IX ZR 266/00 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 266/00 Verkündet am: 17. Januar 2002 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO §§ 19 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 1; BGB § 249 Fb Zum Ersatz eines Zinsschadens aufgrund einer unrichtigen notariellen Fälligkeitsb e - stätigung. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - IX ZR 266/00 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 31. Mai 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin nimmt den verklagten Notar wegen Amtspflichtverletzung auf Ersatz eines Zinsschadens in Anspruch. Mit von dem Beklagten beurku ndetem Vertrag vom 20. Juli 1995 kaufte die Klgerin jeweils lastenfrei das hlftige ideelle Miteigentum an den Grun d - stcken F. und K. in F. fr 1,3 Mio. DM (F.) und 0,8 Mio. DM (K.). Nach dem Vertrag war der Kaufpreis zwei Banktage nach dem Datum der Flligkeitsmi t - teilung des Notars zu zahlen. - 3 - Unter dem Datum vom 25. September 1995 zeigte der Beklagte der Kl - gerin die Flligkeit des Kaufpreises fr das Objekt F. an. In dem Schreiben heißt es: "Die Löschung der in Abt. III eingetragenen Grundpfandrechte i st g e - whrleistet". Am 28. September 1995 berwies die Klgerin den Kaufpreis mit Wertstellung zum 10. Oktober 1995 auf das vom Beklagten angegebene Not a - randerkonto. Der Beklagte leitete ihn anschließend an die Verkuferin weiter. Mit Schreiben vom 22. November 1995 teilte der Beklagte der Klgerin mit: "Es hat sich herausgestellt, daß der Grundschuldbrief bezglich des Rechts III/1 (F.) nicht vorliegt." Der Brief war fr eine Grundschuld ber 50.000 DM nebst 15 % Jahreszinsen ausgestellt. Er wurde mit Aus schlußurteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 26. November 1996 fr kraftlos e r - klrt. Die Klgerin macht geltend, sie habe aufgrund der verfrhten Flli g - keitsmitteilung des Beklagten einen Zinsschaden erlitten, weil sie den Kau f - preis mit Hilfe eines von ihrem Alleingesellschafter und Geschftsfhrer, W. H., gewhrten Kredits finanziert habe. Hierzu hat sie einen Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 ber 2,1 Mio. DM vorgelegt. Den darin vereinbarten Zins - fr die Zeit vom 10. Oktober 1995 bis zum 30. November 1996 errechnet die Klgerin einen Betrag in Höhe von 148.919,33 DM - hat sie nach ihrer Behauptung an H. bezahlt. Das Landgericht hat der auf Ersatz dieses Betrages gerichteten Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klgerin ihr Klagebegehren weiter. - 4 - Entscheidungsgrnde: Die Revision fhrt zur Aufhebung und Zurckverweisung. I. Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begrndet: Die Klage sei unschlssig. Es knne zwar unter stellt werden, daû der Beklagte eine fahrlssige Amtspflichtverletzung begangen habe. Diese habe mglicherweise bei der Klgerin sogar zu einem Vermgensschaden gefhrt. Indes knne der vorliegend eingeklagte Zinsschaden nicht die Folge der Amt s - pflichtverletzung sein. Es fehle bereits an der schlssigen Darlegung eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 und der Kaufpreiszahlung durch die Klgerin. Mglicherweise habe H. der Klgerin in Vollzug des Darlehensvertrags ein Darlehen ber 2,1 Mio. DM gewhrt. Die Klgerin habe den Kaufpreis jedoch nicht aus diesem Kredit bezahlt, sondern allenfalls mit Hilfe einer von H. auf sein "Gesellschafterverwendungskonto" b e - zahlten Einlage. Einlagezinsen mache die Klgerin jedoch nicht geltend, so n - dern Darlehenszinsen. Im brigen seien Einlagen nur begrenzt verzinslich. Nach dem klgerischen Vortrag seien auch keine Zinsen aus dem Betrag von 1,3 Mio. DM an H. gezahlt worden. - 5 - II. Diese Ausfhrungen halten einer rechtlichen Überprfung nic ht stand. 1. Der Beklagte hat schuldhaft seine Amtspflichten verletzt (§ 19 Abs. 1 Satz 1, § 24 Abs. 1 BNotO). Soll ein Notar im Rahmen der Vertragsabwicklung eine Flligkeitsbest - tigung erteilen, hat er die entsprechenden Tatsachen festzustellen und rech t - lich zu prfen, ob die vertraglichen Voraussetzungen fr den Eintritt der Flli g - keit vorliegen (BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 220/95, WM 1997, 325, 326; vom 17. Juni 1999 - IX ZR 100/98, WM 1999, 1642, 1643). Gibt er die Besttigung ab, obwohl noch nicht alle Voraussetzungen vorliegen, so haftet er demjenigen, der auf die Besttigung hin zahlt, fr dessen "Verfr - hungsschaden" (BGHZ 96, 157, 165; BGH, Urteil vom 21. November 1996 aaO). Im Zeitpunkt der Erteilung der Flligkeitsbesttigung war die Lschung des unter III Nr. 1 eingetragenen Grundpfandrechts nicht gewhrleistet. Zur Lschung einer Briefgrundschuld ist - neben der Lschungsbewilligung - die Vorlage des Grundschuldbriefs erforderlich (§ 1144 BGB; § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO). Solange dieser nicht vorliegt oder durch Ausschluûurteil fr kraftlos e r - klrt wird (§ 41 Abs. 2 Satz 2 GBO), kann die Lschung nicht erfolgen. - 6 - Der Beklagte muûte dies wissen und htte deshalb erkennen knnen, daû seine Besttigung vom 25. September 1995 falsch war. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klgerin schlssig dargetan, daû ihr durch den Notarfehler ein Schaden entstanden ist. a) Zur Schlssigkeit einer Klage ist insoweit nicht mehr zu fordern, als daû sich die geltend gemachte Rechtsfolge aus dem als richtig zu unterstelle n - den Tatsachenvortrag des Klgers ableiten lût (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889; v. 25. Februar 1988 - IX ZR 139/87, NJW-RR 1988, 1488). Dabei ist auch dem Klger ungnstiges eigenes oder unstreitiges Tatsachenvorbringen zu bercksichtigen (vgl. Zller/Greger, ZPO 22. Aufl. vor § 128 Rn. 10 und vor § 253 Rn. 23). Da sich die Urschlichkeit einer Amtspflichtverletzung fr den geltend gemachten Schaden danach beurteilt, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtg e - mûem Verhalten genommen htten und wie die Vermgenslage des Betroff e - nen wre, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemû gehandelt htte (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809), ist im vorliegenden Fall der Klag e - vortrag schlssig, wenn sich aus ihm entnehmen lût, daû sich die verfrhte Zahlung des Kaufpreises fr das Objekt F. nachteilig auf das Vermgen der Klgerin ausgewirkt hat. b) Das ist der Fall, weil die Klgerin behauptet, die verfrhte Zahlung habe Finanzierungskosten ausgelst, die bei der vertragsgemûen spteren Zahlung nicht angefallen wren. - 7 - Im einzelnen hat die Klgerin vorgetragen, sie habe am 27. Juli 1995 zur Finanzierung des Immobilienerwerbs mit ihrem Alleingesellschafter und G e - schftsfhrer H. einen Darlehensvertrag geschlossen. Darin habe H. sich ve r - pflichtet, ihr den Kaufpreis von 2,1 Mio. DM darlehenshalber zur Verfgung zu stellen. Umgekehrt habe sie, die Klgerin, sich verpflichtet, dieses Darlehen zu verzinsen, und zwar in Hhe des Zinssatzes, den H. fr von ihm selbst bei der L. (im folgenden: Bank) in Anspruch genommene Kredite zu zahlen habe, z u - zglich eines Aufschlages von 2 %. Den Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 hat die Klgerin vorgelegt. Weiter hat die Klgerin dargelegt, H. habe am 6. Oktober 1995 mit Wertstellung zum 10. Oktober 1995 auf ihr Konto Nr. 17515 bei der besagten Bank den Betrag von 2,1 Mio. DM berwiesen, und hierzu den Überweisung s - trger vorgelegt. Am 10. Oktober 1995 sei ein Betrag in gleicher Hhe, der sich aus Teilzahlungen von 1,3 Mio. DM und 0,8 Mio. DM zusammensetze, von di e - sem Konto abgeflossen, und zwar an den Beklagten zum Zwecke der Beza h - lung des Kaufpreises. Die beiden Überweisungstrger und den Kontoauszug vom 10. Oktober 1995 hat die Klgerin ebenfalls zu den Akten gereicht. Schlieûlich hat die Klgerin vorgetragen, die in der Zeit vom 10. Oktober 1995 bis 30. November 1996 entsprechend dem Vertrag vom 27. Juli 1995 a n - gefallenen Zinsen seien von ihr bezahlt worden. c) Die Schlssigkeitsbedenken des Berufungsgerichts beruhen - wie die Revision zu Recht rgt - teils auf der Auûerachtlassung wesentlichen Proze û - stoffs (§ 286 ZPO), teils auf materiell-rechtlichen Fehlern. - 8 - aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, es fehle "bereits an einem schlssigen kausalen Zusammenhang" zwischen dem Abschluû des Darl e - hensvertrages und der Kaufpreiszahlung durch die Klgerin, weil ausweislich des vorgelegten Darlehensvertrages das Darlehen der Klgerin "zur freien Verfgung" habe gewhrt werden sollen, der Zeitpunkt der Darlehensgew h - rung nicht genannt worden und keine Zurckzahlung des Darlehens nach der Weiterveruûerung der angeschafften Immobilien vorgesehen gewesen sei. Dabei hat das Berufungsgericht zum einen nicht bercksichtigt, daû die Klgerin im Zusammenhang mit dem Kauf der fraglichen Immobilien Kreditb e - darf hatte, weil sie - auch nach dem Vortrag des Beklagten - den Kaufpreis nicht aus eigenen flssigen Mitteln bezahlen konnte. Es lag also nahe, daû die Klgerin ein Darlehen aufnahm. Der Darlehensvertrag datiert vom 27. Juli 1995; er wurde somit gerade eine Woche nach der Beurkundung des Immobil i - enkaufvertrages abgeschlossen. In der Prambel des Darlehensvertrags ist - was das Berufungsgericht zwar erwhnt, aber nicht gewrdigt hat - ausdrc k - lich auf den vorausgegangenen Abschluû des Kaufvertrages Bezug geno m - men. Hinzu kommt, daû der Darlehensbetrag auf 2,1 Mio. DM lautete, also g e - nau auf die Kaufpreissumme. Zum anderen sprich t der Umstand, daû es in Nr. 3 des Darlehensvertr a - ges heiût: "Die Verzinsung des Darlehens erfolgt ab dem Tage, an dem die Darlehensnehmerin das Darlehen zur freien Verfgung hat", entgegen der A n - sicht des Berufungsgerichts nicht zwingend gegen die beabsichtigte Verwe n - dung des Darlehens zur Finanzierung des Kaufpreises. Es handelt sich - wie die Revision mit Recht geltend macht - um eine Regelung zum Beginn der Ve r - - 9 - zinsung und nicht um eine solche zum Verwendungszweck. Auûerdem hatte es der Darlehensgeber, weil er zugleich Geschftsfhrer der Darlehensnehmerin war, selbst in der Hand, auf die Verwendung der Darlehensvaluta Einfluû zu nehmen. Letztlich kommt es auf die Frage, ob der Klgerin das Darlehen zur Begleichung der Kaufpreisforderung aus dem Vertrag vom 20. Juli 1995 oder zur freien Verfgung eingerumt worden war, auch gar nicht an, falls die Klg e - rin die Darlehensvaluta tatschlich zur Bezahlung der Kaufpreise verwendet hat (dazu Nheres unter bb). Unerheblich ist ferner der vom Berufungsgericht he rvorgehobene U m - stand, daû der Zeitpunkt, zu welchem die Darlehensvaluta ausgereicht werden sollte, in dem Darlehensvertrag nicht genannt war. Ersichtlich hing dies damit zusammen, daû der Zeitpunkt der Kaufpreisflligkeit bei Abschluû des Darl e - hensvertrags noch nicht feststand. Der vom Berufungsgericht vermiûten Regelung, daû die Weiterveruû e - rung der Kaufobjekte durch die Klgerin die Pflicht zur Darlehensrckzahlung auslse, bedurfte es nicht. Der Geschftsfhrer der Klgerin konnte jederzeit mit sich selbst als Darlehensgeber vereinbaren (zu § 181 BGB vgl. unten bb), daû die Laufzeit des Darlehens entsprechend angepaût wird. Auf eine derart i - ge Mglichkeit ist in Nr. 5 des Darlehensvertrags eigens hingewiesen. Im br i - gen ist die Regelung in Nr. 6, wonach die Darlehensnehmerin berechtigt war, das Darlehen vor Flligkeit ganz oder teilweise zu tilgen, ersichtlich auf den Fall gemnzt, daû es der Klgerin gelang, vor Ablauf von drei Jahren die Kaufobjekte weiterzuveruûern. - 10 - bb) Der - nicht weiter ausgefhr ten - Meinung des Berufungsgerichts, es fehle "an der schlssigen Darlegung einer rechtlichen Verpflichtung" der Klg e - rin zur Entrichtung von Darlehenszinsen, kann nicht gefolgt werden. Die Klg e - rin hat ihrer Darlegungslast durch Vorlage des Darlehensvertrages vom 27. Juli 1995 gengt. Daû dem Abschluû des Darlehensvertrages das Verbot des Selbstko n - trahierens (§ 181 BGB) entgegengestanden habe, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und der Beklagte nicht geltend gemacht. Er hat im Gegenteil vorgetragen, es sei der Klgerin unbenommen gewesen, bei ihrem Alleing e - sellschafter/Geschftsfhrer ein Darlehen aufzunehmen, und in seinem Schrif t - satz vom 12. April 1999 (Blatt 5) von dem Alleingesellschafter und Geschft s - fhrer gesprochen, der "von § 181 BGB befreit ist". Allerdings ist dem Darlehensvertrag (in Nr. 2) eindeutig nur zu entne h - men, daû das Darlehen verzinslich sein sollte. Demgegenber sollte sich der Zinssatz an der Hhe desjenigen ausrichten, "den Herr W. H. fr von ihm bei der L. in Anspruch genommene Kredite zu zahlen hat, zuzglich eines Au f - schlages von 2 %". Die in dieser Hinsicht gegebene Unklarheit ist indessen unschdlich. Die Klgerin hat der Behauptung des Beklagten, H. habe bei der Bank mehrere Kredite mit unterschiedlichen Zinsstzen aufgenommen, nicht wide r - sprochen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich daraus aber w e - der die Zinslosigkeit des Darlehens noch gar die Nichtigkeit des Darlehensve r - trages. Vielmehr ist dessen Nr. 2 gemû §§ 157, 242 BGB dahin auszulegen, daû H. gemû § 315 BGB unter seinen mit der Bank aktuell bestehenden Da r - - 11 - lehensvertrgen denjenigen bestimmen durfte, dessen Zinssatz fr den der Klgerin gewhrten Kredit maûgeblich sein sollte. Daû ein Darlehensvertrag zwischen H. und der Bank ber mindestens 1,5 Mio. DM mit den in Ansatz g e - brachten Zinsstzen von 8,25 % und 7,98 % bestand, hat die Klgerin mit e i - nem Schreiben der Bank vom 11. Juli 1996 belegt. Es ist nicht erkennbar, daû dies - wie der Beklagte meint - auf eine "unzulssige verdeckte Gewinnau s - schttung" hinauslaufe; gegebenenfalls htte dies auch nur steuerliche Auswi r - kungen. Des weiteren ist der Darlehensvertrag nicht wegen widersprchlicher Regelungen hinsichtlich seiner Laufzeit unwirksam. Gemû Nr. 5 des Darl e - hensvertrages sollte dieser eine Laufzeit von zunchst drei Jahren - mit der Mglichkeit einer einverstndlichen Verkrzung oder Verlngerung - haben. In Nr. 6 wurde der Darlehensnehmerin das Recht zugebilligt, das Darlehen vor Flligkeit ganz oder teilweise zu tilgen. Das stellt - ent gegen der Meinung des Beklagten - keinen Widerspruch dar, sondern ist sinnvoll aufeinander bezogen. cc) Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei nicht schlssig da r - getan, daû der berweisung vom 6./10. Oktober 1995 von H. an die Klgerin eine Darlehensgewhrung zugrunde liege, begegnet durchgreifenden rechtl i - chen Bedenken. Das Berufungsgericht hat es selbst fr mglich gehalten, daû H. der Klgerin "in Vollzug des Darlehensvertrages vom 27. Juli 1995 ein Darlehen ber 2,1 Mio. DM gewhrt hat". Dan n bedurfte die Annahme, die berweisung von 2,1 Mio. DM vom 6./10. Oktober 1995 von H. an die Klgerin habe mit der Darlehensgewhrung nichts zu tun, triftiger Grnde. Das gilt um so mehr, als - 12 - sich aus dem Vortrag der Klgerin nicht ergibt, sie habe in dem fraglichen Zei t - raum von H. den Betrag von 2,1 Mio. DM zweimal erhalten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Vermerk auf dem berweisungstrger vom 6. Oktober 1995 "Einlage auf das Gesellschafterve r - wendungskonto W. H." kein triftiger Grund , um die Schlssigkeit des Klagevo r - bringens in Frage zu stellen. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem erg n - zenden Vortrag, wonach bei der Klgerin bis Ende 1996 zwei "Verrechnung s - konten" gefhrt worden seien, nmlich die Konten Nr. 1990 ("Gesellscha f - tereinlagen") und Nr. 1900 ("Gesellschafterentnahmen"). Auf das Konto Nr. 1990 seien smtliche Einzahlungen des Geschftsfhrers H. gebucht wo r - den und auf das Konto Nr. 1900 dessen smtliche Entnahmen. Zum Jahrese n - de seien die Konten saldiert worden. Die von H. durch berweisung vom 6./10. Oktober 1995 gezahlten 2,1 Mio. DM seien auf dem Konto Nr. 1990, das zum Jahresanfang 1995 einen Bestand von 9.810.997,97 DM aufgewiesen h a - be, unter "Einlage WH" gebucht worden. Im Dezember 1995 sei die Verzinsung der Gesellschaftereinlagen in Hhe von 553.931,79 DM eingebucht worden. In diesem Betrag seien die Zinsen aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 fr die Zeit vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1995 enthalten gewesen. Unter Bercksichtigung weiterer Einlagen und Entnahmen - allein in der Zeit von J a - nuar bis Juni 1995 habe H. einen Betrag von 5.502.627,27 DM entnommen - habe die Kontensaldierung per 31. Dezember 1995 einen Stand der Gesel l - schaftereinlagen in Hhe von 7.359.260,01 DM ergeben. Die im Jahr 1996 a n - gefallenen Zinsen fr die Gesellschaftereinlagen seien im Dezember 1996 in Hhe von 532.281,26 DM eingebucht worden. Darin seien wiederum die Zi n - sen aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 enthalten gewesen. Bis zum - 13 - September 1999 sei das - nunmehr als ein heitliches Konto gefhrte - Gesel l - schafterverrechnungskonto auf 33.754, 37 DM zurckgefhrt worden. Die Ansicht des Berufungsgerichts, aus diesem Vortrag ergebe sich, daû H. mit der berweisung vom 6./10. Oktober 1995 kein Gesellschafterdarlehen gewhrt, sondern eine Gesellschaftereinlage erbracht habe, ist unrichtig. Die - allerdings miûverstndliche - Bezeichnung "Einlage" auf dem berweisung s - trger und die entsprechende Verbuchung auf einem "Gesellschaftereinlage n - konto" rechtfertigten keine derartige Schluûfolgerung. Wie das Berufungsg e - richt im Ansatz nicht verkannt hat, dient eine Gesellschaftereinlage der Au f - bringung bzw. Mehrung des haftenden Vermgens der Gesellschaft. Danach war es ausgeschlossen, die berweisung vom 6./10. Oktober 1995 als Einlage anzusehen. Das Stammkapital der Klgerin betrug 51.000 DM. Daû es noch nicht voll einbezahlt gewesen wre oder daû ein Kapitalerhhungsbeschluû vorgelegen htte, hat er nicht behauptet. Das Konto Nr. 1990 bei der Klgerin diente - ebenso wie das "Kompleme ntr"-Konto Nr. 1900 - lediglich internen buchhalterischen Zwecken. Diese beiden Konten sollten ersichtlich die Gel d - bewegungen erfassen, die - in beiden Richtungen - zwischen der Klgerin und dem Alleingesellschafter H. stattfanden. Da auch "Entnahmen" vorkamen und jeweils zum Jahresende mit den "Einlagen" verrechnet wurden, kann es sich bei den auf dem Einlagenkonto verbuchten Geldflssen nicht um Einlagen im Rechtssinne gehandelt haben. Diese htten der Gesellschaft endgltig verble i - ben mssen. Tatschlich ist der Bestand an "Einlagen" nach dem Vortrag der Klgerin von fast 10 Mio. DM Anfang 1995 auf lediglich 33.754,37 DM im Se p - tember 1999 zusammengeschmolzen. - 14 - III. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Grnden als im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO). 1. Der Beklagte hat zunchst geltend gemacht, der Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 sei ein "Scheingeschft", spter aber vorgetragen, H. habe einen "ohnedies ... aufgenommene(n) Kredit ... an die Klgerin 'durchgereicht'". Ein derartiges Geschft ist kein Scheingeschft. 2. Ferner hat der Beklagte gemeint, das der Klgerin von ihrem Allei n - gesellschafter H. gewhrte Darlehen habe kapitalersetzenden Charakter g e - habt. Deshalb htte die Klgerin keine Zinsen bezahlen drfen; diese seien ihr zurckzuerstatten. Ob der Klgerin ein derartiger Rckerstattungsanspruch zusteht, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die Klgerin hat einen Schaden, weil sie - ver- anlaût durch die unrichtige Flligkeitsmitteilung des Beklagten - den Kredit vo r - zeitig abgerufen und dafr Zinsen bezahlt hat. Diese tatschliche Vermge n - seinbuûe wird durch einen etwaigen kapitalersatzrechtlichen Rckerstattung s - anspruch nicht ausgeglichen. Ob dieser Anspruch besteht, mag der Beklagte selbst mit dem Darlehensgeber H. ausfechten. Er hat in entsprechender A n - wendung des § 255 BGB einen Anspruch gegen die Klgerin auf Abtretung eines etwaigen Rckerstattungsanspruchs (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, ZIP 2001, 1507, 1510 m.w.N.). Dieser Anspruch ist jedenfal ls de s - wegen abtretbar, weil die Klgerin zur Abtretung nur Zug um Zug gegen die - 15 - Schadensersatzleistung des Beklagten verpflichtet ist und auf diese Weise dem Gesellschaftsvermgen ein vollwertiger Ausgleich zuflieût (vgl. BGHZ 69, 274, 282 ff; BGH, Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 83/00, WM 2001, 204, 205, zVb in BGHZ 146, 105). 3. Der Beklagte hat einen Schaden mit der Erwgung bestritten, durch ihre frhe Zahlung sei die Klgerin auch vorzeitig Eigentmerin geworden und habe deshalb ihr mit dem Erwerb des Miteigentumsanteils verfolgtes Ziel, die Teilungsversteigerung zu betreiben und als Meistbietende die andere Mite i - gentumshlfte zu erwerben, zeitiger in Angriff nehmen knnen. Da das Te i - lungsversteigerungsverfahren aber in jedem Falle gleich lang gedauert htte, wre der Finanzierungsaufwand bei einer spteren Zahlung des Kaufpreises der gleiche gewesen; er htte sich lediglich zeitlich verschoben. Dieser Einwand greift nicht durch. Zwar hat die Klgerin tatschlich die andere Miteigentumshlfte im Wege der Teilungsversteigerung am 21. August 1997 erworben. Sie hat indes behauptet, die Teilungsversteigerung habe sie nur, um den vom Beklagten zu verantwortenden Schaden zu mindern, und erst beantragt, als ihr ursprngliches Vorhaben, die Miteigentumshlfte zu ver u - ûern, wegen der fehlenden Lastenfreiheit des Kaufobjekts gescheitert sei. Di e - se Behauptung hat das Landgericht nach Beweisaufnahme fr erwiesen g e - halten. Die erstinstanzliche Beweiswrdigung hat der Beklagte nicht angegri f - fen. Die Klgerin is t zwar vorzeitig Eigentmerin geworden, hat damit aber nicht - wie der Beklagte in der Revisionsverhandlung geltend gemacht hat - das mit dem Erwerb verfolgte wirtschaftliche Ziel erreicht. Wegen der eingetrag e - - 16 - nen Belastung konnte sie tatschlich das Objekt nicht veruûern. Vermieten konnte sie es - wie der Beklagte in zweiter Instanz eingerumt hat - auch nicht. 4. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat die Klgerin durch die Ve r - einbarung des Kreditvertrags vom 27. Juli 1995 - ungeachtet der Frage, ob si e seinerzeit einen gnstigeren Kredit htte erlangen knnen - nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) verstoûen. Denn am 27. Juli 1995 hatte der Beklagte die Amtspflichtverletzung noch gar nicht begangen und war die Klgerin in ihren geschftlichen Dispositionen noch frei. IV. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die S a - che ist zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sie weiterer Aufkl - rung bedarf. Der Beklagte hat bestritten, daû die Klgerin ta tschlich die geltend g e - machten Zinsen an ihren Geschftsfhrer H. gezahlt hat. Zu den Zinszahlu n - gen, die sich aus den von der Klgerin vorgelegten Auszgen fr das Gesel l - schafterverrechnungskonto ergeben, hat die Klgerin eine Bescheinigung ihrer Steuerberaterin vom 17. April 1998 vorgelegt. Auûerdem hat der Bankang e - stellte U. bei seiner erstinstanzlichen Zeugenaussage besttigt, daû H. bei se i - ner Bank ber den gesamten Zeitraum vom 30. Juli 1995 bis 30. November 1996 Kredite in Hhe von mindestens 1,5 Mio . DM in Anspruch genommen und dafr die von der Klgerin zugrunde gelegten Zinsen entrichtet habe. Falls sich - 17 - das Berufungsgericht danach noch nicht von der Wahrheit der Behauptung der Klgerin berzeugen kann, wird es die noch ausstehenden Beweise erheben mssen. Kreft Stodolkowitz Ganter Raebel Kayser

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