BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 259/11 Verkündet am: 26. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2012 durch die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Mai 2011 a ufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehle r- h after Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch. Die Klägerin unterhält seit mehreren Jahren ein Wertpapier depot bei der Beklagten. Aufgrund eines i m Februar 20 07 mit einer Mitarbeiterin der Bekla g- ten geführten Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, e r- warb die Klägerin gemäß Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 für in s- gesamt 22.000 22 Stück "G . " - Anleihen d er Lehman 1 2 - 3 - Brothers Treasury Co. B.V. (nach folgend: Emittentin) zum Nenn wert von je weils 1.000 . Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie der Klägerin nicht offenbarte. Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in A bhängigkeit von der Entwic k- lung dreier Aktienindizes (D ow J ones EuroSTOXX 50, S tandard & P oor´s 500 sowie Nikkei 225) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträ u- me (7. Febr uar 2007 bis 6. Mai 2008, 7. Mai 2008 bis 6. Mai 2009 und 7. Mai 2009 b is 6. Mai 2010) erfol gen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume - bezogen auf sei nen jeweili gen Schlusskurs am Festlegungstag (6. bzw. 7. Februar 2007) - um 40% oder mehr fiel , sollte der Anleger an drei einzel nen Feststellungs - bzw. Bewertungsstich t a- gen (6. Mai 2008, 6. Mai 2009 und 6. Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes wä h- rend der gesamten Laufzeit die Barrie re von 60% sein es jeweilige n Ausgang s- werts berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des Nominalb e- trags des Zertifikats bei dessen Endfälligkeit (13. Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Feststellungstage (6. Mai 2008, 6. Ma i 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus noti er en, war das Zertifikat sofort, d. h. vorzeitig zur R ückzahlung fällig. Für den Fall, dass e i- ner der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt während der gesamten Laufzeit des Zertifikats die Schwelle von 60 % seines Start werts berührte oder u nte r- schritt , entfiel für den betreffenden Beobachtungsz eitraum sowie etwaige nac h- folgen de Z eiträume die Bonuszahlung . Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des Zertifikats bei Endfälligkeit derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was i n dem für den Anleger ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte. 3 - 4 - Am 13. Mai 2008 erhielt die Klägerin ei ne Bonusz ahlung in Höhe von 1.925 Im September 2008 wurde die US - amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte , insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emitt entin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wurden. Die Klägerin verlangt , gestützt auf den Vorwurf mehrere r Beratungsfe h- ler , von der Beklagten die Rückzahlung von 20.075 Zug um Zug gegen Rückübertragung der 22 Lehman - Zertifikate sowie den Ersatz vorger ich t- licher Rechtsanwaltskosten und entgangener Anlagezinsen. Die Kla ge ist in den Vorinstanzen bis auf die letztgenannte Position sowie einen Teil der auf die Hauptforderung geltend gemachten Zin sen e rfolg reich gewesen . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiter hin die vollständige Klageabweisung . Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet . Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2011, 1092 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklag te zu, weil diese ihre sic h aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen 4 5 6 7 8 - 5 - Beratungsvertrag ergebende Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgeric h- tete Anlagee mpfehlung abzugeben, ver letzt habe. Im Streitfall könne offenbleiben, ob die Klägerin die Zertifikate von der Bek lagten im Wege eines Festpreis - oder Eigengeschäfts erworben oder ob die Beklagte auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages als Kommi s- sionärin für die Kl ägerin gehandelt habe. Bei einem Kommissionsgeschäft, das bei Aufträgen zum Kauf von Wertpap ieren den Regelfall darstelle und für de s- sen Vorliegen hier verschiedene Umstände sprächen, sei die Beklagte nach den Grundsätzen der Kick - back - Rechtsprechung verpflichtet gewesen, über die Höhe einer von der Emittentin an sie gezahlten Vertriebsprovision aufzuklären. Gehe man demgegenüber mit der Beklagten davon aus, dass sie die Zertifikate aus ihrem eigenen Bestand im Wege des Festpreisgeschäfts an die Klägerin verkauft und mit der einmaligen Vertriebsprovision lediglich ihre Gewinnmarge realisiert habe, möge sie zwar nicht nach den Grundsätzen der Kick - back - Rechtsprechung verpflichtet gewesen sein, die Klägerin über die Höhe dieser Marge aufzuklären; e ine so weit gehende Aufklärungspflicht sei dieser Rech t- sprechung nicht zu entnehmen. Der Beklagte n habe es aber in diesem Falle oblegen, die Klägerin unmissverständlich zumindest auf ihre neben der Berate r- rolle bestehende Verkäufereigenschaft und den daraus folgenden Interesse n- konflikt hinzuweisen. Dass ein Verkäufer - und damit auch ein Kreditinstitut i n dieser Funktion - mit dem Verkauf von Produkten Gewinne erziele und sich insoweit in einem offenkundigen Interessenkonflikt befinde, könne der Annahme einer Aufkl ä- rungspflicht dann nicht entgegen stehen, wenn der Kunde, anders als bei der Empfehlung von Eigenprodukten der Bank, bei denen das Eigeninteresse der Bank offensichtlich sei, diesen Sachverhalt nicht kenne und er das Kreditinstitut hinsichtlich des ihm empfohlenen Fremdprodukts als neutralen, allein den Ku n- 9 10 - 6 - deninteressen verpflichteten Berater ans ehe. Nur bei einer - für die gebotene Aufklärung allerdings auch ausreichenden - Offenlegung des Umstands, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zustande komme, könne der Kunde das mit dem Verkauf von Produkten typischerweise verbundene Umsatzinteress e der ihn beratenden Bank erkennen. Die danach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderliche Offenl e- gung der - etwaigen - Verkäufereigenschaft der Beklagte n las se sich deren Vo r- trag nicht entnehmen. Eine ausreichende - für die Offenlegung des Intere sse n- kon flikts erst recht genügende - Aufklärung der Klägerin über die von der B e- klagten aus dem Geschäft erzielten Erträge sei nach dem zugrunde zu lege n- den Sachverhalt ebenfalls nicht erfolgt. So weit die Beklagte erst mals im Ber u- fungs verfahren ei ne vor de m Erwerb der Zertifikate erfolgte mündliche Aufkl ä- rung der Klägerin über die fraglichen Erträge behaupte t habe , sei dies er Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich. Aufgrund der objektiv feststehenden Pflichtverletzung der Beklagten werde deren Verschulden vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die m angelnde Aufklärung über die an die Beklagte geflossenen Provisionen sei auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersat z- anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer beratung s- vertraglichen Aufklärungspflicht nicht bejaht werden. 11 12 13 - 7 - 1. Nach den unangegriffenen und recht sfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden. 2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die A n- nahme, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvert rag verletzt hat. a) Die beratende Bank ist zu einer anleger - und objektgerechten Ber a- tung verpflichtet ( Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den U m- ständen des Ein zelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allg e- meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapita l- marktes, sowie die speziellen Risiken, die s ich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige A n- lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfe h- lung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund a n- leger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger ( vgl. zusammenfassend S e- natsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 2 2, für BGHZ bestimmt , und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN) . 14 15 16 - 8 - b) Hiervon a usgehend bestand keine Aufklärungspflicht der Beklag te n hinsichtlich ihre r Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zert i- f ikate im We ge ein es Festpreis ge schäfts an die Klägerin veräußert haben sollte. aa) Zutreffend und insoweit auch in Übereinstimmung mit der Rechtspr e- chung des erkennenden Senats ist das Berufungsgericht zunächst davon au s- gegangen, dass die beratende Bank bei dem Ve rtrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts grundsätz lich keine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmar ge trifft . (1) Nach der R echt sprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit die sen Produkten Gewinne erzielt. I n einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen objektiv - normativen Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank ei gene (Gewinn - ) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiese n werden muss ( BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 , BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 , BGHZ 189, 13 Rn. 38 ). Nichts ande res gilt nach der Senats rechtsprechung , wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts ( § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG ) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 37 ff. , für BGHZ bestimm t, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 ff. , jeweils mwN ). E in Umstand, der - wie das Ge winnerzielungsinteresse des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit en tfallen ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 44, für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47). Dabei ist es i m Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteres se reali siert. 17 18 19 - 9 - (a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten (Bunte, AGB - Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 21; Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 94) Sonderbedingungen f ür Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeblichen Fassung 2003 (nachfolgend: SoBedWP aF) führt die Bank Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden Festpreisgeschäfte. Ei n Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr. 9 SoBedWP aF (entspricht Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1. November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Gesc häft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird d ie Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl. Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geso n- derte Berechnung von Provis ion, Courtage oder Spesen zu zahlen (Bunte, AGB - Banken, 3. Auf l., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 59). (b) Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder A nlageproduk te geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II. 2. b) aa) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäfts, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gew ählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflichtung siche r- stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. 20 21 22 - 10 - Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohle nen Produkte b e- reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen h at oder davon ausgeht, sie nach dem Ge schäft sabschluss mit dem Kunden im Rahmen des Deckungsgeschäfts günstiger be schaffen zu können ( vgl. Münc h- KommHGB/Ekkenga, 2. Auf l., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 532). Zum anderen kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertp a- piere in Frage (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), welches dieser im Regelfall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovisio n vergütet (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissi onärin, scheidet eine beratungsvertragliche Aufklärungs pflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Em ittenten gezahlten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundi g- keit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank (vgl. §§ 354, 396 HGB) aus. (2) Diesem Ergebnis stehen weder die Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisione n und zur Aufklärung s- bedürftigkeit von Rückvergütungen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 41 ff. bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 38 ff., für BGHZ bestimmt) noch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben entg e- gen (Senatsurte il vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, U rteilsabdruck S. 10 - 13 ). bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es in diesem Z u- sammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatza n- spruch ohne Belang, ob ihr bekannt war, dass der Erwer b der Zertifikate im Wege eines - etwaigen - Festpreis geschäfts der Beklagten erfolgte. Eine ins o- weit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadensersatzpflicht der Bekla g- ten zu begründen. 23 24 25 - 11 - (1) Wi e der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils e n t- schieden hat ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 48 ff., für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.) , ist die beratende Bank aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diese n darüber zu informieren, dass der Zertifikate r- werb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden W ertp a- piergeschäfts bereits Grundsätze der vert ragsrechtlichen Dogmatik entgege n- stehen ( Assies, WuB I G 1. - 22.11). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche Aufkl ä- rungs pflicht leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesen t- lichen Information en bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Intere s- senkonflikt s erteilt werden. Zwar ergab sich im Streitfall - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Ab schluss ein es Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Be klagten au s Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wert papierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. S e- natsur teil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 , WM 2002, 1687, 1688 zu der i n- soweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäf t für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu dessen Au s- führung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Sch a- densersatzanspruch g egen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapi e- re nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des Deckungsgeschäfts nicht 26 - 12 - als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vors chrift nicht entnehmen. Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beraten den Bank, den Anleger darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigen den Kundeninteressen . E ine Pflicht zur Auskunft üb er das Eigengeschäft liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären ha t . Eine Absc hätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtspr e- chung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei denen - una bhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden G e- schäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts, wä h- rend das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerhebli ch sind. (2) An di eser Rechtsprechung ( zustimmend Klöhn, ZIP 2011, 2 2 44, 2245; Schäfer, WM 2012, 197, 199 f.; Nobbe, WuB I G 1. - 2.12; Steiner, Zei t- schrift für das gesamte Kredit wesen 2012, 182, 183; Zoller, BB 2011, 3088 , 3089 ; Bausch, EWiR 2011 , 765, 7 66 ; Lang EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch Buck - Heeb, DB 2011, 2825, 283 0 ; ei n schränkend dies., WM 2012, 625, 633 f.) hält der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnend er Stellungna h- men ( Herresthal, ZBB 2012, 89, 101 ; Maier, VuR 2012, 27 , 28 f. ; Schr öder, 27 28 - 13 - jurisPR - BKR 1/2012 Anm. 2 ; LG Bonn, Urteil vom 2. März 2012 - 3 O 63/10, juris Rn. 56 ) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Insbeson dere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer Aufkl ä- rungspflicht der Bank über die Durch fü hrung des Zertifikat erwerbs im Wege des Eigengeschäfts sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank , weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gera de voraus setze . H ierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die O f- fensichtlichkeit der Gewinnerzielungsab sicht der Bank sich aus einer typisi e- ren den Betrachtungswei se ergib t (vgl. hierzu bereits BGH, Urteile vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 , WM 2011, 640 Rn. 18 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38; s. auch Buck - Heeb, ju risPR - BKR 7/2011 Anm. 2; dies., WM 2012, 625, 633) . Besteh t hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon - objektiv - keine Schutzwürdigkeit des Kunden, komm t es auf den jewe i- ligen Wissen s stand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um die se Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kenn t- nis v on einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende Aufkl ä- rungspflicht über die Gewinnmarge gerade nicht aus zulösen ver mag. Es ist d a- her auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertif i- katerwerb im Wege des Eigengeschäft s der Bank erfolgt , insoweit sogar zu e i- ner weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so abe r Buck - Heeb, WM 2012, 625, 634) . Das gilt umso mehr, als bei ein em E i- gengeschäft - entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38) - ein beratungsvertraglich maßgebliche r Interessenkonflikt ohnehin 29 - 14 - nicht al lein in der generelle n Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann (vgl. auch unten III. 2.). c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei im Falle eines zwischen den Parteien vereinbarten Kommission s- gesc häfts nach den Rechtsprechungsgrund sätzen zu Rückvergütungen ve r- pflichtet gewesen, die Klägerin über die vorliegend allein von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären. aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlagebe ratungsvertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückve r- gütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. S e- natsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 , BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; S e- natsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 51 0/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Entscheidung angenommen). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu ve r steckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausg e- wiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwa l- tungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die be ratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anl a- ge entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der E mpfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (Senatsb e schlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 25). 30 31 - 15 - bb) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die Wertpapierabrechnung vom 6. Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Nominalwert von 1.000 Klägerin an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zu rückfließenden Posten aus. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Sofern die Parteien hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein Kommissionsgesch äft vereinbart haben soll ten, ergab sich nicht schon al lein d araus eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die von der Emitten tin unmittelbar an sie gezahlte Provision. a ) Wird das Effekteng eschäft als Kommission für den Kunden gemäß §§ 383 ff. HGB ( vgl. dazu Senats urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688; Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 S oBedWP aF) durchgeführt , so schließt die Bank gem. Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 SoBedWP aF für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer z entr alen Gegenpartei ein Kauf - oder Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen anderen Kommissio när (Zwischenkommissionär) mit dem A b- schluss des Ausführungsge schäfts . Hinsichtlich des Deckungsge schäfts sieh t Nr. 1 Abs. 1 SoBedWP aF im Gegensatz zu Nr. 29 Abs. 1 AGB - Banken in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§ 400 HGB) vor (Bunte, AGB - Banken, 3. Auf l., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 41 32 33 34 35 - 16 - ff.), so d ass diese sich die Wertpapiere - im Falle der Kaufko mmis sion - bei e i- nem Dritten zu beschaffen hat. b ) Gemäß § 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB hat der Kommissionär das Int e- resse des Kommit tenten wahrzunehmen und ihm nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herau szug e- ben, was er aus der Geschäftsbe sorgung erlangt hat. Dem entspricht es , dass es gemäß § 387 Abs. 1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wenn der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt wo rden sind, insbesondere wenn der Preis, für we l- chen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§ 387 Abs. 2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommi t tent - auch ohne gesonderte Vereinbarung ( vgl. § 354 HGB) - dem Kommissi o när eine Provision (§ 396 Abs. 1 HGB) sowie nach Maßgabe von § 396 Abs. 2 HGB Aufwendungsersatz. c ) Ob eine - wie hier - vom Emittenten des Wertpapiers an die Bank g e- zahlte (Vertriebs - ) P rovision unter Teil B. Ziff. 1.2 Abs. 3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des Bundesau f- sicht samtes für den Wertpapierhandel vom 23. Au gust 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217 ) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags - bzw. kommissionsrechtlichen Ausku nfts - und Herausgabepflicht gemäß §§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB (BGH, Urteile vom 14. November 1977 - II ZR 107/76, WM 1978, 115, 117; vom 1. April 1987 - IVa ZR 211/85, NJW - RR 1987, 1380; vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051; vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464; vom 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, NJW - RR 1992, 560 f .; vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672, ins o- weit nicht in BGHZ 144, 343 abgedru ckt , und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, 36 37 - 17 - WM 2009, 1274 Rn. 15, 21; Se natsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 8; vgl. zu Emissionsbonifikationen schon RG, JW 1905, 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. B GH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den Kun den h eraus zuge be n ist (in diesem Sinne Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 667 Rn. 3; Baum bach/Hopt, HGB, 35 . Aufl., § 384 Rn. 9 ; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/Stro hn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 25 f.; Lenz in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. A ufl., § 384 Rn. 12; Oetker /Martinek , HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 35; Möllers in KK - WpHG, § 31 Rn. 145 ; Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Han dbuch der Verm ö- gensverwaltung, § 11 Rn. 19 [zur Vermö gensverwaltung]; Buck - Heeb, BKR 2010, 309, 314; Staub/Koller, HGB, 4. Aufl., § 384 Rn. 40; ablehnend Münc h- KommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 529; MünchKom m- HGB/ Häuser, 2. Aufl., § 384 R n. 73; HeymannHGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 18; mit a nderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, ZIP 2008, 529, 534 ff., Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 192 ff.; Starke in Kümpel/Wittig, Bank - und Kapitalmark t- recht, 4. Aufl. Rn. 17.57 ff. ) , bedarf in diesem Zusamme nhang keiner abschli e- ßenden Entscheidung. Denn allein eine etwaige auftrags - bzw. kommissionsrechtliche Herau s- gabe - und Rechen schaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpa piers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertig t als solche nicht die Annahme eine r Verletzung des Anlageberatungsvertrages durch das Kreditinstitu t , wenn es den Anleger über Er halt und Höhe dieser Pr ovisio n nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem - die Frage d es vorsätzlichen Organisationsverschu ldens einer Bank betreffe n- den - Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 13 ff., 21 entnehmen. 38 - 18 - Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend die Klägerin - abweichend von der gesetzlichen Wertung des § 354 HGB - neben dem dem Nennwert entspr e- chenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommiss i- onsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des Effektengeschäfts aus seiner Sicht in wirtschaf tlicher Hi n- sich t nicht anders als bei einem Eigen geschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs - ) Ko m- mission für den Anleger oder eines Festpreis - bzw. Eigengeschäfts erfolgt (vgl. Mülbert, ZHR 172 [2008], 170, 193; Spindler, WM 2009, 1821, 1822). d ) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissions geschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine u n- mi t telbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die B ank zahlt, bedarf keiner Entscheidung. D erartige Zahlung en der Klägerin an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen wor den . 2. Allein das generelle , für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse eine r Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenba ren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senatsrechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert ei n- preist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 39 40 41 - 19 - Rn. 36, 38) oder wenn - wie im Falle von Rückvergütungen - der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt ble ibt ( Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivat e- ge schäft, 4. Aufl., Rn. 1056 ; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385). Ein da mit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht f e stgestellt. 3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 1 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118 ff. ) muss unter bestim m- ten Umständen über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt we r- den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anl a- ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen kö n- nen. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovis i- onen zu verstehen, die in Anschaffungs - oder Herstellungskosten eines Kaufo b- jekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Vertrieb s- provision in Höhe von 3,5 % berührte indes den Wert der von der Klägerin e r- worbenen Zertifika te nicht (zu Einkaufsrabat ten vgl. Senatsurteile vom 27 . September 2011 - XI ZR 178/1 0, WM 2011, 2261 Rn. 42 bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 39, für BGHZ bestimmt). Die Rückzahlung der Ze r- tifikate richtete sich - je nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindi z es - nach dem Nominalbetra g der Papiere bzw. gegebenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indi z es. Die Vertriebsprovi sion war hierfür unerhe b- lich. 42 43 - 20 - 4. Zu von der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenständlichen Zertif i- kate - unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise - d arüber hinaus ge l- tend gemachten Aufklärungspflichtverletzun gen hat das Berufungsgericht bi s- lang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich tig, keine Feststellungen g e- troffen. IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die S ache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverw eisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten Aufklärung s- pflichtverletzungen , soweit d iese bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann. Joeres Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 05.08.2010 - 1 O 648/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 04.05.2011 - 13 U 165/10 - 44 45
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