruenten Deckung ausgegan-gen. Die Schuldnerin kehrte die Ver344u337erungserl366se am 13. September und am 14. August 2000 an die Beklagte aus, also in beiden F344llen nach der Kommissi-onsentscheidung vom 21. Juni 2000, welche die Bundesrepublik Deutschland und mit ihr die Beklagte als Beihilfegeberin zur R374ckforderung verpflichtete. Ob die Beklagte zu den jeweiligen Zeitpunkten von der Kommissionsentscheidung wusste, ist insoweit ohne Belang. Aber auch sofern und soweit die Anfechtung der Ver344u337erungsgesch344fte selbst in Betracht zu ziehen sein sollte, w344re im 55 - 21 - Verh344ltnis zur Beklagten eine kongruente Deckung zu bejahen. Auch im Rah-men der Insolvenzanfechtung wirkt die Kommissionsentscheidung zur374ck (vgl. oben 1. c) bb). b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte nahestehende Person im Sinne des 247 130 Abs. 3 in Verbindung mit 247 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO ist. 56 c) Ob jedoch die Insolvenzgl344ubiger mittelbar benachteiligt worden sind, kann der Senat, wie oben ausgef374hrt, auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht abschlie337end beurteilen. 57 4. Eine Vorlage gem344337 Art. 234 EGV an den Europ344ischen Gerichtshof ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gem344337 Art. 234 Abs. 3 EGV besteht dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-benden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-meinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Eu-rop344ischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-rechts offenkundig f374r einen vern374nftigen Zweifel keinen Raum l344sst (EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. - Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 6; vgl. BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). So liegt der Fall hier. 58 III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. 59 - 22 - 1. Das Berufungsgericht wird wegen der Anspr374che aus 247 133 InsO auch seine bisherigen Feststellungen zu 374berpr374fen haben (vgl. BGH, Urt. v. 7. Feb-ruar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661; Z366ller/Gummer, ZPO 26. Auflage 247 563 Rn. 3). Nur diejenigen von der Beklagten gew344hrten und von der C. GmbH zur374ckgezahlten Darlehen sind von den Restriktionen des Kapitalerhal-tungsrechts befreit, deren R374ckforderung die Kommission angeordnet hat. Die C. GmbH hat auch das Darlehen vom 26. Oktober 1996 374ber 15 Mio. DM 374bernommen. Die R374ckforderung dieses Darlehens hat die Kommission nicht angeordnet (ABlEG 2000 L 318, 62 Rn. 39). Sofern und soweit die C. GmbH also mit ihrer Teilleistung von 24,3 Mio. DM auch dieses Darlehen getilgt hat (vgl. ggf. 247 366, 247 367 BGB), kommt ein Anspruch des Kl344gers aus einer ent-sprechenden Anwendung der 247 30 Abs. 1, 247 31 Abs. 1 GmbHG in Betracht. Das Berufungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass die Bereiche-rungsanspr374che der Beklagten eigenkapitalersetzend waren. 60 a) Die Nichtigkeit der Darlehensvertr344ge und die jederzeitige Kondizier-barkeit (247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) der ausgereichten Darlehen stehen der Umqualifizierung in Eigenkapitalersatz nicht entgegen. Daf374r reicht es vielmehr aus, dass der Gesellschafter von der objektiv bestehenden M366glichkeit, seine Hilfe abzuziehen, keinen Gebrauch macht (BGHZ 121, 31, 41). Eine bewusste Entscheidung des Gesellschafters, die Bereicherungsanspr374che nicht geltend zu machen, sie vielmehr stehen zu lassen, ist f374r eine Qualifizierung als eigen-kapitalersetzend nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11. Dezember 1995 - II ZR 128/94, WM 1996, 259, 260). 334berdies liegt in der Vereinbarung der Rangr374ck-tritte und dem Versuch der nachtr344glichen Notifizierung auch die Entscheidung, der Schuldnerin die ausgereichten Darlehensmittel zu belassen. 61 - 23 - b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die auf den Darlehen beruhenden Forderungen 374ber den zwischen ihr und der C. GmbH am 17. Dezember 1997 geschlossenen Kaufvertrag zur374ckgezahlt, wird von der Revision zu Recht nicht angegriffen. 62 c) 247 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG greift nicht ein, weil die Forderungen be-reits vor dem Inkrafttreten dieser Norm am 24. April 1998 stehengelassen wur-den (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, WM 2005, 1751). 63 Gleiches gilt f374r 247 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Die an den Anteilserwerb zwecks Sanierung der Gesellschaft ankn374pfende Regelung kann einen vor ih-rem Inkrafttreten verwirklichten Erwerb nicht r374ckwirkend zu Lasten der Gesell-schaft privilegieren (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. 247247 32a, 32b Rn. 222). 64 - 24 - 2. Jedenfalls wegen der Anspr374che auf die Ver344u337erungserl366se wird das Berufungsgericht, wie bereits ausgef374hrt, die Gl344ubigerbenachteiligung pr374fen m374ssen. 65 Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 07.09.2004 - 1 HKO 260/02 - OLG Jena, Entscheidung vom 30.11.2005 - 6 U 906/04 -
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