BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 26/10 Verk374ndet am: 23. November 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EAEG 247 1 Abs. 4 Scheingewinne, die von einem der Entsch344digungseinrichtung der Wertpapier-handelsunternehmen zugeordneten Institut in Kontoausz374gen oder Saldenbest344ti-gungen ausgewiesen werden, sind nicht entsch344digungsf344hig ("Phoenix"). BGH, Urteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg, Maihold und Pamp f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Januar 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des Kl344gers gegen die Abweisung der Zahlungsklage in H366he von 324,18 200 nebst Zinsen zur374ckgewiesen hat. Das Urteil wird insge-samt wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin vom 1. Oktober 2008 wie folgt abge344n-dert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger 324,18 200 zuz374glich Zin-sen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszins-satz seit dem 10. Juli 2008 zu zahlen. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel des Kl344gers werden zur374ckge-wiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kl344ger zu 95% und die Beklagte zu 5%. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger nimmt die beklagte Entsch344digungseinrichtung der Wertpa-pierhandelsunternehmen auf Entsch344digung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch. 2 Der Kl344ger beteiligte sich im September 1999 mit einem Anlagebetrag von 38.461,54 DM zuz374glich eines 4%-igen Agios in H366he von 1.538,46 DM an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: Beteiligung), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und f374r gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Ge-genstand nach Nummer 1.4 der in den Gesch344ftsbesorgungsvertrag einbezo-genen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen die Anlage der Kundengelder in "Termingesch344ften (Futures und Optionen) f374r gemeinsame Rechnung zu Spe-kulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergesch344ften" war. Die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen sahen ferner in Nummer 5.2 vor, dass der Kunde zum Ende eines jeden Monats eine 334bersicht 374ber die Entwicklung und den Wert seiner Beteiligung erhalten sollte, und bestimmten in Nummer 5.3, dass der Kunde auf Verlangen ein Doppel der 334bersicht zum Zwecke des Einverst344nd-nisses an die P. GmbH zur374ckzusenden hatte. Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapital-markt t344tig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ein-gestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes f374r den Wertpapierhandel unterstellt. Sp344testens seit jenem Jahr legte die P. GmbH nur noch einen gerin-gen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgem344337 in Ter-mingesch344ften an. Ein Gro337teil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeball-systems" f374r Zahlungen an Altanleger und f374r die laufenden Gesch344fts- und Be- 3 - 4 - triebskosten verwendet. Auf diese Weise erhielt auch der Kl344ger in den Jahren 2000 bis 2004 Auszahlungen 374ber insgesamt 19.304,88 200. 4 Dem Kl344ger wurden ab Oktober 1999 monatliche Kontoausz374ge 374bermit-telt. Unter anderem wiesen die mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 374bersandte "Saldenbest344tigung" zum 31. August 2004 einen Kontostand von 9.799,01 200 und der - dem Kl344ger zuletzt zugegangene - Kontoauszug zum 28. Februar 2005 einen Kontostand von 7.571,76 200 auf, obwohl tats344chlich keine Gewinne erwirtschaftet worden waren und der Wert der Beteiligung des Kl344gers - was zwischen den Parteien unstreitig ist - zum 30. September 2004 auf Null gesun-ken war. Im M344rz 2005 untersagte die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungen der P. GmbH den weiteren Gesch344ftsbetrieb und stellte am 15. M344rz 2005 den Entsch344digungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde 374ber das Verm366gen der P. GmbH das Insolvenzverfahren er366ffnet. Mit der Klage verlangt der Kl344ger von der Beklagten auf der Grundlage des letzten Kontoauszuges und nach Abzug des Selbstbehalts von 10% eine Entsch344digungsleistung von 6.814,58 200 nebst Zinsen. Er macht geltend, dem Kontoauszug komme die Wirkung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses zu. Hilfsweise st374tzt er die Klageforderung auf die Saldenbest344tigung zum 31. August 2004, wobei er insoweit eine im September 2004 erfolgte Auszah-lung von 2.500 200 in Abzug bringt. Weiter hilfsweise begehrt er so gestellt zu werden, als wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet h344tte, und beansprucht Zahlung der Differenz zwischen der Beteiligungssumme einschlie337lich Agio ab-z374glich Aussch374ttungen, mithin 1.146,80 200, hilfsweise hierzu den Differenzbe-trag der Beteiligungssumme ohne Agio abz374glich Aussch374ttungen, mithin 360,20 200. 5 - 5 - Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist zu einem geringen Teil begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils, soweit die Zahlungsklage des Kl344gers in H366he von 324,18 200 nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Insoweit ist der Klage statt-zugeben. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung (Kam-mergericht, Urteil vom 6. Januar 2010 - 26 U 240/08, juris) im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Dem Kl344ger stehe gegen die Beklagte kein Entsch344digungsanspruch aus 247 3 Abs. 1, 247 4 Abs. 1 EAEG zu. Es bestehe keine Verbindlichkeit der P. GmbH aus einem Wertpapiergesch344ft im Sinne des 247 1 Abs. 4 EAEG in der - hier an-zuwendenden - seit dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung. In der 334bersendung der ein Guthaben ausweisenden Kontoausz374ge liege kein abstraktes Schuld-anerkenntnis der P. GmbH. Zudem k366nne ein aus einem abstrakten Schuldan-erkenntnis abgeleiteter Zahlungsanspruch des Kl344gers gegen die P. GmbH auch keinen Anspruch gegen die Beklagte begr374nden, weil es sich dabei gera-de nicht um eine Verbindlichkeit aus einem Wertpapiergesch344ft handele. Soweit dem Kl344ger gegen die P. GmbH wegen der vertragswidrigen Nichtausf374hrung 9 - 6 - von Wertpapiergesch344ften bzw. der vertragswidrigen Verwendung des Anlage-betrages ein Schadensersatzanspruch zustehe, falle dieser ebenfalls nicht un-ter 247 1 Abs. 4 EAEG. Als entsch344digungsberechtigter Hauptanspruch k366nne lediglich ein Anspruch auf Auszahlung tats344chlich vorhandener Guthaben oder Herausgabe von f374r den Anleger verwahrter Wertpapiere angesehen werden; der Wert der Beteiligung des Kl344gers sei jedoch bei Eintritt des Entsch344di-gungsfalles auf Null gesunken. Dagegen w374rden Schadensersatz-, R374ckab-wicklungs- oder Bereicherungsanspr374che, die nur im Zusammenhang mit dem Vertragsverh344ltnis st374nden, von 247 1 Abs. 4 EAEG nicht erfasst. Schlie337lich k366n-ne der Kl344ger auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als w344re die P. GmbH bis zur Feststellung des Entsch344digungsfalles ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen; in diesem Fall w344ren die monatlichen Verwal-tungsgeb374hren von 0,5% in Abzug zu bringen, die sich bei der Laufzeit der An-lage von mehr als f374nf Jahren auf 374ber 30% des Anlagebetrages summiert h344t-ten. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Pr374fung in einem entschei-dungserheblichen Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht ei-nen Entsch344digungsanspruch des Kl344gers aus 247 3 Abs. 1, 247 4 Abs. 1 EAEG in H366he von 324,18 200 nebst Zinsen verneint. 10 1. Die P. GmbH, ein unter anderem mit Finanzkommissionsgesch344ften befasstes Kreditinstitut (247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), war nach den Feststel-lungen des Berufungsgerichts ein der beklagten Entsch344digungseinrichtung zugeordnetes Institut (247 1 Abs. 1 Nr. 2, 247 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG). Den Ein- 11 - 7 - tritt des Entsch344digungsfalles hat die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungs-aufsicht gem344337 247 1 Abs. 5, 247 5 Abs. 1 EAEG festgestellt. 12 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegen374ber dem Kl344ger aus Wertpapiergesch344ften. 13 a) Zwischen dem Kl344ger und der P. GmbH ist, wie auch die Revisionser-widerung nicht in Zweifel zieht, ein Gesch344ftsbesorgungsvertrag 374ber die An-schaffung und die Ver344u337erung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, 247 1 Abs. 11 S344tze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen f374r fremde Rechnung ge-schlossen worden. Dabei handelt es sich um Finanzkommissionsgesch344fte im Sinne des 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (ebenso BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 f. zu dem gleichlautenden 247 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) und somit um Wertpapiergesch344fte nach 247 1 Abs. 3 EAEG. b) Es bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegen374ber dem Kl344ger aus dem Gesch344ftsbesorgungsvertrag. 14 aa) Ma337gebend ist insoweit 247 1 Abs. 4 EAEG in der Fassung des Geset-zes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010). Der gesetzliche Entsch344digungsan-spruch nach 247 3 EAEG entsteht erst im Entsch344digungsfall und nicht bereits im Zeitpunkt der Kapitalanlage. Nach dem eindeutigen Wortlaut des 247 3 Abs. 1 EAEG setzt der Anspruch auf Entsch344digung den Entsch344digungsfall voraus. Gem344337 247 4 Abs. 3 EAEG ist f374r die Berechnung der H366he des Entsch344digungs-anspruchs der Zeitpunkt des Eintritts des Entsch344digungsfalles zugrunde zu legen. F374r die Pr374fung der Voraussetzungen des Entsch344digungsfalles und des Umfangs des gesetzlichen Entsch344digungsanspruchs kommt es daher - wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist - auf die Sach- und Rechtslage bei Eintritt des Entsch344digungsfalles an. Die Anwendung des 247 1 15 - 8 - Abs. 4 EAEG aF w374rde vorliegend allerdings zu keinem abweichenden Ergeb-nis f374hren (siehe unten zu II 2 b bb (1) (c)). 16 bb) Gem344337 247 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG sind Verbindlichkeiten aus Wertpa-piergesch344ften Verpflichtungen eines Instituts zur R374ckzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergesch344ften geschuldet werden oder geh366ren und die f374r deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergesch344ften gehalten werden. Soweit nach 247 1 Abs. 4 Satz 2 EAEG hierzu auch Anspr374che von An-legern auf Herausgabe von Instrumenten geh366ren, dessen Eigent374mer diese sind und die f374r deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergesch344ften gehalten oder verwahrt werden, ist diese Vorschrift vorliegend nicht einschl344gig, weil die P. GmbH keine solchen Instrumente, d.h. Finanzinstrumente im Sinne des 247 1 Abs. 11 KWG, f374r den Kl344ger gehalten oder verwahrt hat. Insbesondere ist die Beteiligung des Kl344gers selbst kein solches Finanzinstrument. (1) Entgegen der Revision schuldete die P. GmbH dem Kl344ger aus Wert-papiergesch344ften nicht 7.571,76 200. Der von der P. GmbH 374bersandte Konto-auszug vom 28. Februar 2005, der einen entsprechenden Betrag auswies, be-gr374ndete keinen Anspruch des Kl344gers gegen die P. GmbH aus einem abstrak-ten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis. 17 (a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von der Revision ange-f374hrten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkennt-nis einer Bank gegen374ber dem Kunden darstellt (BGH, Urteile vom 25. Januar 1988 - II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 146, vom 11. Oktober 1988 - XI ZR 67/88, BGHZ 105, 263, 269, vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, WM 1991, 1152 und vom 21. Januar 1999 - I ZR 158/96, WM 1999, 864, 866). Der Kunde erwirbt mit der Gutschrift danach einen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung des Betra- 18 - 9 - ges. Ein zwischen dem Kl344ger und der P. GmbH geschlossener Girovertrag fehlt hier jedoch. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grunds344tze, die insbesondere dem Bed374rfnis erh366hter Rechtssicherheit im bar-geldlosen Zahlungsverkehr dienen, nicht ohne weiteres 374bertragen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 278 f. mwN). 19 (b) Ein Anspruch des Kl344gers aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der P. GmbH l344sst sich auch nicht mit Hilfe anderer Erw344gungen bejahen. Ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldaner-kenntnis im Sinne der 247247 780, 781 BGB liegt vor, wenn der Versprechende oder Anerkennende eine selbst344ndige, von den zugrunde liegenden Rechtsbezie-hungen losgel366ste Verpflichtung 374bernimmt (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 279 mwN). Ob diese Vor-aussetzungen gegeben sind, ist ausgehend vom Wortlaut der Erkl344rung unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde, insbesondere ihres Anlasses und ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten, durch Auslegung zu ermitteln (BGH, aaO). Nach diesen Ma337gaben hat das Berufungsgericht ein abstraktes Schuld-versprechen oder Schuldanerkenntnis zu Recht verneint. Der Kl344ger konnte die 334bersendung des ein Guthaben von 7.571,76 200 ausweisenden Kontoauszugs vom 28. Februar 2005 nicht als 334bernahme einer selbst344ndigen Zahlungsver-pflichtung durch die P. GmbH verstehen. Der Kontoauszug l344sst bereits nach seinem Inhalt nicht hinreichend erkennen, dass die P. GmbH darin erkl344ren wollte, den genannten Betrag dem Kl344ger auf jeden Fall auch ohne nachvoll-ziehbare Abrechnung der zugrunde liegenden Wertpapiergesch344fte zu schul-den. Vielmehr ersch366pft sich die Aussagekraft des Kontoauszugs in der schlich-ten Information 374ber den aktuellen Saldo und stellt eine blo337e Wissenserkl344- 20 - 10 - rung dar, mit welcher der Kunde von den Buchungen auf seinem Konto unter-richtet wird. 21 Eine weitergehende Rechtswirkung des Auszugs h344tte auch der beider-seitigen Interessenlage nicht entsprochen. F374r die P. GmbH bestand keine Ver-anlassung, 374ber den sich aus dem Beteiligungsvertrag ergebenden Gewinnbe-teiligungsanspruch hinaus eine selbst344ndige Zahlungsverpflichtung zu 374ber-nehmen. Die Interessen des Kl344gers waren durch die ihm zustehenden Infor-mationsrechte nach Nummer 6 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen und den Anspruch auf Ergebnisbeteiligung nach Nummer 7 der Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen sowie die gegebenenfalls hinzutretenden Anspr374che auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach 247 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 1 HGB bzw. 247 675 Abs. 1, 247 666 BGB sowie auf Herausgabe des aus der Gesch344fts-besorgung Erlangten gem344337 247 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 2 HGB bzw. 247 675 Abs. 1, 247 667 Fall 2 BGB gewahrt. Entgegen der Revision ergibt sich aus der Regelung in Nummer 5.3 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, wonach auf Verlangen der P. GmbH vom Kunden ein Doppel der Konto374bersicht zum Zwe-cke des Einverst344ndnisses zu unterschreiben und an die P. GmbH zur374ckzu-senden war, nichts anderes; eine solche Einverst344ndniserkl344rung zielte - insbe-sondere auch im Zusammenspiel mit dem K374ndigungsrecht der P. GmbH nach Nummer 12.4 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen und ungeachtet der Fra-ge der rechtlichen Wirksamkeit - offensichtlich nur auf eine Entlastung der P. GmbH im Rahmen des Gesch344ftsbesorgungsvertrages. (c) Dar374ber hinaus hat das Berufungsgericht einen Entsch344digungsan-spruch des Kl344gers auf der Grundlage des Kontoauszugs vom 28. Februar 2005 auch deshalb zu Recht verneint, weil dieser - unstreitig - Scheingewinne ausgewiesen hat und es sich bei dem vermeintlichen Anspruch des Kl344gers auf Auszahlung solcher Gewinne bzw. aus einem auf einer solchen Grundlage ab- 22 - 11 - gegebenen abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis nicht um eine Verbindlichkeit der P. GmbH aus Wertpapiergesch344ften im Sinne des 247 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG handelt. 23 Gem344337 247 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG sind Verbindlichkeiten aus Wertpapier-gesch344ften, wie bereits erw344hnt, Verpflichtungen eines Instituts auf R374ckzah-lung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergesch344ften geschuldet werden oder geh366ren und die f374r deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapier-gesch344ften gehalten werden. Scheingewinne werden davon schon dem Wort-laut nach nicht erfasst. Diese Einschr344nkung des Schutzbereichs entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegr374ndung zur bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung des 247 1 Abs. 4 EAEG sollen in den Schutzbereich der Norm nur solche Verpflichtungen aus Wertpapiergesch344ften fallen, die zu den vertrag-lichen Hauptleistungspflichten geh366ren, nicht dagegen beispielsweise Scha-densersatzanspr374che aus Beratungsfehlern (BT-Drucks. 13/10188, S. 16). Mit der Neufassung des 247 1 Abs. 4 EAEG durch das Vierte Finanzmarktf366rde-rungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) sollten nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen redaktionelle Unklarheiten des Normtextes be-seitigt werden (vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 69 f.), die den Schutzbereich der Vorschrift unber374hrt gelassen, insbesondere nicht erweitert haben. Wenngleich die Unterscheidung zwischen Hauptleistungspflichten und Schadensersatzan-spr374chen aus Beratungsfehlern im Hinblick darauf zweifelhaft ist, dass auch die Beratungsleistung eine vertragliche Hauptleistungspflicht darstellen kann, ist das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel klar. Gesch374tzt werden nur solche Anspr374-che des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Be-sitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Dazu geh366ren auch Anspr374che wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, durch die - wie etwa 24 - 12 - im Falle der Unterschlagung oder Untreue - die Anspr374che des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapie-ren vereitelt werden (vgl. Dreymann/Schnatmeyer, Das Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetz, 2000, S. 67 f.; Fischer in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., 247 23a Rn. 5; Sethe in Assmann/Sch374tze, Hand-buch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., 247 25 Rn. 109). Der Ersatz (tats344chlich) entgangenen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind, unterfallen daher nicht dem Schutz des Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetzes. Erst recht wird der vermeintliche Anspruch auf die Auszahlung von Scheingewinnen nicht gesch374tzt. Eine solche Eingrenzung des Schutzbereichs ist auch europarechtskon-form. 247 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG beruht auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 3. M344rz 1997 374ber Systeme f374r die Entsch344digung der Anleger (ABl. EG 1997 Nr. L 84 S. 22). Dieser be-stimmt, dass dem Anleger Gelder zur374ckzuzahlen sind, die ihm geschuldet werden oder geh366ren und f374r seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpa-piergesch344ften gehalten werden. Weiterhin gew344hrleistet diese Norm, dass dem Anleger die Finanzinstrumente zur374ckgegeben werden, die diesem geh366-ren und f374r seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergesch344ften gehalten, verwahrt oder verwaltet werden. Einen Anspruch des Anlegers auf Auszahlung von Scheingewinnen will die Richtlinie - wie auch ihr Erw344gungs-grund 8 unterstreicht - nicht gew344hren. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Union ist nicht angezeigt. 25 (2) Aus den vorstehenden Gr374nden kann der Kl344ger seinen Entsch344di-gungsanspruch auch nicht auf den Kontoauszug vom 31. August 2004 st374tzen. 26 - 13 - (3) Dem Kl344ger steht aber gegen die P. GmbH ein Anspruch auf R374ck-zahlung der von ihm eingezahlten Gelder zu. 27 28 (a) Wie oben unter II 2 b bb (1) (c) dargelegt worden ist, sch374tzt 247 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG Anspr374che des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Ver-schaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Hierzu geh366rt auch der Anspruch auf R374ckzahlung der Gelder, die der Anleger dem Institut im Zusammenhang mit Wertpapiergesch344ften 374berlassen und die dieses vertragswidrig verwendet hat. Der R374ckzahlungsanspruch hat seine Grundlage in 247 675 Abs. 1, 247 667 Fall 1 BGB. Er stellt f374r die P. GmbH eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergesch344ften im Sinne des 247 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG dar, wie sich bereits dem Wortlaut dieser Vorschrift entnehmen l344sst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger geh366ren und f374r dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergesch344ften gehalten werden. Das Einlagensicherungs- und An-legerentsch344digungsgesetz bezweckt - wie dargelegt - gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den An-spruch des Kunden auf R374ckzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln. (b) Entgegen der Revisionserwiderung kann die Beklagte den Kl344ger nicht auf den Wert seiner Beteiligung verweisen. Dies w344re allenfalls dann der Fall, wenn die Beteiligung herauszugeben w344re. Dazu m374sste sie ein Instru-ment im Sinne des 247 1 Abs. 4 Satz 2 EAEG sein. Der Begriff des Instruments entspricht demjenigen des Finanzinstruments in 247 1 Abs. 11 KWG. Um ein sol-ches handelt es sich bei der Beteiligung des Kl344gers nicht. Vielmehr sammelte die P. GmbH die Kundengelder auf einem Treuhandkonto und trat bei der Ab-wicklung der Finanzkommissionsgesch344fte - soweit solche get344tigt wurden - im Au337enverh344ltnis zum Broker im eigenen Namen auf. 29 - 14 - (c) Der R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers betr344gt 324,18 200. Als Anla-gegelder im Sinne des 247 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG kann nur der gezahlte Nettobe-trag von 38.461,54 DM (= 19.665,08 200) angesehen werden, weil nur diese Summe von der P. GmbH f374r die Wertpapiergesch344fte verwendet werden sollte. Das Agio sollte dagegen den Verwaltungsaufwand der P. GmbH abdecken und kann vom Kl344ger allenfalls als Schadensersatz wegen von vornherein beabsich-tigter Nichtdurchf374hrung der Verm366gensanlage herausverlangt werden. Dieser Anspruch wird vom Einlagensicherungs- und Anlegerentsch344digungsgesetz indes nicht gesch374tzt. Unter Ber374cksichtigung der Auszahlungen (19.304,88 200) betr344gt der R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers gegen die P. GmbH 360,20 200, so dass sich der Entsch344digungsanspruch gem344337 247 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EAEG auf 324,18 200 bel344uft. 30 Soweit die P. GmbH einen (geringen) Teil der von ihren Kunden verein-nahmten Gelder vertragsgem344337 in Termingesch344ften angelegt hat, kommt zwar eine Einbeziehung des sich daraus ergebenden - dem Kl344ger anteilig zuzu-rechnenden - Saldos aus tats344chlich erzielten Gewinnen und Verlusten bei der Berechnung des R374ckzahlungsanspruchs in Betracht. Insoweit fehlt es aber vorliegend an einem substantiierten Vorbringen der Parteien, obwohl hierzu in den Tatsacheninstanzen im Hinblick darauf Anlass bestanden hat, dass der Kl344ger den von ihm geltend gemachten Anspruch h366chst hilfsweise auch auf die Differenz zwischen dem gezahlten Nettobetrag und den ihm zugeflossenen Auszahlungen gest374tzt hat. 31 (d) Es kann offen bleiben, ob - wie die Revisionserwiderung meint - die Beklagte dem Entsch344digungsanspruch die nach dem Vertrag geschuldeten Verwaltungsgeb374hren entgegenhalten kann. Nach 247 4 Abs. 1 EAEG sind bei H366he und Umfang des Entsch344digungsanspruchs des Anlegers zwar etwaige Aufrechnungs- und Zur374ckbehaltungsrechte des Instituts zu ber374cksichtigen. 32 - 15 - Weder die P. GmbH noch die Beklagte haben aber den vermeintlichen Verg374-tungsanspruch substantiiert dargelegt, obwohl dies - wie im vorstehenden Ab-satz dargelegt - in den Tatsacheninstanzen angezeigt gewesen w344re. Aufgrund dessen kann auch dahinstehen, ob dem Kl344ger gegen einen solchen Anspruch wegen der von Anfang an beabsichtigten Nichtdurchf374hrung der Kommissions-gesch344fte eine rechtsvernichtende oder rechtshindernde Einrede zustehen w374rde. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsgericht auch einen Zahlungsanspruch des Kl344gers in H366he von 324,18 200 nebst Zinsen verneint hat (247 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu 33 - 16 - entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage erweist sich im Umfang der Aufhe-bung als begr374ndet, so dass unter Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 324,18 200 nebst Zinsen zu verurteilen und die weiter-gehende Klage abzuweisen ist. Wiechers Mayen Gr374neberg Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 01.10.2008 - 4 O 297/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.01.2010 - 26 U 240/08 -
Full & Egal Universal Law Academy