BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 27/06 Verk374ndet am: 22. Dezember 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Hubgliedertor I PatG 247247 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 4 Eine unzul344ssige Erweiterung liegt vor, wenn der Gegenstand des Patents sich f374r den Fachmann erst aufgrund eigener, von seinem Fachwissen getragener 334berlegungen ergab, nachdem er die urspr374nglichen Unterlagen zur Kenntnis genommen hatte. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2009 - X ZR 27/06 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 22. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Asendorf, Gr366ning, Dr. Berger und Dr. Grabinski f374r Recht erkannt: Die von der Nebenintervenientin unterst374tzte Berufung der Beklag-ten gegen das am 28. September 2005 verk374ndete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen, mit Ausnahme der durch die Nebenintervention entstandenen Kosten, welche die Nebenin-tervenientin zu tragen hat. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war bis zum 7. November 2006 eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 39 04 918 (Streitpatents), das ein "Hubgliedertor" betrifft. Seitdem ist die H. KG B. , die dem Berufungsverfahren auf Sei- ten der Beklagten als Nebenintervenientin beigetreten ist, als neue Inhaberin des Streitpatents eingetragen. 1 - 3 - Das Streitpatent nimmt die 366sterreichische Priorit344tsanmeldung 391/88 vom 18. Februar 1988 in Anspruch. Aus ihm ist durch Teilung unter anderem das deutsche Patent 39 43 782 hervorgegangen, welches Gegenstand eines parallel vor dem Senat unter dem Aktenzeichen X ZR 28/06 gef374hrten Nichtig-keitsberufungsverfahrens ist. Das Streitpatent umfasst in der erteilten Fassung 8 Patentanspr374che. Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut: 2 "Hubgliedertor mit einer Mehrzahl tafelf366rmiger Torelemente, die mittels Gelenken, Scharnieren oder dergleichen um horizontal ver-laufende Schwenkachsen miteinander verbunden sind, wobei das Tor mit Hilfe von F374hrungszapfen oder -rollen in seitlichen F374h-rungsbahnen gleitet, die das Tor aus einer vertikalen Geschlossen-stellung 374ber einen Bogen in eine horizontale Offenstellung f374hren, an dem oberen (unteren) Rand (5) jedes Torelements (1) ein zahn-artiger Vorsprung (7) vorgesehen ist und an dem unteren (oberen) Rand (6) zumindest eine dem Vorsprung des benachbarten Ele-ments (1') angepasste Vertiefung (13) vorgesehen ist, dadurch ge-kennzeichnet, dass der zahnartige Vorsprung (7) eine von der Vor-derfl344che (8) des Elements (1) ausgehende, bis zur Zahnspitze (9) ansteigende (abfallende) Vorderflanke (10) und eine von der Zahn-spitze bis zu Hinterfl344che (11) des Elements (19) abfallende (an-steigende) Hinterflanke (12) aufweist, wobei beim Verschwenken der Elemente (1, 1') im Bogenbereich der F374hrungsbahn (4) blo337 ein 326ffnungsabstand (d) auftritt, der das Einklemmen eines Fingers ausschlie337t." Die Kl344gerin hat das Streitpatent mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen und darin geltend gemacht, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 374ber den Inhalt der beim Patentamt urspr374nglich eingereichten Anmeldung hinaus-gehe. Sie hat zudem vorgebracht, dass das Streitpatent gegen374ber dem Stand der Technik, wie ihn u.a. die deutsche Offenlegungsschrift 37 26 699 A1 (Anla-ge 6) - als nach 247 3 Abs. 2 PatG zu ber374cksichtigender Stand der Technik - sowie die US-Patentschriften 2 372 792 (Anlage 7) und 3 891 021 (Anlage 16) 3 - 4 - bildeten, nicht patentf344hig sei, und beantragt, das Streitpatent in vollem Um-fang f374r nichtig zu erkl344ren. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent dadurch teilweise f374r nich-tig erkl344rt, dass es folgende Fassung erhalten hat: 4 a) In Patentanspruch 1 werden hinter die Worte "dadurch gekennzeich-net, dass der" die Worte "bez374glich der Tormittenebene im wesentlichen sym-metrische" eingef374gt. 5 b) An diesen Patentanspruch 1 schlie337en sich mit unmittelbarem oder mittelbarem R374ckbezug die Patentanspr374che 2 bis 7 an. 6 Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. 7 Die Kl344gerin beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das ange-fochtene Urteil zur374ckzuweisen. 8 Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr.-Ing. F. , Fachhochschule R. , Leiter des Studiengangs Produktionstechnik, ein schriftliches Gut- achten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. 9 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige, von der Nebenintervenientin unterst374tzte Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent zu Recht teilweise f374r nichtig erkl344rt. 10 I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Hubgliedertor. Bei diesen werden die Torelemente im Umlenkbereich vom horizontalen zum vertikalen Verlauf ge-genseitig verschwenkt, so dass sich deren obere bzw. untere R344nder zun344chst voneinander entfernen und dann wieder zusammenkommen. Hierbei besteht die Gefahr, dass Finger eines Benutzers eingeklemmt werden und es zu Ver-letzungen kommt. 11 Nach den Angaben des Streitpatents waren zwar, etwa aus der 366sterrei-chischen Patentschrift 382 423, M366glichkeiten bekannt, derartige Verletzungen zu vermeiden. Diese waren jedoch verh344ltnism344337ig kostspielig in der Herstel-lung oder aus optischen Gr374nden unerw374nscht. Der deutschen Offenlegungs-schrift 21 06 063 und der 366sterreichischen Patentschrift 369 129 konnte zwar entnommen werden, die einander zugewandten R344nder von Torelementen ab-zustufen, um im Bereich der Schlie337stelle eine bessere W344rmed344mmung zu erreichen. Dabei war jedoch kein Fingerschutz vorgesehen. 12 13 Aus der US-Patentschrift 3 941 180 war es nach den weiteren Erl344ute-rungen des Streitpatents bekannt, bei einem Hubgliedertor die Vorderflanke eines zahnartigen Vorsprungs konvex gekr374mmt bis zur Zahnspitze ansteigend auszubilden. Der Fu337 des zahnartigen Vorsprungs endete allerdings auf einer - 6 - horizontalen Schwelle, auf der sich bei fluchtenden Torelementen ein am Ende der gegen374berliegenden Vertiefung des benachbarten Torelements ausgebil-deter Fu337 abst374tzte. Hierbei war es m366glich, dass bei sich schlie337endem Tor ein Finger des Benutzers zwischen die Schwelle und den Fu337 geriet. Weitere Ausf374hrungen von Hubgliedertoren, bei denen die Gefahr be-stand, dass Finger eingeklemmt werden, waren aus den US-Patentschriften 2 871 932 und 3 967 671 bekannt. 14 2. Durch das Streitpatent soll ein Hubgliedertor geschaffen werden, bei dem eine gute Abdichtung zwischen den Elementen gegeben ist und Finger-verletzungen im Umlenkbereich der Torelemente vermieden werden. 15 3. Hierzu lehrt Patentanspruch 1 des Streitpatents in der erteilten Fas-sung ein Hubgliedertor, dessen Merkmale wie folgt unterteilt werden k366nnen: 16 (1) Hubgliedertor mit einer Mehrzahl tafelf366rmiger Torelemente (1), die mittels Gelenken (2), Scharnieren oder dergleichen um horizontal verlaufende Schwenkachsen (a) miteinander ver-bunden sind; (2) das Tor gleitet mit Hilfe von F374hrungszapfen oder -rollen (3), in seitlichen F374hrungsbahnen (4), die das Tor aus einer verti-kalen Geschlossenstellung 374ber einen Bogen in eine horizon-tale Offenstellung f374hren; (3) an dem oberen (unteren) Rand (5) jedes Torelementes (1) ist ein zahnartiger Vorsprung (7) vorgesehen; - 7 - (4) an dem unteren (oberen) Rand (6) jedes Torelementes (1) ist zumindest eine dem Vorsprung des benachbarten Torelemen-tes (1) angepasste Vertiefung (13) vorgesehen; (5) der zahnartige Vorsprung (7) weist eine von der Vorderfl344che (8) des Torelementes (1) ausgehende, bis zur Zahnspitze (9) ansteigende (abfallende) Vorderflanke (10) auf; (6) der zahnartige Vorsprung (7) weist eine von der Zahnspitze (9) bis zur Hinterfl344che (11) des Torelementes (1) abfallende (ansteigende) Hinterflanke (12) auf; (7) beim Verschwenken der Torelemente (1, 1') im Bogenbereich der F374hrungsbahn (4) tritt blo337 ein 326ffnungsabstand (d) auf, der das Einklemmen eines Fingers ausschlie337t. 4. Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Zeichnungen des Streit-patents zeigt in schematischer Seitenansicht ein Hubgliedertor, das eine Mehr-zahl von tafelf366rmigen Torelementen (1) aufweist, die mittels Gelenken (2) um horizontal verlaufende Schwenkachsen miteinander verbunden sind. Das Tor gleitet dabei mit Hilfe von F374hrungszapfen oder -rollen (3), in seitlichen F374h-rungsbahnen (4), die das Tor aus einer vertikalen Geschlossenstellung in eine horizontale Offenstellung f374hren (Merkmale 1 und 2). 17 - 8 - In den anschlie337end einger374ckten Figuren 2 bis 5 der Zeichnungen des Streitpatents sind beispielhaft Torelemente (1) in unterschiedlichen Ausgestal-tungen abgebildet, bei denen an dem oberen Rand (5) ein zahnartiger Vor-sprung (7) und an dem unteren Rand (6) eine dem Vorsprung des benachbar-ten Torelementes (1) (nicht gezeigt in Figur 4) angepasste Vertiefung (13) vor-gesehen sind (Merkmale 3 und 4). 18 - 9 - Wie durch die Figuren 2 bis 6 veranschaulicht, weist der zahnartige Vor-sprung (7) eine von der Vorderfl344che (8) des Torelementes (1) ausgehende, bis zur Zahnspitze (9) ansteigende Vorderflanke (10), und eine von der Zahnspitze (9) bis zur Hinterfl344che (11) des Torelementes (1) abfallende Hinterflanke (12) auf (Merkmale 5 und 6). Aus Sicht des Fachmanns, bei dem es sich um einen Ingenieur des Maschinenbaus mit Fachhochschulabschluss und mehrj344hrigen Erfahrungen auf dem Gebiet der Konstruktion von Hubgliedertoren handelt, grenzt sich die Lehre des Streitpatents mit den Vorgaben des Merkmals 5 von der im Stand der Technik aus der US-Patentschrift 3 941 180 bekannten Aus-gestaltung ab, bei der die Gefahr von Fingerquetschungen bestand, weil der Fu337 des zahnartigen Vorsprungs auf einer horizontalen Schwelle endete, auf die sich bei Schlie337en des Tores und nach Erreichen des Umlenkpunktes ein am Ende der gegen374berliegenden Vertiefung des benachbarten Torelements ausgebildeter Fu337 zubewegte, um sich dort in der Geschlossen-Stellung abzu-st374tzen (vgl. Streitpatentschrift, Abs. 5). Dieser Gefahr wird nach Merkmal 5 19 - 10 - dadurch begegnet, dass die die ansteigende Vorderflanke - ohne Zwischen-schaltung einer horizontalen Fl344che, auf welcher ein Finger mit Einklemmge-fahr abgelegt werden k366nnte - unmittelbar von der Vorderfl344che des Torele-mentes ausgeht. In den Vorteilsangaben der Beschreibung hei337t es hierzu er-l344uternd, dass die von der Vorderfl344che des Torelementes ansteigende Vorder-flanke zur Folge hat, dass im 326ffnungsbereich eingreifende Finger leicht abrut-schen und nicht im gef344hrlichen Bereich "h344ngenbleiben" (Streitpatentschrift, Abs. 9, 13 a.E.). So wie sich dem Fachmann im Hinblick auf die Vorderflanke des zahnar-tigen Vorsprungs erschlie337t, dass diese unmittelbar von der Vorderfl344che des Torelementes ausgeht, ergibt sich f374r ihn im Hinblick auf die Hinterfl344che, dass diese erfindungsgem344337 von der Zahnspitze unmittelbar bis zur Hinterfl344che des Torelementes abfallen soll. Zwar erkennt der Fachmann, dass die Gefahr eines "H344ngenbleibens" von Fingern auf der Hinterseite des Tores nicht besteht, weil die die Torelemente miteinander verbindenden Gelenke, Scharniere oder der-gleichen an der Hinterfl344che angeordnet sind und deshalb bei Umlenkung des Tores auf dieser Seite kein 326ffnungsbereich entstehen kann. Dessen ungeach-tet enth344lt Merkmal 6 jedoch keinen Anhalt daf374r, dass sich - im Unterschied zu den Vorgaben des Merkmals 5, die einen unmittelbaren 334bergang von der Vorderfl344che zur Vorderflanke vorschreiben - an die abfallende Hinterflanke des zahnartigen Vorsprungs nicht direkt die Hinterfl344che des Torelementes an-schlie337en muss, sondern etwa eine dazwischen angeordnete horizontale Fl344-che an der Stirnseite des Torelementes m366glich ist. Vielmehr sieht der Wortlaut des Merkmals 6 ausdr374cklich vor, dass die Hinterflanke des zahnartigen Vor-sprungs bis zur Hinterfl344che abf344llt, so wie es nach Merkmal 5 erforderlich ist, dass die ansteigende Vorderflanke von der Vorderfl344che des Torelements aus- 20 - 11 - geht. Der Fachmann wird zu diesem Verst344ndnis auch deshalb gelangen, weil ansonsten, wie der gerichtliche Sachverst344ndige in seinem Gutachten 374ber-zeugend ausgef374hrt hat, Merkmal 6 lediglich eine Selbstverst344ndlichkeit be-schreiben w374rde, weil die Hinterflanke des zahnartigen Vorsprungs zwangsl344u-fig an der Hinterseite des Torelementes enden muss (Gutachten, S. 23, 35). Die Verzahnung zwischen den Torelementen bewirkt zudem eine gute Abdichtung durch das Tor im geschlossenen Zustand und ist mit einem Zen-triereffekt verbunden, der Toleranzen der Elemente und/oder der seitlichen F374hrungen ausgleichen kann (Streitpatentschrift, Abs. 9). 21 Dar374ber hinaus soll eine gute gegenseitige Abst374tzung der Elemente gew344hrleistet sein, die sich insbesondere auswirken kann, wenn einzelne Ele-mente durch Einschneiden von Glaslichten geschw344cht sind (Streitpatent-schrift, Abs. 9). Aus Sicht des Fachmanns haben daher der zahnartige Vor-sprung des einen Torelementes und die an diesen angepasste Vertiefung des anderen Torelementes auch geeignet zu sein, sich gegenseitig abzust374tzen (vgl. auch Gutachten, S. 22, 31). 22 Schlie337lich ist vorgesehen, dass beim Verschwenken der Torelemente (1, 1') im Bogenbereich der F374hrungsbahn (4) blo337 ein 326ffnungsabstand (d) auftritt, der das Einklemmen eines Fingers ausschlie337t (Merkmal 7). Dabei wird - wie der gerichtliche Sachverst344ndige in seinem Gutachten best344tigt hat (Gut-achten, S. 10) - der Fachmann unter dem 326ffnungsabstand (d) den Abstand verstehen, der bei einem gegenseitigen Verschwenken zweier benachbarter Torelemente zwischen der oberen Kante des zahnartigen Vorsprungs des ei-nen Torelementes und der Vorderflanke des anderen Torelementes entsteht, 23 - 12 - solange die obere Kante des Vorsprungs von der Vorderflanke der Vertiefung abgedeckt wird. Wird die obere Kante des Vorsprungs nicht mehr von der Vor-derflanke der Vertiefung abgedeckt, liegt der in Merkmal 7 genannte 326ffnungs-abstand in dem direkten Abstand zwischen der vorderen Unterkante der Vertie-fung und der oberen Kante des Vorsprungs. Denn dieses sind die beiden Situa-tionen, in denen die Gefahr besteht, dass Finger des Benutzers im 326ffnungsbe-reich zweier benachbarter Torelemente eingeklemmt werden k366nnen. Entspre-chend wird in der Beschreibung des Streitpatents im Hinblick auf die oben wie-dergegebene beispielhafte Darstellung in Figur 3 ausgef374hrt, dass z.B. durch eine entsprechende Einstellung der Schwenkachse (a) ein derart kleiner Ab-stand (von etwa 4 mm) eingestellt werden k366nne, dass keine Finger zwischen die R344nder benachbarter Elemente gelangen und verletzt werden k366nnen (Streitpatentschrift, Abs. 13). II. Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung geht 374ber den Inhalt der urspr374nglichen Anmeldung hinaus (247247 81, 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG). 24 1. Zur Feststellung einer unzul344ssigen Erweiterung ist der Gegenstand des erteilten Patents mit dem Inhalt der urspr374nglichen Unterlagen zu verglei-chen. Gegenstand des Patents ist die durch die Patentanspr374che bestimmte Lehre, wobei Beschreibung und Zeichnungen mit heranzuziehen sind. Der In-halt der Patentanmeldung ist hingegen der Gesamtheit der Unterlagen zu ent-nehmen, ohne dass den Patentanspr374chen dabei eine gleich hervorgehobene Bedeutung zukommt. Entscheidend ist, ob die urspr374ngliche Offenbarung f374r den Fachmann erkennen lie337, dass der ge344nderte L366sungsvorschlag von vorn-herein von dem Schutzbegehren mit umfasst werden sollte (Sen.Urt. v. 25 - 13 - 21.9.1993 - X ZR 50/91, Mitt. 1996, 204, 206 - Unzul344ssige Erweiterung; v. 23.10.2007 - X ZR 104/06 Tz. 14). Der Gegenstand der Anmeldung kann daher im Erteilungsverfahren bei der Formulierung des Anspruchs anders gefasst werden. Eine solche 304nde-rung darf aber nicht zu einer Erweiterung des Gegenstandes der Anmeldung f374hren (BGHZ 110, 123, 125 f. - Splei337kammer). Der Patentanspruch darf nicht auf einen Gegenstand gerichtet werden, den die urspr374ngliche Offenbarung aus Sicht des Fachmanns nicht zur Erfindung geh366rend erkennen lie337 (Sen.Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 30/02, GRUR 2005, 1023, 1024 - Einkaufs-wagen II). Das ist jedoch bei Patentanspruch 1 des Streitpatents der Fall. 26 2. Dem Fachmann wird in den Anmeldungsunterlagen an keiner Stelle offenbart, dass Gegenstand der Erfindung auch ein Hubgliedertor sein soll, bei dem der zahnartige Vorsprung, der an dem oberen (unteren) Rand eines jeden Torelementes vorgesehen ist, auch nicht "bez374glich der Tormittenebene im Wesentlichen symmetrisch" ausgestaltet sein kann. 27 In der allgemeinen Beschreibung der Anmeldung wird dem Fachmann ausgehend von Angaben zum Stand der Technik mitgeteilt, dass es ein Ziel der Erfindung ist, ein Hubgliedertor zu schaffen, bei dem eine gute Abdichtung zwi-schen den Elementen gegeben ist und Fingerverletzungen im Umlenkbereich der Torelemente vermieden werden k366nnen (Streitpatentanmeldung, Sp. 1, Z. 41 ff.). Dieses Ziel soll sich nach den weiteren Erl344uterungen der allgemei-nen Beschreibung mit einem Hubgliedertor der im Stand der Technik bekann-ten Art (entspricht einem Hubgliedertor nach Ma337gabe der Merkmale 1 und 2 des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung) erreichen lassen, "bei wel- 28 - 14 - chem erfindungsgem344337 an dem oberen (unteren) Rand jedes Torelementes ein bez374glich der Tormittenebene im Wesentlichen symmetrischer zahnartiger Vor-sprung vorgesehen ist" sowie weitere Merkmale (diese sind identisch mit den Merkmalen 5, 6 und 7 des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung) vorhan-den sind (Streitpatentanmeldung, Sp. 1, Z. 46 ff.). Der Fachmann wird in der Anmeldung sodann dahin belehrt, dass es die erfindungsgem344337e Ausgestaltung der oberen bzw. unteren R344nder der Torele-mente erm366glicht, die Schwenkachse so zu legen, dass sich auch im Bogenbe-reich der F374hrungsbahnen blo337 ein geringer 326ffnungsabstand zwischen be-nachbarten Torelementen, beispielsweise 4 mm, ergibt, wodurch Finger nicht versehentlich in den 326ffnungsbereich gelangen k366nnen. Neben weiteren sich unzweifelhaft nicht auf die "im Wesentlichen symmetrische" Ausgestaltung des zahnartigen Vorsprungs beziehenden Vorteilsangaben wird dem Fachmann zudem erl344utert, dass die symmetrische Ausbildung zu einer Produktionsver-einfachung besonders bei der Herstellung jedes Elementes aus zwei Blech-schalen f374hrt, da diese dann v366llig gleich ausgebildet werden k366nnen (Streitpa-tentanmeldung, Sp. 1, Z. 60 ff.). 29 Die in den Figuren 4 bis 6 (entsprechen den oben wiedergegebenen Fi-guren 4 bis 6 des Streitpatents) gezeigten und in der Beschreibung der Anmel-dung erl344uterten Ausf374hrungsbeispiele weisen aus Sicht des Fachmanns einen streng symmetrischen zahnartigen Vorsprung auf. Dem steht auch, wie der ge-richtliche Sachverst344ndige in seinem Gutachten ausgef374hrt und bei seiner An-h366rung best344tigt hat, nicht entgegen, dass bei der Darstellung in Figur 4 die beiden das Torelement bildenden Blechschalen in den 334berlappungsbereichen des zahnartigen Vorsprungs am oberen Rand bzw. der entsprechenden Vertie- 30 - 15 - fung am unteren Rand geringe Symmetrieabweichungen aufweisen. Denn dem Fachmann wird in der Beschreibung gerade im Hinblick auf das in Figur 4 ge-zeigte Ausf374hrungsbeispiel erl344utert, dass die Blechschalen (16, 17) zur Ver-einfachung der Herstellung v366llig identisch ausgebildet sein k366nnen (Streitpa-tentanmeldung, Sp. 3, Z. 24 ff.). Zudem ist diesem aufgrund seines Fachwis-sens gel344ufig, dass die Elementschalen hinreichend flexibel sind, um im mon-tierten Zustand des Elements einen praktisch symmetrischen Formzustand an-zunehmen. Bei der in den Figuren 2 und 3 gezeigten Ausgestaltung ist an der Vor-derseite eine Ausnehmung (15) im Bereich der benachbarten Elemente (1, 1') vorgesehen, um - wie in der Beschreibung erl344utert wird (Streitpatentanmel-dung, Sp. 3, Z. 12 ff.) - das Erscheinungsbild des geschlossenen Tores zu verbessern. Die Ausnehmung wird einerseits durch die abgeschr344gte vorder-seitige Kante des oberen Elementes und andererseits durch die im unteren Be-reich abgeflachte vorderseitige Flanke des zahnartigen Vorsprungs des unte-ren Elementes gebildet. Da nur die vorderseitige, nicht aber auch die r374ckseiti-ge Flanke in ihrem unteren Bereich abgeflacht ist, ist der zahnartige Vorsprung nicht v366llig symmetrisch ausgebildet. Der Fachmann wird in dieser Ausgestal-tung jedoch ein Beispiel f374r einen im Wesentlichen symmetrischen zahnartigen Vorsprung erkennen. 31 Kein einziges der in den urspr374nglichen Unterlagen offenbarten Ausf374h-rungsbeispiele zeigt jedoch ein Hubgliedertor, dessen Torelemente nicht zu-mindest einen solcherma337en bez374glich der Tormittenebene im Wesentlichen oder gar streng symmetrisch ausgestalteten zahnartigen Vorsprung aufweisen. 32 - 16 - In Patentanspruch 1 der Anmeldung ist dann ebenfalls vorgesehen, dass an dem oberen (unteren) Rand jedes Torelements ein bez374glich der Tor-mittenebene im Wesentlichen symmetrischer zahnartiger Vorsprung ausgebil-det sein soll. Die weiteren Patentanspr374che 2 bis 7 der Anmeldung nehmen mittelbar oder unmittelbar Bezug auf Patentanspruch 1 und beinhalten damit als auf diesen bezogene Unteranspr374che gleicherma337en das Merkmal, dass an dem oberen (unteren) Rand jedes Torelements ein bez374glich der Tormitten-ebene im Wesentlichen symmetrischer zahnartiger Vorsprung ausgebildet sein soll. In Patentanspruch 6 wird dar374ber hinaus gefordert, dass jedes Element (1, 1') aus zwei identisch ausgebildeten Blechschalen (16, 17) besteht, was eine bez374glich der Tormittenebene streng symmetrische Ausgestaltung des zahnar-tigen Vorsprungs impliziert. 33 3. a) Die Beklagte und die Nebenintervenientin meinen demgegen374ber, der Fachmann werde erkennen, dass die im Wesentlichen bez374glich der Tor-mittenebene symmetrische Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs allein dazu diene, Produktionsvereinfachungen zu erm366glichen, weil die Blechschalen dann v366llig gleich ausgebildet werden k366nnen, w344hrend durch eine solche Ausbildung nichts zur L366sung der weiteren der Erfindung zugrundeliegenden Probleme - insbesondere dem Problem des Fingerklemmschutzes - beigetra-gen werde. Es sei daher nicht notwendig, dieses Teilmerkmal im Hauptan-spruch zu belassen. Vielmehr betreffe selbiges einen selbst344ndigen, unabh344n-gigen Erfindungskomplex, der ohne weiteres vom Hauptanspruch abgetrennt werden k366nne. 34 35 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte und die Nebenintervenientin 374bersehen, dass nach den Angaben der Beschreibung - 17 - erst die streng symmetrische Ausbildung des zahnartigen Vorsprungs zu einer Produktionsvereinfachung, insbesondere bei der Herstellung jedes Elementes aus zwei Blechschalen f374hrt, weil diese dann "v366llig gleich" ausgebildet werden k366nnen (Streitpatentanmeldung, Sp. 2, Z. 9 ff.; Patentanspruch 6), so wie dies in der Anmeldung im Hinblick auf das in Figur 4 gezeigte Ausf374hrungsbeispiel erl344utert wird (vgl. Streitpatentanmeldung, Sp. 3, Z. 24 ff.). Ist der zahnartige Vorsprung jedoch zur Tormittenebene nicht streng symmetrisch, sondern ledig-lich "im Wesentlichen" symmetrisch ausgebildet, so wie dies in den Figuren 2 und 3 gezeigt und in der Beschreibung der Anmeldung erl344utert wird, bedarf es unterschiedlicher Arbeitsvorg344nge, um die beiden Schalen f374r ein Torelement herzustellen. F374r den Fachmann ergab sich daraus, dass nach dem Offenba-rungsgehalt der Anmeldung mit dem Merkmal des bez374glich der Tormittenebe-ne im Wesentlichen symmetrischen zahnartigen Vorsprungs erfindungsgem344337 nicht ausschlie337lich Produktionsvereinfachungen erreicht werden sollen und es sich infolgedessen dabei auch nicht um einen selbst344ndigen, unabh344ngigen Erfindungskomplex handelt, der ohne weiteres vom Hauptanspruch abgetrennt werden kann. b) Die Beklagte und die Nebenintervenientin sind des Weiteren der An-sicht, dass der Fachmann bei einer Analyse der Anmeldung habe erkennen k366nnen, dass die Symmetrie kein notwendiges Merkmal sei, wenn Fingerver-letzungen vermieden werden sollen. Zudem habe der Fachmann feststellen k366nnen, dass der maximale Verschwenkwinkel bis zu dem 326ffnungsabstand, der das Einklemmen eines Fingers ausschlie337t, bei allen in den Ursprungsun-terlagen angedeuteten Ausf374hrungsformen der Erfindung besonders gro337 wird, wenn der Vorsprung gerade nicht symmetrisch ist. Zu einer solchen kritischen Analyse des Inhalts der Ursprungsunterlagen sei der Fachmann dadurch ver- 36 - 18 - anlasst worden, dass diese neben einer formelhaften Wiedergabe des ur-spr374nglich vorgelegten Anspruchs keine Erl344uterungen zum erfinderischen Bei-trag der symmetrischen Ausgestaltung des zahnartigen Vorsprungs enthielten. Auch mit diesem Vorbringen verm366gen die Beklagte und die Nebenin-tervenientin nicht durchzudringen. Zwar hat der gerichtliche Sachverst344ndige in seinem Gutachten best344tigt, dass der maximal zul344ssige Verschwenkwinkel (das hei337t der Winkel, bei dem der 326ffnungsabstand (d) zwischen der Vorder-flanke der Vertiefung bzw. der vorderen Unterkante der Vertiefung des einen Torelementes und der oberen Kante des zahnartigen Vorsprungs des anderen Torelementes nur so gro337 ist, dass das Einklemmen eines Fingers ausge-schlossen ist [beispielsweise maximal 4 mm ist, vgl. Streitpatentanmeldung, Sp. 1, Z. 60 ff.]) bei einer nicht-symmetrischen Ausgestaltung des zahnartigen Vorsprungs im Vergleich mit einem symmetrischen Vorsprung verkleinert oder vergr366337ert werden kann (Gutachten, S. 11 ff., 15, 18). Dies hat der gerichtliche Sachverst344ndige in seinem Gutachten dadurch veranschaulicht, dass er bei-spielhaft ein Torelement mit einem bez374glich der Tormittenebene symmetri-schen zahnartigen Vorsprung, bei dem der Winkel der geraden Flanken auf beiden Seiten 60260 betr344gt, mit Torelementen verglichen hat, bei denen die vor-derseitige Flanke des Vorsprungs um 5260 bzw. 10260 geneigt wurde, und Torele-menten gegen374ber gestellt hat, bei denen die hinterseitige Flanke des Vor-sprungs um 5260 bzw. 10260 geneigt wurde. Wie sich aus der nachfolgend wieder-gegebenen zeichnerischen Darstellung ergibt, verk374rzt sich im Vergleich mit der symmetrischen Ausgestaltung des zahnartigen Vorsprungs der Ver-schwenkwinkel bei den Beispielen, bei denen die Vorderflanke geneigt wurde, und vergr366337ert sich der Verschwenkwinkel bei den Beispielen, bei denen die Hinterflanke geneigt wurde (Gutachten, S. 11): 37 - 19 - 38 Vor diesem Hintergrund erschloss es sich dem Fachmann, wie sich aus den weiteren Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen ergibt, dass die symmetrische Gestaltung des zahnartigen Vorsprungs kein notwendiges Merkmal ist, um Fingerverletzungen zu vermeiden. Die Beklagte und die Nebenintervenientin 374bersehen jedoch, dass der Fachmann diese Erkenntnisse nicht dem Offenbarungsgehalt der urspr374ngli-chen Unterlagen entnehmen konnte, sondern sich selbige dem Fachmann nach Kenntnisnahme der Anmeldung erst aufgrund eigener von seinem Fach-wissen getragener 334berlegungen erschlossen haben. Denn in den Anmel-dungsunterlagen findet sich weder ein ausdr374cklicher Hinweis darauf, dass auch Torelemente mit einem bez374glich der Tormittenebene nicht im Wesentli-chen symmetrischen zahnartigen Vorsprung zur Erfindung geh366ren sollen, noch handelte es sich dabei um eine Selbstverst344ndlichkeit, die aus Sicht des 39 - 20 - Fachmanns ohne weiteres "mitgelesen" worden ist. Vielmehr hat auch der Sachverst344ndige im Termin best344tigt, dass der Fachmann die Ausf374hrungen in der Anmeldung zun344chst als solche hinnahm und erst durch auf die Anmeldung aufbauende eigenst344ndige Erw344gungen zu dem Schluss gelangen konnte, dass die erfindungsgem344337 angestrebten Ziele auch mit einer nicht im Wesent-lichen symmetrischen Ausgestaltung des zahnartigen Vorsprungs erreicht wer-den k366nnen, zumal der Fachmann im Bereich der Produktionstechnik allgemein dazu neigt, symmetrische nicht-symmetrischen Formgestaltungen vorzuziehen. Hinzu kommt, dass es nach den weiteren Ausf374hrungen des gerichtli-chen Sachverst344ndigen aus Sicht des Fachmanns jedenfalls bei geraden Flan-ken durchaus sinnvoll war, den Verschwenkwinkel nicht zu gro337 werden zu lassen, weil dann ein ung374nstiger gr366337erer Abstand zwischen der Vorderflanke des Vorsprungs des einen Torelementes und der korrespondierenden Flanke der Vertiefung des anderen Torelementes entsteht (vgl. jeweils den Abstand (k) bei den oben wiedergegebenen, aus dem Gutachten des gerichtlichen Sach-verst344ndigen stammenden beispielhaften Darstellungen der symmetrischen und der zur Hinterseite geneigten zahnartigen Vorspr374nge). Daher stellte die symmetrische Gestaltung des zahnartigen Vorsprungs auch aus allgemein fachlicher Sicht einen guten Kompromiss dar, um einerseits den maximalen Kantenabstand nicht zu gro337 werden zu lassen und dabei gleichzeitig einen ausreichend gro337en maximalen Verschwenkwinkel zu erm366glichen (Gutachten, S. 15, 18). 40 - 21 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 PatG i.V.m. 247247 97, 101 ZPO. 41 Scharen Richter am Bundesgerichtshof Gr366ning Asendorf ist in Ruhestand ge- treten und kann deshalb nicht unterschreiben. Scharen Berger Grabinski Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 28.09.2005 - 2 Ni 51/03 -
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