ECLI:DE:BGH:2016:221216BIXZR259.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 259/15 vom 22. Dezember 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2, § 547 Nr. 4 Der Zulassungsgrund des § 547 Nr. 4 ZPO kann nur von der unzureichend vertr et e- nen Partei geltend gemacht werden (Ergänzung zu BGHZ 172, 250). BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2016 - IX ZR 259/15 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d ie Richte r in Lohmann, d ie Richter Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 22. Dezember 2016 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. Mai 20 14 wird auf Kosten der Beklagten z u- rückgewiesen. Der Wert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird a uf 31.503,56 Gründe: I. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin , eine jurist i- sche Person mit Sitz in Luxemburg, 128.570 Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge richtliche U r teil - nachdem die Klage in Höhe von 117.917,81 Zinsen: 17.917,81 war - abgeä n- dert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 21.503,58 zahlen. In Höhe von 7.066,42 hat es die Klage abgewiesen. Weiter hat es die Widerklage der Beklagten über 100.000 t- 1 - 3 - te das Berufungsgericht am 23. April 2014 verhandelt und das Urteil erlassen, ohne zu wissen, dass über das Vermöge n der Klägerin (fortan: Schuldnerin) schon am 26. August 2013 in Luxemburg das Insolvenz verfahren eröffnet wo r- den war. Unter Hinweis auf den absoluten Revisions grund des § 547 Nr. 4 ZPO möchte die Beklagte die Zulassung der Revision und die Aufhebung des a ng e- fochtenen Urteils erreichen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und grundsätzlich zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Ob sie sich g e- gen die richtige Partei richtet, nämlich gegen die Insolvenzverwalte rin an Stelle der Schuldnerin , kann der Senat dahinstehen lassen. Sie hat jedenfalls keinen Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspr e- chung eine Ent sch eidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1. Allerdings hätte wegen der Unterbrechung des Verfahrens (§ 240 ZPO ; Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 15 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rats vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ) in folge der am 26. August 2013 in Luxemburg erfolgten Insolvenzeröffnung am 23. April 2014 weder mündlich verhandelt noch am 15. Mai 2014 ein Urteil verkündet werden dürfen; auf eine Kenntnis des Gerichts vom Unterbrechungsgrund kommt es nicht an. Obwohl die Prozesshandlungen der Parteien unwirk sam sind (§ 249 Abs. 2 ZPO), ist das Urteil nicht nichtig, sondern mit dem gegebenen Rechtsmittel a n- fechtbar. Das aufgrund einer nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers durchgeführten m ündlichen Verhandlung erlassene 2 3 - 4 - Berufungsurteil ist zugunsten und zuungunsten einer Partei ergangen, die nicht nach der Vorschrift des Gesetzes vertreten war; ein solcher Verfahrensfehler begründet den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 4 ZPO (BGH, B e- s chluss vom 15. Mai 2007 - X ZR 20/05, BGHZ 172, 250 Rn. 7 mwN). Auch ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zula s- sung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) geboten , wenn einer der absoluten Revisionsgründe des § 547 Nrn. 1 bis 4 ZPO mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend g e- macht wird und dieser tatsächlich vorliegt (BGH, aaO Rn. 8). Denn das Gesetz qualifi zier t die absoluten Revisionsgründe als besonders schwerwiegende Ve r- fahrens fehler . Das zeigt sich auch daran, dass die absoluten Revisions gründe des § 547 Nr. 1 bis 4 ZPO mit den Nichtigkeitsgrün den des § 579 Abs. 1 ZPO übereinstimmen, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens und die Beseitigung eines rechtskräftigen Urteils rechtf ertigen, weil es der Gesetzgeber für unz u- mutbar hält , von der unterlegenen Partei zu verlangen, sich mit dem Urteil a b- z u finden (BGH, aaO Rn. 11 ). Das Bundesverfassungsgericht hat es als einen aus rechtsstaatlicher Sicht auf Dauer schwer hinzunehmenden Zust and b e- zeichnet, dass auch ein offenkundiger Verfahrensfehler oder ein absoluter R e- visionsgrund nach § 72 aF ArbGG die Zulassung der Revision im arbeitsgerich t- lichen Verfahren n icht rechtfertigt (BVerfG, NJW 2001, 2161, 2163). Deswegen hat d er Gesetzgeber m it dem Anhörungsrügengesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG geändert und bestimmt, dass die Revision zuzulassen ist, wenn ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nrn. 1 bis 5 ZPO oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorlieg t . Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung entspr i ch t diese Regelung der Erwe i- terung der Zulassungsgründe, wie sie im Bereich der allgemeinen Zivilgericht s- 4 - 5 - barkeit durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I, S. 1887) bereits eingeführt wurde (BR - Drucks. 663/04, S. 47). Auch § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 160 Abs. 2 Nr. 3 SGG und § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO kennen, worauf die amtliche Begründung weiter hinweis t , einen entspreche n- den - sogar noch weiter gefassten - Zulassungsgrund des Verfahrensmangels ( BGH , aaO Rn. 14 ) . 2. Doch gebietet der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 4 ZPO die Revisionszulassung nur, wenn der Beschwerdeführer in dem Beru fungsverfa h- ren nicht nach den Vorschriften vertreten war. a) Für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gilt, dass sie nur von der Partei erhoben werden kann, die in dem vorangegangenen Verfa h- ren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vert reten war (BGH, Urteil vom 20. September 1974 - IV ZR 55/73, BGHZ 63, 78 , 79 ; Beschluss vom 11. Mai 1988 - IVb ZB 191/87, FamRZ 1988, 1158, 1159; vom 17. Dezember 2015 - IX ZA 37/15, Rn. 3 ; vgl. BFH/NV 1991, 747 ; BFH/NV 1993, 314 , 315; BVerwG, B uchholz 30 3 § 579 ZPO Nr. 1 ) . § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG, wonach die Revision unter anderem dann z u- zulassen ist, wenn ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 4 ZPO ge l- tend gemacht wird und vorliegt, wird so verstanden , dass dieser Zulassung s- grund nur von der Partei geltend gemacht werden kann, um deren Vertretung es dabei geht (BAG, NZA 2010, 1309 Rn. 10 f; BVerwG, PersV 2011, 395 , 396; BAG, Beschluss vom 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12, nv Rn. 31 ) . So hat es der Bundesfinanzhof auch für § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO aF g esehen ( BFH/NV 1991, 747 ; Beschluss vom 16. Januar 1991 - IV R 128/89, nv ). 5 6 7 - 6 - b) Für § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO in Verbindung mit § 547 Nr. 4 ZPO gilt nichts anderes. Eine Partei kann sich nicht darauf berufen, dass die Gegenseite nicht ordnung sgemäß vertreten war. § 547 Nr. 4 ZPO bezweckt den Schutz desjenigen Beteiligten, der im Vorprozess nicht ordnungsgemäß vertreten war; ihm sollen aus dem Prozes s- ablauf keine Nachteile entstehen, die er selbst nicht veranlasst hat. Dieser Zweck begrenzt den Anwendungsbereich der Vorschrift. Da für den Prozes s- gegner eine derartige Situation nicht besteht, ist er nicht in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen. Dies zeigt sich schon darin, dass der nicht ordnungs - gemäß vertretene Beteiligte die Prozes sführung genehmigen und dadurch auf die Geltendmachung des Verfahrensmangels verzichten kann; dem Prozes s- gegner steht dieses Recht nicht zu. Wäre auch er befugt, den Mangel geltend zu machen, könnte der im Vorprozess nicht ordnungsgemäß vertretene Bete i- li g te dem Revisionsverfahren des Prozessgegners jederzeit die Grundlage en t- ziehen, indem er die Prozessführung genehmigt (BFH /NV 1991 , 747; BAG, NZA 2010, 1309 Rn. 11 ; BVerwG, aaO S. 396 ). Dies gilt auch für das Nichtz u- lassungsbeschwerdeverfahren. Eine Beschw er durch eine mangelhafte Vertr e- tung der Gegenseite ist auch dann ausgeschlossen, wenn und soweit die G e- genseite im Rechtsstreit erfolgreich geblieben ist. Auf dem Vertretungsmangel kann die Entscheidung nicht beruhen (BAG, aaO). Zwar kann nach einem Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgericht s- hofs vom 21. Juni 1995 (VIII ZR 224/94, NJW 1995, 2563 ) die Rechtsfolge der Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 249 ZPO jede Partei geltend machen , wenn trotz Eröffnung des Insolvenz verfahrens über das Vermög en einer Partei mündlich verhandelt und darauf ein Urteil verkündet worden sei. Diese Folge beruht letztlich aber darauf , dass der Mangel des § 547 Nr. 4 ZPO im Rahmen 8 9 10 - 7 - einer zulässigen R evision von Amts wegen geprüft wird ( BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05, ZIP 2006, 2 2 13 Rn. 7; vgl. BFH, Beschluss vom 16. Januar 1991 - IV R 128/89, nv Rn. 13; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 547 Rn. 5). Zu einer solchen Prüfung des Verfahrensverstoßes von Amts wegen kommt es danach erst dann, wenn die Revision statthaft, also insbesondere zugelassen ist (§§ 542, 543 ZPO; vgl . MünchKomm - ZPO/Krüger, 5. Aufl., § 547 Rn. 2; BFH, Beschluss vom 16. Januar 1991 , aaO ). Kayser Lohmann Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2010 - 403 HKO 149/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.05.2014 - 5 U 250/10 -
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