BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 264/08 vom 17. September 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias am 17. September 2009 beschlossen: Die Kosten des Revisionsverfahrens tr344gt die Beklagte zu 3). Die Kostenentscheidung im Urteil des 21. Zivilsenats des Ober-landesgerichts M374nchen vom 28. Juli 2008 bez374glich der Kosten erster und zweiter Instanz wird abge344ndert und wie folgt neu ge-fasst: Von den Gerichtskosten und den au337ergerichtlichen Kosten des Kl344gers tragen der Kl344ger, die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) jeweils 1/3. Der Kl344ger tr344gt die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) tragen diese jeweils selbst. Der Streitwert f374r das Revisionsverfahren betr344gt f374r die Zeit bis zur Erledigungserkl344rung 53.685,65 200, f374r die Zeit danach bis zu 9.000 200. - 3 - Gr374nde: 1 Die auch in der Revisionsinstanz zul344ssige Erledigungserkl344rung f374hrt dazu, dass gem344337 247 91 a ZPO 374ber die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden ist, ohne dass dabei schwierige rechtliche oder tats344chliche Fragen abschlie337end gekl344rt werden k366nnen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2006 - IV ZR 28/05, VersR 2007, 84, Tz. 2 m.w.N.). 1. Bei der danach vorzunehmenden summarischen Pr374fung h344tte das Berufungsurteil voraussichtlich keinen Bestand gehabt, soweit die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Beklagte zu 3) zur374ckgewiesen worden ist. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand h344tte die Klage gegen die Beklagte zu 3) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung eines Beratungsvertrages Erfolg gehabt. 2 a) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften Prospektes 374ber eine bestimmte Fondsanlage ber344t, nicht darlegungs- und be-weispflichtig daf374r ist, dass er den Prospektfehler in dem Beratungsgespr344ch richtig gestellt hat. 3 aa) Im Ansatz zutreffend ist, dass derjenige, der Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung geltend macht, daf374r die Darlegungs- und Beweis-last tr344gt, wobei aber die Grunds344tze der sekund344ren Darlegungslast zu beach-ten sind (st. Rspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.N.). 4 - 4 - bb) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass derjenige Anlagebera-ter, der - was vorliegend unstreitig ist - dem Anlageinteressenten in dem Bera-tungsgespr344ch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch bera-ten hat. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht aufgrund der 334bergabe des falschen Prospektes (vgl. zur Fehlerhaftigkeit des Prospektes BGH, Urteil vom 6. M344rz 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22, vgl. auch Senatsbe-schl374sse vom 19. Mai 2009 - XI ZR 342, 345, 346/08) fest. Sie entf344llt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Daf374r, dass er dies getan hat, ist aber der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 5. M344rz 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 14 m.w.N. zur Plausibilit344tspr374-fung). Vorliegend kommt hinzu, dass der Zeuge J. nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 3) unstreitig den Prospektfehler nicht berichtigt hat. 5 b) Auch die Hilfsbegr374ndung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 3) treffe kein Verschulden, weil sie sich auf das Prospektpr374fungsgutachten habe verlassen d374rfen, ist rechtsfehlerhaft. Das Verschulden der Beklagten zu 3) wird vermutet (247 282 BGB aF). Der Aufkl344rungspflichtige muss, wenn er sich entlas-ten will, darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18). 6 aa) Ein Anlageberater ist nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 178, 149, Tz. 12 m.w.N.) selbst zur 334berpr374fung des Prospektes ver-pflichtet. Er kann sich hierzu zwar eines Gehilfen bedienen (Senat aaO, Tz. 16); die Beklagte zu 3) hat aber vorgetragen, die fr374here Beklagte zu 2) nicht beauf-tragt zu haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Prospekt-fehler auch nicht "extrem schwer" feststellbar, sondern unmittelbar aus dem 7 - 5 - Prospekt ersichtlich, so dass ihn die Beklagte zu 3) bei der ihr obliegenden ge-botenen kritischen Pr374fung h344tte erkennen k366nnen. 8 bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann sich die Be-klagte zu 3) auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits f374r eine fahrl344ssige Falschberatung haftet und bei Fahrl344ssigkeit das Verschulden nur dann entf344llt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 3) vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgespr344chs entgegen ihrer Ansicht keine Recht-sprechung, die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapi-talanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt h344tte, ihrer Prospektpr374fungspflicht nicht nachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des erkennen-den Senats (BGHZ 123, 126, 129). 2. Die Beklagte zu 3) hat daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist wie geschehen 9 - 6 - abzu344ndern. Hinsichtlich der Kostenentscheidung des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Senatsbeschlus-ses vom 19. Mai 2009. Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 31.07.2006 - 27 O 2831/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 28.07.2008 - 21 U 4527/06 -
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