BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 27/06 Verk374ndet am: 29. M344rz 2007 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 38, 129, 130, 131, 166, 170 Abs. 2, 247 171 Abs. 2 Satz 3, 247 173; UStG 247 13b Abs. 1 Nr. 2 a) Hat der wegen sicherungs374bereigneter Gegenst344nde zur abgesonderten Befriedi-gung berechtigte Gl344ubiger das Sicherungsgut vor Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens in Besitz genommen, aber erst nach der Er366ffnung verwertet, hat er in H366he der wegen der Lieferung des Sicherungsgutes an ihn angefallenen Umsatzsteuer-schuld aus dem Verwertungserl366s einen Betrag in dieser H366he in analoger An-wendung von 247 13b Abs. 1 Nr.2 UStG, 247 170 Abs. 2, 247 171 Abs. 2 Satz 3 InsO an die Masse abzuf374hren. b) Eine Deckungsanfechtung nach 247247 130, 131 InsO findet gegen374ber solchen ab-sonderungsberechtigten Gl344ubigern statt, die zugleich pers366nliche Gl344ubiger des Insolvenzschuldners sind. BGH, Urteil vom 29. M344rz 2007 - IX ZR 27/06 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts D374sseldorf vom 13. Januar 2006 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Jahre 2002 gew344hrte die Beklagte, eine Bank, der K. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) vier Darlehen zum Kauf von zehn Sattelaufliegern. Zur Sicherheit 374bereignete die Schuldnerin der Beklagten die finanzierten Fahrzeuge. Am 5. M344rz 2003 teilte der Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin der Beklagten mit, es habe den An-schein, dass die Schuldnerin geschlossen werden m374sse. Daraufhin lie337 sich die Beklagte die sicherungs374bereigneten Fahrzeuge noch im M344rz 2003 her-ausgeben. 1 Am 1. April 2003 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Die Beklagte k374ndigte mit Schreiben vom 23. April 2003 die Darlehensvertr344ge fristlos und stellte den Saldo zur sofortigen R374ckzahlung f344llig. Au337erdem drohte sie die Verwertung der Fahrzeuge f374r den Fall der Nichterf374llung der Verbindlichkeiten 2 - 3 - an. Am 3. Juli 2003 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzverwalter bestellt. In der Fol-gezeit verwertete die Beklagte die Fahrzeuge und erzielte einen Bruttoerl366s von 168.780 200, den sie mit ihren Forderungen gegen die Schuldnerin verrechnete. Der Kl344ger f374hrte die aufgrund der Ver344u337erung angefallene Umsatzsteuer in H366he von 23.280 200 an das Finanzamt ab. Der Kl344ger verlangt, soweit in der Revision noch von Interesse, von der Beklagten die Erstattung der von ihm abgef374hrten Umsatzsteuer. Das Landge-richt hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist zur374ckgewie-sen worden. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageab-weisungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision ist unbegr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. ver366ffentlicht ist in NZI 2006, 702, meint, die Beklagte habe dem Kl344ger die von diesem an das Finanzamt abgef374hrte Umsatzsteuer zu erstatten. Dies ergebe sich zwar nicht aus 247 170 Abs. 2 InsO, weil sich der Anwendungsbereich der 247247 170, 171 InsO aus-schlie337lich auf die mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen beschr344nke, die der Insolvenzverwalter in Besitz habe. Auch eine analoge An-wendung der Vorschrift komme nicht in Betracht. 5 - 4 - Dem Kl344ger stehe jedoch wegen der Umsatzsteuerbelastung der Masse ein Schadensersatzanspruch gem344337 247 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. 247 819 Abs. 1, 247 818 Abs. 4, 247 292 Abs. 1, 247 989 BGB zu. Eine Deckungsanfechtung finde auch gegen374ber absonderungsberechtigten Gl344ubigern statt. Die Inbe-sitznahme der Auflieger stelle eine Rechtshandlung im Sinne des 247 130 InsO dar, die innerhalb der Dreimonatsfrist erfolgt sei. Die Schuldnerin sei im Zeit-punkt der Inbesitznahme zahlungsunf344hig gewesen, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Die objektive Gl344ubigerbenachteiligung ergebe sich daraus, dass der Kl344ger die Umsatzsteuer an das Finanzamt habe abf374hren m374ssen, ohne dass eine Gegenleistung in die Masse gelangt sei. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung im Ergebnis stand. 7 1. Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass der Kl344ger infolge der Verwertung der Auflieger durch die Beklagte Um-satzsteuer in H366he von 23.280 200 an das Finanzamt abzuf374hren hatte, weil die Umsatzsteuer f374r die Lieferung des Sicherungsgutes an die Beklagte gem344337 247 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO zu den Massekosten geh366rte. 8 a) Der Sicherungsgeber liefert das Sicherungsgut dem Sicherungsneh-mer auch dann erst nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, wenn er das Si-cherungsgut zwar bereits zuvor dem Sicherungsnehmer zur Verwertung he-rausgegeben hat, die Verwertung aber erst nach Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens erfolgt. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kommt 9 - 5 - es erst mit der Ver344u337erung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsneh-mer an einen Dritten zu zwei Lieferungen: Der Sicherungsgeber liefert an den Sicherungsnehmer und dieser liefert an den Erwerber. Denn erst im dem Zeit-punkt der Ver344u337erung an den Dritterwerber scheidet der Gegenstand auch wirtschaftlich endg374ltig aus dem Verm366gen des Sicherungsgebers aus (BFHE 126, 84, 85 f; 150, 379; 173, 458, 460; 175, 164, 167; 182, 444, 449; BFH/NV 1999, 680; 2004, 832; 2004, 1302). b) Durch die Rechtsprechung ist ebenfalls gekl344rt, dass die Umsatzsteu-er f374r diese Lieferung des Sicherungsgutes an den Sicherungsnehmer nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens gem344337 247 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO zu den Masseverbindlichkeiten geh366rt (BFHE 126, 84, 86; 175, 164, 169; BFH/NV 1998, 628; 2004, 1302, 1303; vgl. auch BGHZ 58, 292, 294 f; 77, 139, 144). 10 c) Erfolgt die Verwertung sicherungs374bereigneter Gegenst344nde au337er-halb des Insolvenzverfahrens, wird allerdings gem344337 247 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG (bis 1. Januar 2002: vgl. 247 51 Abs. 1 Nr. 2 UStDV) der Sicherungsnehmer zum Steuerschuldner. Eine Verwertung au337erhalb des Insolvenzverfahrens lag je-doch nicht vor. Die Verwertung ist erst nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. 11 Das Verwertungsrecht des Gl344ubigers, der im Besitz der beweglichen Sache ist, an der f374r ihn ein Absonderungsrecht besteht, beeintr344chtigt die Massezugeh366rigkeit dieser Sache nicht. Auch im Besitz des Gl344ubigers befind-liches Sicherungsgut geh366rt deshalb bis zu seiner Verwertung zur Masse (Uhlenbruck/Maus, InsO 12. Aufl. 247 171 Rn. 7; Onusseit ZInsO 2000, 586, 587; Welzel ZIP 1998, 1823, 1824; de Weerth ZInsO 2003, 246, 250; K374bler/ Pr374tting/Kemper, InsO 247 173 Rn. 10; Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, 12 - 6 - 6. Aufl. S. 217). Die Lieferung an den Sicherungsnehmer, die mit der Verwer-tung des Sicherungsgutes durch ihn erfolgt, ist der Masse zuzurechnen. Diese Rechtslage hat das Berufungsgericht im Einzelnen zutreffend aus-gef374hrt. Die Revision stellt dies zwar zur 334berpr374fung; sie verweist dazu aber lediglich auf die neue Vorschrift des 247 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG. Ein solcher Fall liegt hier jedoch, wie dargelegt, nicht vor. 13 2. Die Vorschrift des 247 170 Abs. 2 InsO regelt den hier gegebenen Sach-verhalt nicht. Der Anwendungsbereich der 247247 170, 171 InsO beschr344nkt sich auf die Gegenst344nde, an denen der Verwalter ein Verwertungsrecht hat. Dies erfordert gem344337 247 166 Abs. 1 InsO, dass er die mit einem Absonderungsrecht belastete bewegliche Sache in Besitz hat. Auch 247 170 Abs. 2 InsO setzt des-halb voraus, dass der Insolvenzverwalter dem Gl344ubiger einen Gegenstand zur Verwertung 374berl344sst, an dem er selbst ein Verwertungsrecht hat (vgl. Uh-lenbruck aaO 247 170 Rn. 13; M374nchKomm-InsO/Lwowski, 247 170 Rn. 47, 49). Dies war hier nicht der Fall, weil der Kl344ger zu keinem Zeitpunkt Besitz an den Aufliegern hatte. 14 3. Die Beklagte hat dem Kl344ger die abgef374hrte Umsatzsteuer jedoch in analoger Anwendung von 247 170 Abs. 2 InsO zu erstatten. 15 Ob 247 170 Abs. 2 InsO auf den hier vorliegenden Fall, dass der Absonde-rungsberechtigte den Besitz am Sicherungsgut vor Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens erlangt, die Verwertung aber erst nach der Er366ffnung durchf374hrt, ent-sprechend anwendbar ist, ist allerdings umstritten (f374r die Analogie: M374nch-Komm-InsO/Kling, Bd. 3 Insolvenzsteuerrecht Rn. 173; HK-InsO/Landfermann, 4. Aufl. 247 171 Rn. 14; Stadie in Rau/D374rrw344chter/Flick/Geist, UStG Februar 16 - 7 - 2006 247 13b Rn. 70, 247 18 Rn. 850; Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 463 f; Gan-ter/Br374nink NZI 2006, 257, 260; gegen die Analogie: LG Stuttgart ZIP 2004, 119; FK-InsO/Wegener, InsO 4. Aufl. 247 173 Rn. 5; Onusseit KTS 1994, 3, 20; Oberm374ller WM 1994, 1829, 1875; de Weerth ZInsO 2003, 246, 250; Welzel ZIP 1998, 1823, 1824 ff, 1828; K374bler/Pr374tting/Kemper, aaO 247 173 Rn. 10; Uh-lenbruck/Maus, aaO 247 171 Rn. 8). Der Auffassung, die die Analogie bef374rwortet, ist zuzustimmen. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungsl374cke voraus (BGHZ 149, 165, 174 m.w.N.). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Dem Bundestag lag allerdings zu 247 195 InsO-E (247 170 InsO) ein Antrag der SPD-Fraktion vor, der vorsah, statt der Regelungen in 247 170 Abs. 2, 247 171 Abs. 2 Satz 3 InsO eine Vorschrift fol-genden Inhalts einzuf374hren: 17 "F374hrt die Verwertung eines Gegenstandes, an dem ein Absonde-rungsrecht besteht, durch den Insolvenzverwalter oder durch den Gl344ubiger zu einer Belastung der Insolvenzmasse mit Umsatz-steuer, so ist aus dem Verwertungserl366s ein Betrag in H366he der Umsatzsteuerbelastung vorweg an die Masse abzuf374hren." Dieser Antrag ist im Rechtsausschuss und sodann im Plenum des Deut-schen Bundestages abgelehnt worden. Zur Begr374ndung wurde angef374hrt, eine weitere Kostenbelastung der gesicherten Gl344ubiger solle vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 12/7302 zu 247 200a). Die vorgeschlagene Regelung h344tte zwar auch den hier zu beurteilenden Fall erfasst. Dass die vorgeschlagene Regelung abgelehnt wurde, schlie337t eine planwidrige Regelungsl374cke gleichwohl nicht aus. Sie war n344mlich weit umfassender angelegt und hatte nicht speziell die Regelung des hier zu beurteilenden Ausnahmefalles bei der Verwertung siche-rungs374bereigneter Gegenst344nde zum Ziel, sondern h344tte alle F344lle der Verwer-tung von Gegenst344nden umfassen sollen, an denen ein Absonderungsrecht 18 - 8 - besteht, insbesondere auch solche, in denen das Verwertungsrecht dem Gl344u-biger zusteht (247 173 InsO). Erfasst worden w344ren insbesondere die F344lle des vertraglichen Pfandrechts an beweglichen Sachen, Forderungen und anderen Rechten (vgl. HK-InsO/Landfermann, aaO 247 173 Rn. 2; Uhlenbruck, aaO 247 173 Rn. 3; M374nchKomm-InsO/Lwowski, aaO 247 173 Rn. 11 ff). Der hier vorliegende besondere Fall, dass der Absonderungsberechtigte den Besitz an sicherungs374bereigneten Gegenst344nden vor Er366ffnung des Insol-venzverfahrens erlangt, die Verwertung aber erst nach der Er366ffnung durch-f374hrt, war dagegen nicht erkennbar bedacht worden. Insoweit liegt eine Rege-lungsl374cke vor, die ersichtlich mit den Wertungen der Insolvenzordnung und des 247 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG nicht in Einklang steht. Nach den Vorstellungen der Insolvenzordnung und des Umsatzsteuergesetzes soll die wegen der Liefe-rung der sicherungs374bereigneten Gegenst344nde an den Sicherungsnehmer ent-stehende Umsatzsteuer im Ergebnis stets der Gl344ubiger tragen. Bei Verwertung dieser Sicherheit durch den Sicherungsnehmer vor Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens ergibt sich dies aus 247 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG. Bei Verwertung nach Er-366ffnung des Insolvenzverfahrens ist es unerheblich, ob die Verwertung durch den Verwalter selbst erfolgt oder ob dieser die Verwertung gem344337 247 170 Abs. 2 InsO dem Gl344ubiger 374berl344sst. In beiden F344llen ist auch hier gem344337 247 171 Abs. 2 Satz 3, 247 170 Abs. 2 InsO die Umsatzsteuer wegen der Lieferung an den Gl344ubiger aus dem Erl366s zugunsten der Masse zu entnehmen, 247 170 Abs. 1 Satz 1 InsO. Hat der Gl344ubiger sich schon vor Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens den Besitz an der Sache verschafft, die Verwertung jedoch erst nach der Er366ffnung vorgenommen, gibt es ebenfalls keinen sachlich gerechtfertigten Grund, die Belastung mit der Umsatzsteuer auf die Masse zu verlagern. Ein Vorteil in steuerlicher Hinsicht, nur weil die Verwertung des Gegenstandes hin-ausgez366gert wurde - wie dies in der Literatur zum Nachteil der Masse empfoh- 19 - 9 - len wird (vgl. Uhlenbruck/Maus, aaO) -, ist mit den Zielen des Insolvenzverfah-rens nicht vereinbar. Die L374cke ist deshalb in entsprechender Anwendung des 247 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG, 247 170 Abs. 2, 247 171 Abs. 2 Satz 3 InsO zu schlie337en: Auch in diesem Fall ist der angefallene Umsatzsteuerbetrag vom Gl344ubiger an die Masse abzuf374hren. 4. Dieses Ergebnis wird durch das Anfechtungsrecht best344tigt. Das Beru-fungsgericht hat insoweit zutreffend gesehen, dass dem Kl344ger wegen der Um-satzsteuerbelastung der Masse ein Schadensersatzanspruch nach 247247 129, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 247 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, 247 819 Abs. 1, 247 818 Abs. 4, 247 292 Abs. 1, 247 989 BGB gegen die Beklagte zust344nde, wenn 247 170 Abs. 2 InsO nicht anwendbar w344re. 20 a) Ob eine Deckungsanfechtung nach 247247 130, 131 InsO auch gegen374ber absonderungsberechtigten Gl344ubigern stattfindet, ist allerdings streitig. Eine Auffassung spricht sich gegen eine solche Anfechtbarkeit aus (Braun/de Bra, InsO 2. Aufl. 247 130 Rn. 8; Eckardt ZIP 1999, 1734, 1740 f; Henckel in K366lner Schrift zur InsO, 2. Aufl. S. 819; einschr344nkend K374bler/Pr374tting/Paulus, InsO 247 130 Rn. 5). 21 Nach anderer Auffassung finden auch Absonderungsberechtigten ge-gen374ber die 247247 130, 131 InsO Anwendung (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. 247 130 Rn. 10 und 247 129 Rn. 57; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 130 Rn. 18; FK-InsO/ Dauernheim, aaO 247 130 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Rogge, 247 130 Rn. 4; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2004, 305 ff; grunds344tzlich bejahend auch R366-mermann/Nerlich, InsO 247 130 Rn. 44). 22 - 10 - Der zuletzt genannten Auffassung ist jedenfalls f374r die F344lle zu folgen, in denen der absonderungsberechtigte Gl344ubiger auch pers366nlicher Gl344ubiger des Schuldners ist. Gem344337 247 52 Satz 1 InsO sind Gl344ubiger, die abgesonderte Be-friedigung beanspruchen k366nnen, Insolvenzgl344ubiger, soweit ihnen der Schuld-ner auch pers366nlich haftet. 23 Der absonderungsberechtigte Gl344ubiger als solcher, dessen pers366nliche Forderung sich gegen einen Dritten richtet, mag danach nicht Insolvenzgl344ubi-ger im Sinne der 247247 130, 131 InsO sein. Denn er ist ausschlie337lich als Inhaber des Absonderungsrechts betroffen (vgl. BGH, Urt. v. 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009, 1010; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 130 Rn. 18; Uhlenbruck/Hirte, aaO 247 130 Rn. 28). 24 Andererseits ist der absonderungsberechtigte Gl344ubiger, dem allein auf seine pers366nliche Forderung Sicherung oder Befriedigung gew344hrt oder erm366g-licht wird, zweifellos als Insolvenzgl344ubiger betroffen. Werden durch eine Rechtshandlung sowohl die Stellung als Absonderungsberechtigter wie die Stel-lung als Insolvenzgl344ubiger ber374hrt, ist der Gl344ubiger jedenfalls auch in seiner Eigenschaft als Insolvenzgl344ubiger betroffen (vgl. BGH, Urt. v. 6. April 2006 aaO). Dies gilt im Zweifel immer dann, wenn eine Rechtshandlung die gesicher-te Forderung verringern soll (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 130 Rn. 18). Ver-schafft sich der Absonderungsberechtigte in der kritischen Zeit den Besitz an dem beweglichen Sicherungsgut des Schuldners, handelt er auch im Hinblick auf seine gesicherte Forderung, deren Befriedigung er anstrebt. Dies gilt um so mehr dann, wenn, wie im Streitfall, der Absonderungsberechtigte noch keinen f344lligen Anspruch auf Verwertung des Sicherungsgutes hat, sondern dieses le-diglich sicherstellen will. Die Sicherstellung war hier bereits im M344rz 2003 er-folgt. Die Darlehen wurden von der Beklagten aber erst mit Schreiben vom 25 - 11 - 23. April 2003 fristlos gek374ndigt und zur sofortigen R374ckzahlung f344llig gestellt. Die Verwertung der Fahrzeuge wurde f374r den Fall der Nichterf374llung der Ver-bindlichkeiten bis 6. Juni 2003 angedroht. Die Anwendbarkeit der Vorschriften 374ber die Deckungsanfechtung ergibt sich in diesen F344llen auch daraus, dass auf das Absonderungsrecht bezogene Ma337nahmen des Berechtigten auch das Schuldverh344ltnis zwischen den Partei-en ber374hren. Sicherungs374bereignete Gegenst344nde sind trotz des Absonde-rungsrechtes des Berechtigten selbst344ndige, im Kern gesch374tzte Verm366gens-werte des Schuldners und sp344ter der Masse (BGHZ 147, 233, 239; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2372). Bis zur Verwertung ist der Sicherungsgeber berechtigt, das Sicherungsgut auszul366sen. Erst im Zeit-punkt der Ver344u337erung des Sicherungsgutes durch den Absonderungsberech-tigten scheidet das Sicherungsgut wirtschaftlich endg374ltig aus dem Verm366gen des Schuldners oder der Masse aus (BFHE 126, 84; 173, 458; 175, 164; 182, 444). Wenn sich eine Handlung des Absonderungsberechtigten somit auf das Sicherungsgut und die pers366nliche Forderung bezieht, kann eine Anfechtung nach 247247 130, 131 InsO nicht ausgeschlossen sein. 26 Entscheidend ist vorliegend schlie337lich zu ber374cksichtigen, dass die Wir-kung der Verwertungshandlung sich nicht darauf beschr344nkte, dass der Wert des Sicherungsgutes dem Absonderungsberechtigten zufloss, sondern es wur-de ein zus344tzlicher Nachteil der Masse durch Belastung mit der Umsatzsteuer-schuld herbeigef374hrt. 27 Der Senat hat demgem344337 eine Deckungsanfechtung in derartigen F344llen bisher auch nicht abgelehnt, sondern lediglich deshalb verneint, weil Anfech-tungsvoraussetzungen nicht vorlagen, insbesondere die stets erforderliche ob- 28 - 12 - jektive Gl344ubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 2003 - IX ZR 259/02, ZIP 2004, 42, 43; v. 23. September 2004 - IX ZR 25/03, ZIP 2005, 40). b) Die Besitzverschaffung erm366glichte der Beklagten eine Befriedigung mit dem Bruttoerl366s, verst344rkte also ihr Sicherungsrecht, indem sie es vor einer Minderung des Sicherungswertes infolge der Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens bewahrte, die wegen des Verwertungsrechtes des Insolvenzverwalters sowie dessen Anspruchs auf Feststellungs- und Verwertungspauschale sowie eine Umsatzsteuererstattung gem344337 247 170 Abs. 2, 247 171 Abs. 2 Satz 3 InsO eingetreten w344re. 29 Hinsichtlich der entgangenen Feststellungs- und Verwertungskostenpau-schale fehlt es allerdings an einer objektiven Gl344ubigerbenachteiligung (vgl. BGHZ 154, 72, 76 f; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2372; v. 20. November 2003 - IX ZR 259/02, ZIP 2004, 42, 43; v. 23. September 2004 - IX ZR 25/03, ZIP 2005, 40). Diese sind nicht mehr Ge-genstand des Rechtsstreits. Anderes w374rde aber hinsichtlich der Umsatzsteuer gelten, die der Kl344ger infolge der Verwertung des Sicherungsgutes durch die Beklagte an das Finanzamt abf374hren musste. H344tte die Beklagte das Siche-rungsgut noch vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens verwertet, w344re sie selbst gem344337 247 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG Steuerschuldnerin der Umsatzsteuer gewor-den, h344tte also nur den Nettoerl366s zur Abdeckung ihrer Forderungen gegen die Schuldnerin verwenden k366nnen (Stadie in Rau/D374rrw344chter/Flick/Geist, aaO Februar 2006 247 18 Rn. 853; Maus EWiR 2004, 983, 984). 30 H344tte sich die Beklagte bis zur Er366ffnung des Insolvenzverfahrens nicht den Besitz verschafft, w344re das Sicherungsgut bei der Schuldnerin verblieben und damit in den Besitz des Kl344gers gelangt. Dieser h344tte bei eigener Verwer- 31 - 13 - tung des Sicherungsgutes (vgl. 247 171 Abs. 2 Satz 3 InsO) die angefallene Um-satzsteuer vom Erl366s zugunsten der Masse entnehmen und bei Verwertung des Sicherungsgutes gem344337 247 170 Abs. 2 InsO verlangen k366nnen, dass die Beklag-te den angefallenen Umsatzsteuerbetrag an die Masse abf374hrt. Da der Sicherungsnehmer sich in aller Regel erst dann den Besitz der Sache verschafft, wenn er wei337, dass der Schuldner finanziell nicht mehr leis-tungsf344hig ist, w344ren in solchen F344llen nahezu immer auch die subjektiven Vor-aussetzungen von 247 130 InsO gegeben. 32 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Vill Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 04.03.2005 - 2 O 189/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 13.01.2006 - I-16 U 49/05 -
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