BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 266/14 vom 24. September 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden R ichter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Loh mann und d en Richter Dr. Bär a m 24. September 2015 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird die Revision gegen den die Berufung zurückweisenden Beschluss des 6 . Zivi l- senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham burg vom 28. Oktober 2014 zu gelassen. Auf die Revision der Kläger wird d er vorbezeichnete Beschluss aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und En t- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Wert des Revisionsverfah rens wird auf 185.000 Gründe: I. Die klagenden Ärzte nehmen die Beklagten wegen fehlerhafter anwaltl i- cher Beratung auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Darstellung der Kläger hatte der Beklagte zu 1 ein Geschäftsmodell entwickelt, nach welchem die Kl ä- 1 - 3 - ge r und andere Orthopäden sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (fortan: P . ) zusammenschlossen. P . sollte einer nach irischem Recht zu gründenden Gesellschaft, einer Limited , Kapital zur Verfügung stellen, welches diese in eine G mbH & Co. KG einbringen würde. Die G esellschaft sol l- te eine radiologische Praxis einrichten und an einen Radiologen ver pachten. Am 22. November 2006 wurde die P . gegründet. Der Beklagte zu 1 legte am 1. Feb ruar 2007 eine auf der Basis einer Prüfung durch Rechtsanwalt Dr. K . gutachterliche Stellungnahme zur Vereinbarkeit des Modells mit dem Berufsrecht vor. Unter dem Abschnitt " Zusammenfassung und Empfehlung " heißt es unter anderem: " Die Vermietung von vollständig eingerichteten und ausgestatteten Pr a- xisräumen an die Radiologische Praxis auf der Grundlage der angestrebten Struktur dürfte mit den Vorschriften des ärztlichen Berufsrechts sowie des Ve r- 31 BO - Ä v - soweit ersich t lich - die Rechtsprechung nicht beschäftigt hat, lässt sich nicht völlig ausschli e ßen, dass die Ärztekammer im Streitfall zur gegenteiligen Rechtsauffassung gela n- gen und gegen die Beteiligten ein berufsgerichtliches Verfahren anstre n gen " Das Modell scheiterte. Die Kläger werfen den Beklagten vor, sie nicht ausreichend über die mit ihm verbundenen berufsrechtlichen Risiken hingewi e- sen und insbesondere keine Stellungnahme der zustä ndigen Ärztekammer ei n- geholt zu haben. Sie haben behauptet, bei vollständiger Aufklärung hätten sie anderweitig investiert. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. 2 3 - 4 - II. Die Revision ist zuzulassen und begründet. Sie führt zur Aufhebung der angef ochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das B e- rufungsgericht (§ 544 Abs. 1, 7 ZPO). 1 . Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Hätten die Kläger, wie sie b e- haupten, die Beklagten mit der Ausarbeitung eines berufsrechtlich " wasserdic h- te n " Geschäftsmodells beauftragt, wäre dies als erfolgsbezogener Werkvertrag zu qualifizieren, welcher mit der Übergabe der Ausarbeitung vom 1. Februar 2007, in welcher auf die berufsrechtlichen Risiken hingewiesen worden sei, e r- kennbar nicht erfüllt worden sei . Die Kläger hätten nach § 634 Nr. 1, § 635 BGB zunächst Nacherfüllung verlangen müssen, statt Schadensersatz geltend zu machen. Die Pflichten, die sich aus der schriftlichen Mandatsvereinbarung vom 5./11. Oktober 2006 ergäben, hätten die Beklagten nich t verletzt. Der Vortrag der Kläger dazu, der Beklagte zu 1 habe sein Modell als berufsrechtlich unb e- denklich angepriesen und von einer Prüfung durch die Ärztekammer abgeraten, könne als richtig unterstellt werden, weil alle Ausführungen und Erklärungen unt er dem Vorbehalt des Ergebnisses der Prüfung durch Rechtsanwalt Dr. K . , einen weiteren bei der Beklagten zu 2 tätigen Rechtsanwalt, gesta n- den hätten. Einer Vernehmung der von den Klägern insoweit benannten Ze u- gen bedürfe es deshalb nicht. In der Stell ungnahme vom 1. Februar 2007 sei hinreichend deutlich auf die Risiken des vorgeschlagenen Geschäftsmodells hingewiesen worden. Die Kläger hätten daher auf eigene Gefahr gehandelt, als sie nach dem 1. Februar 2007 das Modell umzusetzen begannen und die Ei n- l agen leisteten, die sie nunmehr (unter anderem) ersetzt verlangten. 4 5 - 5 - 2 . Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Berufung s- gericht damit das Vorbringen der Kläger hinsichtlich der Zusicherung der b e- rufsrechtlichen Unbedenklichkeit des am 5 . November 2006 vorgestellten M o- dells im Kern missachtet hat. Die Ablehnung der Vernehmung der Zeugen, we l- che die Darstellung der Kläger bestätigen sollten, findet im Prozessrecht keine Stütze (Art. 103 Abs. 1 GG) . a ) Nach gefestigter Rechtsprechung de s Bundesgerichtshofs kann ein Beweisantrag in entsprechender Anwendung von § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt werden, dann also, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache unerheblich, b e- reits erwiesen oder offenkundig ist, wenn das Beweismittel unzulässig, une r- rei chbar oder völlig ungeeignet ist oder wenn die behauptete Tatsache als wahr unterstellt wird (BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 2 45, 258 f; vom 10. Februar 1993 - XII ZR 241/91, BGHZ 121, 266, 270 f). Die Wahrunterstellung ist ein Unterfall der Unerheblichkeit. Wenn die fragliche Ta t- sache als wahr unterstellt werden kann, ohne dass sich das Ergebnis ändert, kommt es auf sie nicht an. b ) Voraussetzung einer zulässigen Wahrunterstellung ist jedoch, dass die Behauptung so übernomm en wird, wie die Partei sie aufgestellt hat. Diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht missachtet. Die Kläger haben zweierlei vorgetragen. Ihrer Darstellung nach hat der Beklagte zu 1 das von ihm entw i- ckelte Modell einer Beteiligung an der radiologischen P raxis von Anfang an als berufsrechtlich unbedenklich angeprie sen . Außerdem haben sie behauptet , dass sie, die Kläger und die anderen Teilnehmer der Informationsveranstaltung am 5. November 2006, eine Stellungnahme der Ärztekammer zu ihrem Vorh a- ben angeregt hätten, woraufhin man sich auf Vorschlag des Be klagten zu 1 auf die Einholung einer Stellungnahme des Rechtsanwalts Dr. K . geeinigt habe. 6 7 8 - 6 - Nicht behauptet haben die Kläger, dass sämtliche Aussagen des Beklagten zu 1 unter dem Vorbehalt des Ergebnisses dieser Stellungnahme gestanden hätten. Ihrem Vorbringen nach hat der Beklagte zu 1 keine Vorbehalte erklärt, so dass sie, die Kläger, sich aufgrund der Aussagen und Zusicherungen des Beklagten zu 1 zur Gründung der P . entschlossen hätten . c) Die se Behauptung der Kläger war erheblich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die streitigen Aussagen des Beklagten zu 1 zur berufsrechtlichen Unbedenklichkeit nach Abschluss des Anwaltsvertrages oder vorab im Rahmen der A k quise erfolgten. Wenn der B e- klagte zu 1 sein Modell als unbedenklich bezeichnet und die Kläger damit ve r- anlas st hat, ihn mit dessen Umsetzung zu beauftragen, galten seine Äußeru n- gen , bis er sie richtigstellte. Das Berufungsgericht hätte also - das Vorbrin gen der Kläger als richtig unterstellt - sich nicht auf die Prüfung beschränken dürfen, ob man der schriftlichen Stellungnahme vom 1. Februar 2007 berufsrechtliche Vorbehalte entnehmen konnte. Es wäre vielmehr darauf angekommen, ob die Stellungnahme geeign et war, Zweifel an den vorangegangenen, hier revision s- rechtlich zu unterstellenden Zusicherungen des Beklagten zu 1 zu wecken. Das ist durchaus zweifelhaft, nachdem der Beklagte zu 1 in der Zusammenfassung nur ausgeführt hat, eine abweichende Rechtsauffass ung könne nicht völlig au s- geschlossen werden. Der Beklagte zu 1 hat nicht, wie das Berufungsgericht meint , persönlich dazu tendiert, einen Verstoß gegen § 31 BO - Ä zu verneinen. Er hat den Klägern vielmehr auch nach dem Inhalt der schriftlichen Stellun g- nahm e von 1. Februar 2007 die Umsetzung des von ihm selbst erarbeitete n Modell s empfohlen. Dass die Kläger sich nicht selbst an die Ärztekammer g e- wandt haben, um die berufsrechtliche Zulässigkeit dieses Modells zu klären, begründet im Verhältnis zum Beklagten zu 1, den sie mit der Beantwortung eben dieser Frage beauftragt hatten, kein Mitverschulden. 9 - 7 - 3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass ein Vertrag, in welchem ein Anwalt mit der rechtlichen Beratung des Mandanten beauftragt wird, regelmäßig als Dienstvertrag (§§ 611 ff BGB) ei n- zuordnen ist. Das ändert sich nicht dadurch, dass der Anwalt die Einhaltung des geltenden Rechts in Aussicht stellt oder sogar zusichert. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Bär Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.08.2013 - 309 O 161/12 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 28.10.2014 - 6 U 171/13 - 10
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