BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 272/10 Verkündet am: 10. Juli 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 274 Abs. 1 Im Falle der schadensrechtlichen Rückabwicklung einer mittelbaren Fondsbeteil i- gung muss der geschädigte Kapitalanleger dem Schädiger als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbieten. BG H, Urteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 272/10 - OLG München LG München I - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2012 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden , die Richter Dr. Ellenberger, Dr. Grüneb erg und Maihold und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Juli 2010 in Ziffer I 2 des Tenors und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die An - schlussberufung des Klägers in Bezug auf die begehrte Festste l- lung, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des Angebots auf Übert ragung der von dem Kläger am 6. Mai 2004 gezeichn e- ten Beteiligung an der F . Medien fonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000 der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befi n- det, zurück gewiesen hat. Das Urteil wird - auf die Anschlussber u- fung des Klägers und unter Abänderung des Teilendurteils der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 1 . Oktober 2009 - in Ziffer I 2 des Tenors wie folgt neu gefasst: Zwischen Ziffer 3 und 4 werden neu eingefügt folgende Ziffern: 3. a) Die Verurteilung gemäß den Ziffern 1 bis 3 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Rec h te aus der Beteiligung des Klägers an der F . Medienfonds GmbH & Co. KG im Nenn wert von 25.000 ). 3. b) Es wird festgest ellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der - 3 - Beteiligung des Klägers an der F . Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000 (Kom manditistennummer ) in Verzug befindet. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1) auferlegt (§ 91 Abs. 1 ZPO). Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz i m Zusammenhang mit ein er Kapitalanlage bei der F . M edienfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fonds). Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach nicht mehr in Streit. Die Pa r- teien streiten unter anderem um die Frag e, mit welchem Inhalt der Kläger die Übertragung der Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet. Der Kläger beteiligte sich auf Empfehlung der Beklagten am 6. Mai 2004 mit e iner Kommanditanlage vo n 25.000 zuzüglich eines Agios von 1.250 über eine Treuhänderin an dem Fonds. Hiervon bezahlte er aus eigenen Mitteln einen Betrag von 14.250 er den Restbetrag von 11.375 Darlehen der nicht am Revisionsver fahren beteiligten Beklag ten zu 2) finanzie r- te. Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung ist gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin der Fondsg e- sellschaft und gemäß § 7 des Treuhandvertrages die Zustimmung des Tre u- 1 2 - 4 - händers erforder lich. Ferner bedarf es zusätzlich gemäß Nr. 12 der Anteil s- übernahmeerklärung der Zustimmung der finanzierenden Bank. Die Zusti m- mung darf nur aus wichtigem ( § 6 bzw. § 7) oder aus sachlichem Grund (Nr. 12) versagt werden. Mit der Klage begehrt der Kläger wegen Beratungsverschuldens die Ve r- urteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einl a- gensumme nebst Agio in Höhe von 14.250 von 4% p.a. für die Zeit vom 6. Mai 2004 bis zum 22. März 2009 und in Höhe von 5% - P unkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 23. März 2009 zurückzuza h- len und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der Beklagten zu 2) zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehens freizustellen, sowie die Feststellung, dass di e Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerl i- chen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers ge genüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fon dsbeteiligung und Abtretung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug b e- finde. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten, vom Landg e- richt allerdings nur auf den Zahlungsantrag bezogenen Zug - um - Zug - Verurtei - lung nur dem Hilfsantrag auf Zug - um - Zug - Verurteilung gegen Übertragung sämtlicher Rechtspositionen des Klägers an der von ihm gezeichneten Beteil i- gung entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmev erzugs abg e- wiesen hat. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Ber u- 3 4 - 5 - fungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Zug - um - Zug - Verurteilung auch auf den Freistellungs - und Feststellungsausspruch bezogen und insoweit d ie Vollstreckung durch den Kläger von der Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung abhängig gemacht. Die Anschlussber u- fung des Klägers, mit der er eine Abänderung der Zug - um - Zug - Verurteilung nach seinem Hauptantrag und insoweit auch weiterhin die F eststellung des A n- nahmeverzugs begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein B e- gehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebu ng des B e- rufungsurteils, soweit darin zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Verurteilung der Beklagten im Sinne der Anträge des Klägers. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheid ung (OLG München, Urteil vom 8. Juli 2010 - 17 U 5267/09, juris) - soweit im Revision s- verfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne keine Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung verlangen. Er sei im Rahmen der Schadenswied ergutmachung so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Für die Rückübertragung der Beteiligung genüge die Abgabe eines Angebots n icht. Unter anderem sei gemäß § 6 des 5 6 7 8 - 6 - Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Kompl ementärin erforderlich. Wü r- de sie diese rechtswidrig verweigern, habe die Beklagte als außen stehende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Beteiligung tatsächlich zu bewi r- ken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsanteile habe nur der Kläger die Mö g- lichkeit, seine Rechte als Gesellschafter wahrzunehmen. Allein die Abtretung der Treuhandstellung sei nicht ausreichend. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sei ebenfalls unbegründet. Die bloße Abgabe des Angebots des Klägers au f Übe r- tragung der Beteiligung genüge zur Inverzugsetzung der Beklagten nicht. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen für eine Übertragung vorliegen würden. Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile fielen zwar grundsätzlich in den Risikob e- reich der Beklagten als Schädigerin; dies ändere aber nichts daran, dass der Kläger gemäß § 242 BGB verpflichtet sei, die tatsächlichen und rechtlichen V o- raussetzungen für eine Übertragung der Fondsante ile zu schaffen. Erst wenn er alles von seiner Seite Erforderliche getan habe, könne Annahmeverzug der B e- klagten eintreten. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Zug - um - Zug - Ve rurteilung zu Unrecht das Angebot des Klägers auf Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ausreichen lassen, sondern eine Übertragung der Beteiligung gefordert. Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandko m- manditist, genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- 9 10 11 - 7 - hofs, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadense r- satzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtl i- cher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag an bie tet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29 ; Beschlüsse vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der - mittelbaren oder unmittelbaren - Fondsbeteiligung erworben hat (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14). Entgegen der Auffassung des B erufungsgerichts gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3, vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, W M 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. D ezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwi e- rigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers auf die Beklagte stehen der angeordneten Zug - um - Zug - Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen B e- klagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. Senatsb e- schluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 286/11, juris Rn. 3 mwN). Anders als in der dem Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 (XI ZB 40/09, WM 2 010, 1673 Rn. 14) zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entscheidung kann vorliegend die vom Berufungsgericht erkannte Zug - um - Zug - Verurteilung auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die " Übertragung der von dem Kläger ... gezeichneten Beteiligung " nur auf die Rechtsposition bezieht, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Da der Tenor des Berufungsu r- teils im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen ist, ist eine solche Ausl e- 12 13 - 8 - gung wegen der ausdrücklich entgegenstehenden Ausführungen des Ber u- fungsgerichts nicht möglic h (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 2). 2. Aus den vorgenannten Gründen hätte das Berufungsgericht auch den Annahmeverzug der Beklagten feststellen müssen. Der Kläger hat der Bekla g- ten d ie Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung bzw. dem Treuhan d- vertrag angeboten. Dies genügt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 2 62 Rn. 29 und Beschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 3). III. Das an gefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentsche i- dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kläger kann Schadensersatz und Freiste l- lung von seiner Darlehensverbindlichkeit Z ug um Zug gegen Abgabe eines A n- gebots auf Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderisch gehaltenen Fonds - 14 15 - 9 - beteiligung verlangen. Ferner war antragsgemäß festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung dieser Rechte in Ve rzug befindet. Joeres Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 01.10.2009 - 22 O 22738/08 - OLG München, Entscheidung vom 08.07.2010 - 17 U 5267/09 -
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