BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 274 / 1 2 v om 14. Mai 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Grüneberg , Maihold und Pamp sowie die Ric h terin Dr. M enges a m 14. Mai 201 3 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 8 . Zivilsenats des Oberlandes gerichts Braunschweig vom 2 8 . Juni 20 1 2 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu i h- rem Nachteil erkannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt . Gründe: I . Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage an einem Windparkfonds. Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent), der seine Ansprüche gegen die Beklagte an seine Ehefrau abgetreten hat, zeichnete aufgrund einer 1 2 - 3 - Empfehlung einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin R . , am 16. Juni 2002 eine treuhänderische Kommanditbeteiligung an der E . KG (im Folgenden: F onds) über 50.000 weitere Provision in Höhe von mindestens 3% der Beteiligungssumme flossen unstreitig der Beklagten zu. Ob de r Zedent vor oder bei Zeichnung der Beteil i- gung den Fondsprospekt er halten hat , ist zwischen den Parteien streitig. In den Jahren 2004 bis 2007 erhielt der Zedent Ausschüttungen von insgesamt 9.250 lic h. Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung die Rückzahlung von 52.500 und die Zahlung vorgerichtlicher Anwalts kosten. Sie behauptet, die Beklagte habe den Zedenten weder über die wesentliche n Risiken der Anlage noch über die der Beklagten zugeflossene Provision von mindestens 8% aufgeklärt . Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zedenten und der Ze ugin R abgewiesen , weil es im Hinblick auf die Provisionsza h- lungen an die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon übe r- zeugt sei, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer ordnungsgem ä- ßen Aufklärung gezeichnet hätte . Au f die Berufung der Klägerin hat das Ber u- fungsgericht , das eine eigene Beweisaufnahme nicht durchgeführt hat, der Kl a- ge in Höhe von 43.250 Rechte aus der Fondsbeteiligung stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung dieser Rechte i n Verzug befinde; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Dies ha t es im Wesentl i- chen wie folgt begründet : 3 4 - 4 - Die Beklagte habe es im Rahmen des zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertra g s schuldhaft unterlassen, den Zedenten über die an sie gezahlte Rückvergütung von mindestens 8% der Beteiligung s- summe aufzuklären. Die Pflichtverletzung sei nach der Vermutung für ein au f- klärungsrichtiges Verhalten des Anlegers auch kausal für den Fondsbeitritt des Zedenten gewesen. Die Beklagte habe weder einen Entscheidungskonflikt da r- gelegt noch die Vermutung wi derlegt. Der Zedent habe lediglich da mit gerec h- net , dass die Beklagte eine Vergütung aus dem 5% - igen Agio erhalte. Bei g e- nauer Kenntnis der Rückvergütung hätte er die Anlage mehr hinterfragt. Die Vermutung sei auch nicht dadurch widerlegt, dass der Zedent mit einer Provis i- onszahlung an die Beklagte grundsätzlich einverstanden gewesen sei. Dag e- gen spreche bereits, dass sich der Zedent nach den Kosten der Anlage erku n- digt habe. Eine erneute Vernehmung der Zeugen sei nicht erforderlich gew e- sen, weil sich das G ericht bei seiner Würdigung auf den Inhalt der protokollie r- ten Zeugenaussagen stütze, ohne hiervon abzuweichen. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Der Zedent habe im Juni 2002 keine Kenntnis von den Rückvergütungen gehabt. Seine bloße Vermutu ng eine r Ver gütung der Beklagten genüge insoweit nicht. Er habe aufgrund Nich t- lesens des Prospekts auch nicht grob fahrlässig gehandelt; der Prospekt entha l- te keine Angaben, dass und in welcher Höhe die Beklagte eine Rückvergütung erhalten habe. Aufgrund d essen sei von dem Vorbringen der Klägerin auszug e- hen, der Zedent habe erst im Jahr 2010 von seinem jetzigen Prozessbevol l- mächtigten davon erfahren. Die Klägerin müsse sich allerdings auf den Sch a- densersatzanspruch die erhaltenen Ausschüttunge n von 9.250 anrechnen lassen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten. 5 6 7 - 5 - II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 11. September 2012 XI ZR 476 /11, juris Rn. 7 ). Aus demselben Grunde sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und der Rechtsstreit im Umfang der Auf hebung zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ang e- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und de r Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zusta n- de gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären , und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. S e- natsurteil e vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. und vom 26. Februar 2013 XI ZR 498/11, WM 2013, 609 Rn. 12, jeweils mwN). Auch hat da s Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsb e- schwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, aaO, Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufun gsgericht im Grundsatz d a- von ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre 8 9 10 - 6 - Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Au f- klärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des B undesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also un beachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nic ht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines A n- scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegl i- che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). 3 . Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob der Zedent den Fonds auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen gezeichnet hätte, die er stinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht. a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tat sachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebu n- den. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsche i- dungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 11 12 13 - 7 - und vom 21. März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6). Das Ber u- fungsgeri cht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster I n- stanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse v om 21. Juni 2011 II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 VIII ZR 337/00, NJW - RR 2002, 1500). Unterlässt es d ies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benac h- teiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG verletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 5. April 2006 IV ZR 253/05, VersR 2006, 94 9 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6) . Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterble i- b en, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage b e- treffen (BGH, Urteile vom 19 . Juni 1991 VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896, 1897 f. und vom 10. März 1998 VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie Beschlüsse vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 7). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Das Landgericht hat zwar im Ausgangspunkt zu Unrecht angeno m- men , dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht a n- wendbar sei , weil sich der Zedent in einem Entscheidungskon flikt befunden h a- 14 15 16 - 8 - be; wie der Senat nach Erlass de s erstinstanzlichen Urteils entschieden und im Einzelnen begründet hat, greift die Beweislastumkehr bei einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung stets ein, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Kapital anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlung s- alternative gehabt hätte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff.). Das Landgericht hat aber keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern aufgrund des Erg ebnisses der Beweisaufnahme die positive Überzeugung gewonnen, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer gehörigen Aufklärung über die Rückvergütung gezeichnet hätte. Es hat sich dafür auf die nach seinem Dafürhalten glaubhafte Aussage de r Ze ugin R . gestützt, der es in Übereinstimmung mit dem protokollierten Wortlaut dieser Vernehmung entnimmt, sie habe auf die sogenannten weichen Kosten, insbesondere die Vertriebskosten anhand des Prospekts hingewiesen. Der Aussage des ebenfalls a ls Zeugen vernommenen Zedenten ist das Landgericht nicht gefolgt, weil der Inhalt dieser Aussage "auf das Gericht auffällig angepasst an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen eines Intere s- senkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsint eresses" gewirkt habe und es auch "nicht glaubhaft (sei), dass der Zedent im Falle der weitergehenden Belehrung eine Investition in Festgeld vorgezogen hätte" . Das Landgericht hat also die Aussage des Zedenten für nicht glaubhaft gehalten und mögliche r- weis e sogar Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit gehabt. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abweichend vom Lan d- gericht gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen e i- genen Eindruck zu verschaffen. Im Gegensatz zum Landgericht hat es auf Grundlage beider Zeugenaussagen im Ergebnis die Vermutung aufklärung s- ric h tigen Verhaltens als von der insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten nicht widerlegt angesehen. Dies konnte es aber nur annehmen, 17 - 9 - wenn es anders als das Landger icht beide Aussagen gleichermaßen als glaubhaft oder unglaubhaft erachtet e . bb) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das Rechtsmittelgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung z u- lässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe der Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit ihrer Aussage von Bedeutung gewesen wären. Insbesondere konnte sich das Berufungsgericht bei seiner abweichenden Würdigung nicht ausschließlich auf d en protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme stützen , weil ihr das Landgericht aufgrund einer Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage und möglicherweise auch der Glaubwürdigkeit des Zedenten nicht gefolgt ist. Für das Landgericht war entscheidend, dass der Zedent bei seiner Zeugenaussage "auffällig ang e- passt an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen eines I n- teressenkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsinteresses" gewirkt habe und auch seine weitere Bekundung zu einer Alternativanlage in Festgeld nicht glaubhaft sei. Demgegenüber hat das Landgericht die Aussage der Zeugin R . als glaubhaft angesehen. Danach war es dem Berufungsgericht ve r- wehrt, ohne erneute Vernehmung von der Verlässlichkeit der Aussage des Z e- denten oder der Unglaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin R . auszug e- hen . 3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer a b- weichenden Entsc heidung gelangt wäre, wenn es beide Zeugen erneut ve r- nommen hätte. 18 19 - 10 - III. Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung a n das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zu würdigen haben. Soweit das Berufungsgericht den darauf gestützten Schadensersatza n- spruch als nicht verjährt angesehen hat, weist die tatric hterliche Würdigung a l- lerdings entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde auch nach den Maßgaben der Senatsentscheidung vom 26. Februar 2013 (XI ZR 498/11, WM 2013, 609 Rn. 26 ff., für BGHZ bestimmt) keinen durchgreifenden Rechts - oder Verfa hrensfehler auf ; das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Zedent positive Kenntnis von dem Zufluss von Rückvergütungen an die Beklagte hatte . 20 21 - 11 - Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Aufklärungs pflic h- t en durch unrichtige Angaben des Anlageberaters der Beklagten auseinande r- zusetzen haben. Joeres Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 20.07.2011 - 5 O 1921/10 - O LG Braunschweig, Entscheidung vom 28.06.2012 - 8 U 129/11 - 22
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