BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 258/01 Verkündet am: 12. März 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja _____________________ BGB § 276 Cc BörsG §§ 50, 53 a) Geschäfte mit Aktienanleihen sind keine Börsentermingeschäfte. b) Kreditinstitute können ihre Pflicht, Kunden über die Risiken von G e - schäften mit Aktienanleihen aufzuklären, mündlich erfüllen. BGH, Urteil vom 12. März 2002 - XI ZR 258/01 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 12. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Mller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Mai 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und En t - scheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfa h - rens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Ersatz des Verlustes aus einem Geschft mit Aktienanleihen in A n - spruch. Der Rechtsvorgnger des Klgers, ein Pensionr, kaufte am 15. Juli 1998 von der Beklagten zum Kurs von 99,15 von der B. AG emi t - tierte Inhaberschuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht im - 3 - Nennwert von 50.000 DM. Die mit einem Zinssatz von 10% ausgestatt e - ten Schuldverschreibungen waren am 10. August 1999 nach dem freien Ermessen der Emittentin mit 100% des Nennbetrages oder durch Lief e - rung von 61 VW-Stammaktien je 10.000 DM Schuldverschreibungen z u - rckzuzahlen. Bei Flligkeit zahlte die Emittentin 5.000 DM Zinsen und lieferte 305 VW-Stammaktien, deren Kurs seit dem 15. Juli 1998 von 188 DM auf 108 DM gefallen war. Der Klger nimmt die Beklagte nach dem Verkauf der Aktien fr 32.940 DM auf Zahlung von 17.060 DM nebst Zinsen in Anspruch, weil sie ihn ber Gegenstand und Risiken des abgeschlossenen Geschfts nicht hinreichend aufgeklrt habe. Da s Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (WM 2001, 1369) hat ihr in Hhe von 12.060 DM nebst Zinsen stattg e - geben. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wi e - derherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist begrndet. Sie fhrt zur Aufhebung des ang e - fochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Ber u - fungsgericht. - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begrndung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgefhrt: Die Beklagte schulde dem Klger Schadense r - satz wegen unzureichender Aufklrung ber die Risiken des abg e - schlossenen Geschfts. Dieses begrnde fr den Anleger Gefahren, die den Risiken von Warentermindirekt-, Optionserwerbs- und Stillhaltero p - tionsgeschften vergleichbar seien. Bei diesen Geschften bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Pflicht zur schriftl i - chen Aufklrung. Diese sei auf den vorliegenden Fall bertragbar. Der Erwerber einer Aktienanleihe nehme wie der Verkufer einer Put-Option die Rolle des Stillhalters ein. Da der Rechtsvorgnger des Klgers nicht schriftlich aufgeklrt worden sei und das abgeschlossene Geschft bei gehriger Aufklrung nicht zustande gekommen wre, habe der Klger Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen dem Nennwert der Schuldverschreibungen und dem Verkaufserls in Hhe von 17.060 DM, msse sich hierauf aber die Zinszahlung der Beklagten von 5.000 DM anrechnen lassen. II. Diese Ausfhrungen halten rechtlicher Überprfung nicht stand. 1. Die Beklag te war nicht verpflichtet, ber die Risiken des abg e - schlossenen Geschfts schriftlich aufzuklren. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auf die sich das Berufungsgericht bezieht, betrifft - 5 - die Aufklrungspflichten gewerblicher Anlagevermittlungsgesellschaften (vgl. fr Termindirektgeschfte: Senat, Urteile vom 17. Mrz 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771, vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310; fr Terminoptionen: BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 155; fr Stillhalteroptionsgeschfte: Senat, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936; fr Aktien- und Aktienindexoptionen: Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129). Sie ist, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf den Effektenhandel von Kreditinstituten nicht bertragbar. Diese knnen ihre Aufklrungspflichten grundstzlich auch mndlich erfllen (Senat, Urteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; ebe n - so: LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Clouth BKR 2001, 45; Dtsch/ Kellner WM 2001, 1994, 1999; Haertlein WuB I G 1.-3.01; Kndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Jrg Mller ZBB 2001, 363, 376; Schwark EWiR 2001, 713, 714). 2. Die gesteigerten Anforderungen an die Aufklrungspflichten von gewerblichen Anlagevermittlungsgesellschaften betreffen inhaltlich G e - schfte, bei denen hohe Aufschlge auf die Brsenpreise eine realist i - sche Gewinnchance von vornherein ausschließen (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 200 1, 1718, 1719). Darum geht es hier nicht. Die Beklagte hat fr das mit dem Klger geschlossene Festprei s - geschft im Sinne von Nr. 9 der Sonderbedingungen fr Wertpapierg e - schfte (WM 1995, 362) keine Provision erhalten. Aber auch Provisionen fr Kommissionsgeschfte im Sinne von Nr. 1 der Sonderbedingungen - 6 - fr Wertpapiergeschfte sind in aller Regel zu gering, um die Gewinn- und Verlustrisiken des Anlagegeschftes nennenswert zu beeinflussen. 3. Soweit der erkennende Senat gewerbliche Vermittler sog e - nannter Penny Stocks als verpflichtet angesehen hat, ihre Kunden schriftlich ber Verlustrisiken aufzuklren, diente dies insbesondere der Korrektur eines durch schriftliches Informationsmaterial erweckten fa l - schen Eindrucks (Senat, Urteil vom 5. Mrz 1991 - XI ZR 151/89, WM 1991, 667, 668). Vergleichbare schriftliche Fehlinformationen hat die Beklagte dem Klger nicht erteilt. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Grnden als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). 1. Die Klageforderung ist nic ht gemß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB i.V.m. §§ 53 ff. BrsG begrndet. a) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind allerdings, anders als die Revision meint, nicht nur Ansprche wegen eines Ber a - tungsverschuldens, sondern auch Bereicherungsansprche. Der Klger hat in der Klageschrift die Ansprche geltend gemacht, die sein Recht s - vorgnger ihm in der Abtretungsvereinbarung vom 11. November 1999 bertragen hat. Dazu gehren nicht nur Schadensersatzansprche, so n - - 7 - dern "alle Ansprche, gleich aus welchem Rechtsgrund", also auch B e - reicherungsansprche. b) Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch besteht aber nicht, weil der Erwerb von Aktienanleihen, d.h. Schuldverschreibungen mit Aktienandienungsrecht, kein Brsentermingeschft ist. aa) Der Annahme eines Brsentermingeschfts steht zwar nicht entgegen, daß die Emittentin der Schuldverschreibungen ihr Leistung s - versprechen nicht unmittelbar gegenber dem Rechtsvorgnger des Kl - gers, sondern gegenber der Beklagten abgegeben und diese anschli e - ßend die durch das Leistungsversprechen der Emittentin begrndeten Rechte an den Rechtsvorgnger des Klgers verkauft hat. Aus der Sicht nicht termingeschftsfhiger Kapitalanleger, deren Schutz die §§ 53 ff. BrsG dienen, macht es keinen nennenswerten Unterschied, ob ein te r - mingeschftsspezifisches Risiko in ihrer Person begrndet oder nach Begrndung gegenber einer brsentermingeschftsfhigen Person auf sie bertragen wird. Auch derartige Sekundrgeschfte unterliegen dem Termineinwand, weil andernfalls der Schutzzweck der §§ 53 ff. BrsG durch ausschließliche Verußerung bestehender Terminpositionen u n - terlaufen werden knnte (Senat BGHZ 117, 135, 139). bb) Bei Geschften mit Aktienanleihen handelt es sich aber nicht um Brsentermingeschfte. (1) Die rechtliche Einordnung sogenannter Aktienanleihen ist u m - stritten. Whrend ein Teil des Schrifttums Aktienanleihen als Brsente r - - 8 - mingeschfte ansieht, weil der Kapitalanleger als Stillhalter dem Emi t - tenten eine Verkaufsoption einrume (Braun BKR 2001, 48, 53; He ise DB 1998, 17, 18; Kndgen ZIP 2001, 1197, 1198; Lenenbach NZG 2001, 481, 483, 489; Luttermann ZIP 2001, 1901, 1903), verneint die berwi e - gende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein Brsenterming e - schft (LG Frankfurt/Main WM 2000, 1293, 1297; LG Wuppertal BKR 2002, 190, 191; Assmann ZIP 2001, 2061, 2078; Clouth BKR 2001, 45, 47; Dtsch/Kellner WM 2001, 1994, 1998; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 12 vor §§ 50-70 BrsG; Haertlein WuB I G 1. -3.01; Irmen WuB I G 7.-6.01; Kilgus WM 2001, 1324, 1327 ; Jrg Mller ZBB 2001, 363, 371; Rmker Festschrift Beusch S. 739, 743; Schrter/Bader Fes t - schrift Schimansky S. 717, 726 Fn. 20; Schwark WM 2001, 1973, 1985; Titz EWiR 2001, 13, 14). (2) (a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Brsentermingeschfte standardisierte Vertrge, die von beiden Seiten erst zu einem spteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; Senat, Urteil vo m 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, fr BGHZ vo r - gesehen). Die besondere Gefhrlichkeit dieser Geschfte, vor der nicht brsentermingeschftsfhige Anleger durch die §§ 53 ff. BrsG g e - schtzt werden, besteht darin, daû sie - anders als Kassageschfte, bei denen der Anleger sofort Barvermgen oder einen Kreditbetrag einse t - zen muû (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erf l - lungszeitpunkt zur Spekulation auf eine gnstige, aber ungewisse En t - wicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflsung - 9 - des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermgens und ohne Aufnahme eines frmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glat t - stellungsgeschft ermglichen soll (Senat, Urteile vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715 und vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 363/00, WM 2002, 283, 285, fr BGHZ vorgesehen). Typische r - weise sind mit Brsentermingeschften die Risiken der Hebelwirkung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275) sowie die Gefahr, planwidrig zustzliche Mittel einsetzen zu m s - sen, verbunden. (b) Gemessen hieran ist der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag ber Aktienanleihen kein Brsentermingeschft. Der Vertrag war von beiden Seiten nicht zu einem spteren, hin- ausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der fr Kassag e - schfte blichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfllen. Gegenstand des Kaufs waren nicht die gegebenenfalls zu liefernden A k - tien, sondern die Schuldverschreibungen (vgl. Dtsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Der kaufvertragliche Leistungsaustausch durch Übertr a - gung der Schuldverschreibungen mit den darin wertpapiermûig ve r - brieften Forderungen Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises hatte sofort zu erfolgen. Durch die sptere Rckzahlung in Geld oder Aktien wird nicht der Kaufvertrag, sondern die durch die Schuldverschreibung begrndete Forderung erfllt (vgl. Jrg Mller ZBB 2001, 363, 368 f.). Dies verkennen Braun (BKR 2001, 48, 50) und Lenenbach (NZG 2001, 481, 484), wenn sie den Kaufpreis fr die Aktienanleihe als bloûe S i - - 10 - cherheitsleistung (margin) oder aber als Vorauszahlung des Kaufpreises durch den Anleger fr die eventuell abzunehmenden Aktien ansehen. Einer solchen - lebensfremden - Betrachtungsweise steht entgegen, daû beim Erwerb einer Aktienanleihe noch nicht feststeht, ob der Anleger Aktien abzunehmen hat, und daû eine - typischerweise variable - S i - cherheit nur einem Bruchteil des theoretischen Verlustrisikos aus einer Stillhalterposition entspricht. Mangels hinausgeschobenen Erfllungszeitpunkts fehlt dem G e - schft mit Aktienanleihen die fr Termingeschfte spezifische Gefh r - lichkeit und damit das fr die Qualifizierung als Brsentermingeschft wesentliche Schutzbedrfnis des Anlegers (vgl. Senat, Beschluû vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhltnismûig geringem Einsatz eigenen Vermgens und ohne Aufnahme eines frmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren, sondern muû sofort bei Vertragsschluû den vollen Kaufpreis fr die Schuldverschreibungen bezahlen. Da sein Verlustrisiko auf diese Zahlung begrenzt ist, unterscheidet sich seine Rechtsposition grundl e - gend von der eines Stillhalters, der beim Verkauf einer Verkaufsoption kein Barvermgen einsetzen muû, aber das Risiko bernimmt, bei F l - ligkeit die vom Kufer der Option angebotenen Wertpapiere zu einem den Marktwert in ungewisser Hhe bersteigenden Preis abnehmen zu mssen (Dtsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Angesichts dieser u n - terschiedlichen Risikostruktur von Aktienanleihen und Stillhalteroptionen kann der den marktblichen Zins bersteigende Teil des Anleihezinses nicht mit der Optionsprmie verglichen werden, die ein Stillhalter bei A b - - 11 - schluû eines Optionsgeschfts fr die Übernahme des damit verbund e - nen Risikos erhlt. Hinzu kommt wesentlich, daû der Kauf einer Aktienanleihe nicht die fr Termingeschfte spezifische Hebelwirkung hat. Der Erwerber der Anleihe erlangt nicht die Mglichkeit, mit verhltnismûig geringem Geldeinsatz weit berproportional an der Wertentwicklung von Aktien als Basiswert, fr deren Direkterwerb er ein Vielfaches seines Einsatzes aufwenden mûte, teilzuhaben (vgl. Assmann ZIP 2001, 2061, 2071). Der Anleger muû vielmehr die fr den Direkterwerb der Aktien erforderl i - chen Mittel sofort aufbringen. Weder an Kursgewinnen noch an Kur s - verlusten der Aktie nimmt er in gesteigertem Maûe teil (Dtsch/Kellner WM 2001, 1994, 1997). Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Aktienanleihen nicht in dem fr Termingeschfte typischen Maûe. Bei Termingeschften droht ein Totalverlust vor allem aufgrund der begrenzten Laufzeit dieser Geschfte. Insbesondere Optionsprmien knnen durch bloûen Zeita b - lauf verfallen (Assmann ZIP 2001, 2061, 2078). Bei Aktienanleihen hi n - gegen ist die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten oder der Aktiengesellschaft nicht grûer als bei herkmml i - chen Anleihen und beim Direkterwerb der Aktien, die unzweifelhaft keine Brsentermingeschfte sind (Clouth BKR 2001, 45, 46). Schlieûlich unterscheidet auch der wirtschaftliche Zweck, der fr die Qualifizierung als Brsentermingeschft maûgebliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7), Aktienanleihen von Terming e - - 12 - schften. Letztere dienen vornehmlich der Kursspekulation und Kurss i - cherung (Senat BGHZ 114, 177, 181). Im Gegensatz dazu erstreben Emittenten von Aktienanleihen, wie schon der Vielzahl und dem Volumen in den letzten Jahren emittierter Aktienanleihen zu entnehmen ist, nicht in erster Linie die Kursabsicherung eigener Aktienbestnde (unzutre f - fend: Lenenbach NZG 2001, 481, 483), sondern verfolgen neben der Generierung von Provisionen einen fr Termingeschfte untypischen Zweck (vgl. Senat BGHZ 114, 177, 181; 133, 200, 206), nmlich den der Kapitalbeschaffung (Assmann ZIP 2001, 2061, 2075; Irmen WuB I G 7.- 6.01; Kilgus WM 2001, 1324, 1325; Rmker Festschrift Beusch S. 739, 740 f.). Die hheren Finanzierungskosten werden blicherweise durch ein Gegengeschft, nmlich den Verkauf einer Verkaufsoption am OTC- Markt, verbilligt (Jrg Mller ZBB 2001, 363, 366). 2. Die Klageforderung ist auch dann nicht begrndet, wenn, wie die Revisionserwiderung geltend macht, die Klausel der Emissionsb e - dingungen, die der Emittentin ein Wahlrecht zwischen der Rckzahlung des Nennwertes der Schuldverschreibungen und der Lieferung von Akt i - en einrumt, gemû § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam sein sollte (hierzu Lu t - termann ZIP 2001, 1901, 1903; Rmker Festschrift Beusch S. 739, 742; vgl. auch Assmann ZIP 2001, 2061, 2068; Irmen WuB I G 7.-6.01; Schwark WM 2001, 1973, 1977). Hierber braucht nicht entschieden zu werden, weil ein etwaiger Verstoû der Klausel gegen das AGBG nur das Rechtsverhltnis des Klgers zur Emittentin betreffen, aber keinen A n - spruch des Klgers gegen die Beklagte begrnden wrde. - 13 - IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen zu der zw i - schen den Parteien streitigen Frage getroffen, ob die Beklagte Pflichten zur mndlichen Aufklrung und Beratung (vgl. hierzu Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 568, vom 11. Mrz 1997 - XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 812 und vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442) verletzt hat. Dies ist nachzuholen. Nobbe Mller Joeres Wassermann Mayen
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