BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNIS- URTEIL XI ZR 265/05 Verk374ndet am: 10. Oktober 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB 247 139 Ob die wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB nichtige, umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finan-zierung eines Immobilienfondsanteils zusammenh344ngenden Vertr344ge und die in einem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht zur Aufnahme von Zwischen- und Endfinanzierungskrediten ein einheitliches Rechtsgesch344ft bilden, ist Tat-frage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen. BGH, Vers344umnisurteil vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 10. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Prof. Dr. Schmitt f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. September 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds 374ber Anspr374che aus Darlehensvertr344gen und ungerechtfertigter Bereicherung. 1 - 3 - Der Beklagte, ein damals 36-j344hriger Arzt, wurde 1993 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts betriebenen "...fonds " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Am 27. Oktober 1993 unterzeichnete er einen formularm344337igen Zeichnungsschein, mit dem er die D. mbH (im Folgenden: Treuh344nde-rin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besa337, beauf-tragte, f374r ihn den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigef374gten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unter-zeichnung des Scheins 374berreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er im Zeichnungsschein "dem Treuh344nder aus-dr374cklich Vollmacht", sowohl f374r die Gesellschaft als auch f374r die einzel-nen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzuneh-men, Konten zu er366ffnen und 374ber Eigen- und Fremdmittel zu verf374gen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte der Treuh344nderin ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages unterbreitet und ihr zugleich eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller f374r den Erwerb und die Finanzierung des Fondsanteils erforderli-chen Rechtsgesch344fte erteilt hat. 2 Die Treuh344nderin nahm das Angebot des Beklagten auf Abschluss eines Treuhandvertrages an und erkl344rte seinen Beitritt zur GbR. Am 30. Dezember 1994 schloss sie namens der Gesellschafter des Fonds zur Abl366sung einer Zwischenfinanzierung mehrere Darlehensvertr344ge mit der Kl344gerin. Diese hat dazu vorgetragen, die Treuh344nderin habe Gesell-schafter, die die gleichen Kreditkonditionen w374nschten, jeweils in einem Vertrag zusammengefasst, ohne die Gesellschafter namentlich zu be- 3 - 4 - nennen. Die Einlage des Beklagten sei in H366he von 177.800 DM durch Teilbetr344ge zweier dieser Darlehensvertr344ge 374ber 11.227.500 DM und 1.962.940 DM zu bis zur Tilgung am 30. Dezember 1999 festgeschriebe-nen effektiven Jahreszinsen von 9,37% finanziert worden. Bei dem Dar-lehen 374ber 11.227.500 DM wurde als Tilgungsersatz die Abtretung einer Kapitallebensversicherung vereinbart, deren Kosten nicht angegeben waren. Als Sicherheiten beider Darlehen dienten u.a. eine Gesamtgrund-schuld auf dem Fondsgrundst374ck und die Abtretung von Anspr374chen aus Kapital- bzw. Risikolebensversicherungen. Die Darlehensvaluta wurde zur Tilgung der Einlageverpflichtung des Beklagten verwendet. Nachdem die GbR 1998 in Konkurs gefallen ist und der Beklagte 2002 seine Zinszahlungen eingestellt hat, begehrt die Kl344gerin die Zah-lung der bis zum 30. September 2004 r374ckst344ndigen Zinsen in H366he von insgesamt 8.819,13 200 nebst Zinsen sowie die zuk374nftige Zahlung monat-licher Zinsraten in H366he von 377,27 200, hilfsweise die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, die auf ihn entfallenden Zinsen aufgrund seiner anteiligen Verpflichtung aus den Darlehensvertr344gen vom 30. De-zember 1994 374ber 5.731.737,82 200 und 1.002.098,19 200 zu bezahlen, wei-ter hilfsweise die Feststellung, dass zwischen den Parteien Darlehens-vertr344ge in H366he von 76.693,78 200 und 14.213,91 200 aufgrund der anteili-gen Verpflichtung des Beklagten aus den genannten Darlehensvertr344gen bestehen, weiter hilfsweise die R374ckzahlung der Darlehensvaluta zuz374g-lich aufgelaufener Zinsen in H366he von insgesamt 99.726,82 200 nebst Zin-sen. 4 - 5 - Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Be-gehren weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Da der Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war 374ber die Revision der Kl344ge-rin durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der S344umnis, sondern beruht auf einer Sachpr374fung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 6 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Die Darlehensvertr344ge vom 30. Dezember 1994 seien, soweit sie den Kl344ger betr344fen, unwirksam. Ob diese Vertr344ge mit den einzelnen Anlegern pers366nlich geschlossen worden seien, k366nne offen bleiben. Je-denfalls sei der Beklagte durch die Treuh344nderin nicht wirksam vertreten worden, weil der Treuhandvertrag und die der Treuh344nderin erteilte um- 9 - 6 - fassende Vollmacht gem344337 247 134 BGB i.V. mit Art. 1 247 1 RBerG nichtig seien. Dass der Gesch344ftsf374hrer der Treuh344nderin Rechtsanwalt sei, er-setze nicht die der Treuh344nderin selbst fehlende Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Die Kl344gerin k366nne sich nicht auf 247247 171, 172 BGB berufen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest-stellt werden k366nne, dass die Kl344gerin, der bei Abschluss der Darlehens-vertr344ge eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nicht vorgelegen ha-be, zuvor durch einen Mitarbeiter die Originalurkunde bei der Treuh344nde-rin habe einsehen lassen. F374r eine Duldungsvollmacht fehlten hinrei-chende Anhaltspunkte, da der Beklagte nach der Unterzeichnung des Treuhandvertrages nicht mehr an den f374r die Fondsbeteiligung erforderli-chen Handlungen beteiligt gewesen sei. Der Beklagte habe das voll-machtlose Handeln der Treuh344nderin auch nicht genehmigt; nichts spre-che daf374r, dass ihm die Unwirksamkeit der Vollmacht bekannt gewesen sei. Die Kl344gerin habe auch nicht davon ausgehen k366nnen, der Zeich-nungsschein stelle eine Vollmachtsurkunde im Sinne des 247 172 BGB dar. Dessen Inhalt deute vielmehr darauf hin, dass erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde ma337geblich sein solle, die Parteien sich also eine besondere Form des Rechtsgesch344fts im Sinne des 247 125 Satz 2 BGB vorbehalten h344tten. Die Berufung des Beklagten auf die Unwirksamkeit der Vollmacht versto337e nicht gegen Treu und Glauben (247 242 BGB). 10 Der Kl344gerin stehe kein Bereicherungsanspruch auf R374ckzahlung der Darlehensvaluta zu, weil der Beklagte das Darlehen nicht empfangen 11 - 7 - habe. Die Unwirksamkeit der Vollmacht ziehe die Unwirksamkeit der An-weisung zur Auszahlung an andere Beteiligte nach sich. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 12 1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-richts, die Treuh344nderin habe den Beklagten bei Abschluss der Darle-hensvertr344ge nicht aufgrund einer bei Abschluss eines Treuhandvertra-ges erteilten umfassenden Vollmacht wirksam vertreten k366nnen. 13 a) Das Berufungsgericht hat diese Vollmacht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB als nichtig angesehen. Nach der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuer-sparmodells f374r den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenh344ngenden Vertr344ge sind nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revision 344ndert hieran auch der Umstand nichts, dass einer der Gesch344ftsf374hrer der Treuh344nderin als Rechtsanwalt zugelassen 14 - 8 - war (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787). 15 b) Die Treuh344nderin war aufgrund einer vom Beklagten erteilten umfassenden Vollmacht auch nicht gem344337 247247 171, 172 zur Vertretung des Beklagten gegen374ber der Kl344gerin befugt. Die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, aufgrund der Beweisaufnahme sei nicht feststellbar, dass der Kl344gerin bei Abschluss der Darlehensver-tr344ge eine Ausfertigung einer Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, oder dass sie zuvor die Originalurkunde durch einen Mitarbeiter habe einse-hen lassen, ist rechtsfehlerfrei. Hierf374r spricht entgegen der von der Re-vision unter Berufung auf Hertel (WuB VIII D. Art. 1 247 1 RBerG 3.03) ver-tretenen Auffassung nicht der Beweis des ersten Anscheins. Wenn der Kreditgeber das Original oder die notarielle Ausfertigung der Vollmachts-urkunde in Besitz hat, soll nach Hertel (aaO) der Beweis des ersten An-scheins daf374r sprechen, dass ihm die Urkunde bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen hat. Soweit nach bankinternen Anwei-sungen Darlehensvertr344ge nur bei Vorlage des Originals oder einer nota-riellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde geschlossen werden d374rfen, soll sogar von einer Beweislastumkehr auszugehen sein. Ob dem zu fol-gen ist, bedarf keiner Entscheidung. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Kl344gerin die Vollmachtsurkunde weder bei Abschluss der Dar-lehensvertr344ge noch zu einem sp344teren Zeitpunkt vorlag. Das Beru-fungsgericht hat auch keine generelle schriftliche Anweisung 374ber die vor einer Kreditbewilligung zu pr374fenden Voraussetzungen feststellen k366n-nen. - 9 - Die Revision verweist auch ohne Erfolg darauf, dass im Arzthaf-tungsrecht eine generelle Praxis eines Arztes bei der Patientenaufkl344-rung Bedeutung f374r die Feststellung der Aufkl344rung in einem konkreten Einzelfall haben kann (vgl. BGH, Urteile vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, NJW 1985, 1399 und vom 14. Juni 1994 - VI ZR 178/93, NJW 1994, 3009, 3010). Dies bedeutet indes nicht, dass der Schluss von der allgemeinen Handhabung auf das Vorgehen in einem Einzelfall recht-lich geboten ist. Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass dem Berufungsgericht die Bekundungen des Zeugen M. 374ber die generel-le Handhabung der Kl344gerin, das Original der Vollmachtsurkunde durch einen Mitarbeiter einsehen zu lassen, nicht ausgereicht haben, um die Einsicht in die Originalurkunde im vorliegenden Einzelfall festzustellen. 16 c) Die Wirksamkeit der Darlehensvertr344ge aufgrund einer Dul-dungsvollmacht oder einer Genehmigung hat das Berufungsgericht eben-falls rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint. 17 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, der vom Beklagten unterschriebene Zeichnungsschein enthalte keine Vollmacht. 18 a) Der Zeichnungsschein enth344lt, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, f374r BGHZ vorgese-hen) f374r einen gleich lautenden Schein bereits entschieden hat, aus-dr374cklich die Vollmacht zum Abschluss von Darlehensvertr344gen. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zus344tzlichen Verpflichtung des Be-klagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gem344337 247247 133, 157 BGB ma337geblichen Sicht eines Erkl344rungsemp- 19 - 10 - f344ngers nicht davon auszugehen, dass (auch) f374r den Abschluss der Dar-lehensvertr344ge erst diese notarielle Urkunde ma337geblich sein sollte. Der Zeichnungsschein ist ausdr374cklich mit "Auftrag und Vollmacht" 374ber-schrieben. Au337erdem hei337t es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuh344nder ausdr374ck-lich Vollmacht, sowohl f374r die Gesellschaft als auch f374r die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen". Demgegen374ber bezieht sich die notariell zu beglaubigen-de Vollmacht auf den noch abzuschlie337enden Gesellschafts- und Treu-handvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat den Sinn, dem Formerfordernis des 247 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Mit-eigent374mer des Fondsgrundst374cks im Grundbuch Rechnung zu tragen (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 m.w.Nachw., f374r BGHZ vorgesehen). b) Die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht verst366337t, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, f374r BGHZ vorgesehen) ebenfalls bereits entschieden hat, nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der rechtlichen Durchdrin-gung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Be-lange vielfach auch mit rechtlichen Vorg344ngen verkn374pft ist, ist f374r die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 247 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer T344tig-keit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die T344tigkeit 374berwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Kl344rung rechtlicher Verh344ltnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urtei- 20 - 11 - le vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163, vom 30. M344rz 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. und vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Anders als die notariell beglaubigte Voll-macht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen B374ndels von Vertr344gen mit mannigfaltigem rechtlichem Bera-tungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschr344nkt sich vielmehr auf die Er-kl344rung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen. III. Das Berufungsurteil stellt sich nicht teilweise aus anderen Gr374nden im Ergebnis als richtig dar (247 561 ZPO). 21 Der Darlehensvertrag 374ber 11.227.500 DM ist nicht wegen fehlen-der Angabe der Kosten der vom Beklagten abzuschlie337enden Kapitalle-bensversicherung gem344337 247 6 Abs. 1, 247 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nichtig. Er ist gem344337 247 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG g374ltig geworden, weil der Beklagte das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb des Fondsanteils im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1012 f., f374r BGHZ vorge-sehen). 22 - 12 - IV. 23 Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Beru-fungsgericht wird weitere Feststellungen zum wirksamen Abschluss der Darlehensvertr344ge aufgrund der im Zeichnungsschein enthaltenen Voll-macht zu treffen haben. 1. Zu kl344ren ist zun344chst die Frage, ob die Nichtigkeit einer nota-riell beurkundeten Vollmacht und eines Treuhandvertrages gem344337 247 139 BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht erfasst (vgl. hierzu OLG M374nchen WM 2005, 1986, 1987). Ob es sich insoweit aufgrund ei-nes Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. 247 139 Rdn. 5 m.w.Nachw.) um ein einheitliches Rechtsge-sch344ft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Par-teiwillens festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1976 - V ZR 140/74, WM 1976, 848, 849). 24 2. Sollte sich auch die Vollmacht im Zeichnungsschein als unwirk-sam erweisen, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Treuh344nde-rin gem344337 247247 171, 172 BGB zur Vertretung des Beklagten befugt war, d.h. ob der Kl344gerin bei Abschluss der Darlehensvertr344ge eine Durch-schrift des Zeichnungsscheins (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f.) vorlag. 25 3. Schlie337lich sind Feststellungen dazu zu treffen, ob die Darle-hensvertr344ge auch f374r den Beklagten abgeschlossen worden sind. Die 26 - 13 - Zur374ckverweisung gibt den Parteien Gelegenheit zu erg344nzendem Sach-vortrag, insbesondere zur Einf374hrung der erst nach Schluss der m374ndli-chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 7. September 2005 374berreichten Unterlagen. Nobbe M374ller Joeres Mayen Schmitt Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 03.02.2005 - 8 O 147/04 - OLG Celle, Entscheidung vom 14.09.2005 - 3 U 38/05 -
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