BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 276/02 Verk374ndet am: 5. Oktober 2005 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB a.F. 247 284 Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grunds344tze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung gelten grunds344tzlich auch bei der Geltendma-chung von Gew344hrleistungsanspr374chen im Werkvertragsrecht. Dabei ist den Besonderheiten des Werkvertragsrechts Rechnung zu tragen. (Fortf374hrung von BGHZ 146, 24; BGH, Urt. v. 25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115). BGH, Urt. v. 5. Oktober 2005 - X ZR 276/02 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 5. Oktober 2005 durch den Richter Scharen als Vorsitzenden, die Richterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das am 11. Dezember 2002 ver-k374ndete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der da-maligen Kl344gerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13. November 1997 zur374ckgewiesen worden ist und ihre Beru-fung gegen das Schlussurteil des Landgerichts Karlsruhe vom 30. April 1998 insoweit zur374ckgewiesen worden ist, als der Kl344ger in H366he von 12.277,82 DM nebst Zinsen die Abweisung der im ersten Berufungsurteil vom 28. Juli 1999 in H366he von 23.671,80 DM zuerkannten Widerklage begehrt. Im 334brigen wird die Revision zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an den 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kl344ger nimmt als Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der T. GmbH (nachfolgend: T. GmbH) die Beklagte aus Werklieferungsvertrag auf Ersatz von Aufwendungen in Anspruch, die der T. GmbH durch Nachbesserungsarbeiten im Wege der Ersatzvornahme ent-standen sind. Die Beklagte macht widerklagend vertragliche Zahlungsanspr374-che geltend. 1 Die T. GmbH ben366tigte f374r eine Au337enfassade eines Bankhauses Glas-scheiben. Sie beauftragte die Beklagte mit der Herstellung und Lieferung von 110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben. Die Vertragsparteien trafen hin-sichtlich der Toleranzen der gebogenen Glaselemente keine n344heren Abspra-chen. Die Beklagte beauftragte ein Drittunternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glasscheiben. Dieses teilte am 4. August 1995 mit, dass beim Bie-gen der Glasscheiben an den geraden Au337enkanten Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm auftr344ten. Daraufhin entwickelte sich zwischen den Vertrags-parteien eine intensive Korrespondenz zu der Frage, welches Toleranzma337 ver-traglich geschuldet und 374berhaupt technisch machbar sei. Die am 5. September 1995 gelieferten gebogenen Glaselemente beanstandete die T. GmbH mit Schreiben vom 7. September 1995, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gera-de verliefen, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufwiesen. Sie setzte eine Frist zur Neuherstellung bis 15. September 1995. Im M344rz 1996 beauftragte die T. GmbH schlie337lich ein anderes Unternehmen mit der Herstellung der geboge-nen Glaselemente. 2 - 4 - Der Kl344ger verlangt von der Beklagten Zahlung der Kosten f374r die Er-satzvornahme in H366he von 145.555,41 DM. Die Beklagte hat widerklagend For-derungen aus verschiedenen Glaslieferungen an die T. GmbH in H366he von zu-letzt 37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht, denen der Kl344ger entgegen-getreten ist. 3 Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage ab-gewiesen und die T. GmbH auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 12.729,63 DM nebst Zinsen zu zahlen. In H366he eines Teilbetrags von 566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch Schlussurteil vom 30. April 1998 hat das Landgericht die T. GmbH auf die Widerklage verurteilt, einen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weiterge-hende Widerklage hat es abgewiesen. 4 Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der T. GmbH das Schlussur-teil abge344ndert und sie zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Das weiterge-hende Rechtsmittel gegen das Schlussurteil und die Berufung der T. GmbH gegen das Teilurteil hat es zur374ckgewiesen. 5 Auf die Revision der T. GmbH hat der erkennende Senat das Urteil des Oberlandesgerichts mit Urteil vom 9. Juli 2002 (X ZR 242/99, NJW-RR 2002, 1533) insoweit aufgehoben, als zu deren Nachteil erkannt worden ist, und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. 6 In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht wiederum die Berufung der T. GmbH gegen das Teil- und Schlussurteil des LG Karlsruhe im Umfang des ersten Berufungsurteils zur374ckgewiesen. 7 - 5 - Mit seiner Revision verfolgt der Kl344ger die Antr344ge der T. GmbH aus der Berufungsinstanz weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision erweist sich als 374berwiegend begr374ndet. Sie f374hrt im Um-fang der Aufhebung zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu 374ber-tragen ist. Der Senat hat dabei von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 9 I. Das Rechtsmittel ist statthaft, weil der Senat durch Beschluss vom 13. Januar 2004 die Revision zugelassen hat. Entgegen der Ansicht der Be-klagten ist dieser Zulassungsbeschluss nicht etwa unwirksam. Zwar wurde der Rechtsstreit durch Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der T. GmbH am 1. September 2003 zun344chst unterbrochen und erst am 5. M344rz 2004 durch den Insolvenzverwalter wieder aufgenommen. Der Zulassungsbe-schluss f344llt somit in den Zeitraum der Unterbrechung des Rechtsstreits. Eine gerichtliche Entscheidung, die w344hrend einer gesetzlichen Unterbrechung des Verfahrens ergeht, ist nach st344ndiger Rechtsprechung nicht unwirksam, son-dern lediglich mit dem allgemein zul344ssigen Rechtsmittel anfechtbar (vgl. BGH, Beschl. v. 11.07.2002 - VII ZR 63/00; Urt. v. 21.06.1995 - VIII ZR 224/94, NJW 1995, 2563; BGHZ 66, 59, 61 f.). Da ein Rechtsmittel gegen den Zulassungs-beschluss vom 13. Januar 2004 nicht statthaft ist, hat die vom Senat ausge-sprochene Zulassung der Revision Bestand (entsprechend f374r die Nichtannah- 10 - 6 - meentscheidung BGH, Beschl. v. 31.03.2004 - XII ZR 167/00, MDR 2004, 1077). II. Die Revision ist begr374ndet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die Abweisung der Klage durch das Teilurteil des Landge-richts best344tigt hat. 11 1. Das Berufungsgericht stellt fest, dass die von der Beklagten geliefer-ten Glaselemente das vertraglich geschuldete Toleranzma337 verfehlten, weil sie nicht problemlos in die Rahmen an der Fassade des Bankgeb344udes eingef374gt werden konnten. Es stehe deshalb fest, dass die Lieferung der Beklagten man-gelhaft war. Der T. GmbH stehe jedoch gleichwohl kein Anspruch auf Ersatz der von ihr aufgewendeten Nachbesserungskosten gem344337 247 633 BGB a.F. zu, weil sich die Beklagte nicht in Verzug befunden habe. Den verschiedenen Schreiben der Beklagten sei eine verzugsbegr374ndende Erf374llungsverweigerung nicht zu entnehmen. Auch das Mahnschreiben der T. GmbH vom 7. September 1995 (Anl. K 17) in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 31. August 1995 (Anl. K 16) habe die Beklagte nicht in Verzug gesetzt. Das Berufungsgericht meint, unab-h344ngig von dem vertraglich geschuldeten Toleranzma337 sei die Mahnung der T. GmbH wegen eines von ihr geforderten 334berma337es an Ma337genauigkeit von vornherein unwirksam. 12 2. Das ist rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht die Mahnung vom 7. September 1995 nicht als verzugsbegr374ndend angesehen hat. 13 a) Mit den R374gen, die sich gegen die Beantwortung der Frage richten, ob die Beklagte bereits ohne eine Mahnung der T. GmbH in Verzug geraten ist, weil sie ernsthaft und endg374ltig die Erf374llung des Vertrags verweigert hat, hat 14 - 7 - die Revision einen beachtlichen Rechtsfehler nicht aufgezeigt. Das Berufungs-gericht hat nunmehr die verschiedenen Schreiben der Beklagten gew374rdigt und res374mierend festgestellt, dass ihnen eine verzugsbegr374ndende Erf374llungsver-weigerung nicht entnommen werden k366nne. Das ist eine m366gliche Bewertung und deshalb als tatrichterliche W374rdigung im Ergebnis hinzunehmen. b) Scheidet somit ein Verzug der Beklagten wegen ernsthafter Erf374l-lungsverweigerung aus, so kommt es darauf an, ob sie durch eine Mahnung der T. GmbH wirksam in Verzug gesetzt wurde. Das Berufungsgericht verneint dies, weil die T. GmbH in ihrem Mahnschreiben eine Toleranz von +/- 0,5 mm gefor-dert und damit gemessen an den technischen Herstellungsm366glichkeiten ein "illusorisches" Leistungsma337 verlangt habe. Daf374r zieht das Berufungsgericht Feststellungen des von ihm im ersten Berufungsrechtszug beauftragten Sach-verst344ndigen heran. 15 Diese Ausf374hrungen entbehren der tats344chlichen Grundlage und verlet-zen deshalb 247 286 ZPO. Denn eine Aussage zu den technisch m366glichen Ge-radheitstoleranzen l344sst sich dem Gutachten des gerichtlichen Sachverst344ndi-gen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Wie die Revision zutreffend geltend macht, war Gegenstand seines Gutachtens aus-weislich des Beweisbeschlusses des Berufungsgerichts vom 12. August 1998 nicht die Frage nach den technisch m366glichen Toleranzen, sondern lediglich die Beurteilung, ob die von der Beklagten gelieferten Glaselemente dem Stand der Technik im Jahre 1995 entsprachen. Dementsprechend nennt die vom Beru-fungsgericht in Bezug genommene Beilage 5 des Gutachtens nicht m366gliche, sondern lediglich von bestimmten Unternehmen f374r ihre Produkte angegebene Toleranzen. Auf Seite 7 oben des Gutachtens hei337t es, es sei m366glich, durch die Wahl des Biegeverfahrens und durch entsprechend gro337en Aufwand an 16 - 8 - Musterbiegungen die Scheiben mit geringeren Toleranzen zu fertigen. Weiter k366nnten bei einer Massenfertigung mit gro337en St374ckzahlen die Produktionsbe-dingungen so optimiert werden, dass Elemente mit sehr guter Ma337haltigkeit entst374nden. Daher hatte das Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil insoweit zutreffend dem Sachverst344ndigengutachten die 374blichen und nicht die m366glichen Toleranzen entnommen. Dieser Rechtsfehler f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Klageabweisung best344tigt hat, und insoweit zur Zur374ckverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht. 17 3. Bei seiner erneuten Pr374fung wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: 18 a) Um festzustellen, ob eine Zuvielforderung der T. GmbH vorlag, wird das Berufungsgericht zun344chst zu bestimmen haben, was die T. GmbH in ihrem Mahnschreiben vom 7. September 1995 (Anl. K 17) von der Beklagten gefordert hat. Dazu bedarf es einer Auslegung der Schreiben der T. GmbH in ihrem Ge-samtzusammenhang, an der es bislang fehlt. 19 Hierbei h344lt es sich im Rahmen tatrichterlicher W374rdigung, wenn das Be-rufungsgericht die von der T. GmbH genannte Toleranz von +/- 0,5 mm auf die Geradheitstoleranz, d.h. die Abweichung der planm344337ig geraden Seiten (Kan-ten) der gebogenen Glaselemente, bezieht. Zwar spricht das in dem Mahn-schreiben K 17 in Bezug genommene Schreiben vom 31. August 1995 (K 16) w366rtlich von einer Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Allerdings bezog sich die Mit-teilung der Beklagten vom 15. August 1995 (Anl. K 9) auf Geradheitsabwei-chungen von bis zu 5,5 mm, die in dem Antwortschreiben der T. GmbH vom 20 - 9 - 16. August 1995 (K 10) unter Hinweis auf eine "ISD" von +/- 0,5 mm zur374ckge-wiesen wurden. Das Schreiben der T. GmbH vom 31. August 1995 (K 16) weist dann erneut "Toleranzen im Bereich der geraden Seite der Scheiben in der 205 genannten H366he" zur374ck und verweist in diesem Zusammenhang auf eine ma-ximale Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Die W374rdigung des Berufungsgerichts, die Forderung von +/- 0,5 mm sei auf die Geradheitstoleranzen zu beziehen, l344sst vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler erkennen. Allerdings hat das Berufungsgericht fehlerhaft nicht gepr374ft, welche Be-deutung der Toleranz von 0,5 mm in dem Mahnschreiben zukam. So wird in dem Schreiben der T. GmbH vom 31. August 1995 (K 16) die Entscheidung der Beklagten, die Scheiben mit den von ihr genannten Toleranzen freizugeben, zur Kenntnis genommen, aber ausdr374cklich die Reklamation der nicht einsetzbaren Scheiben vorbehalten. Dabei wurde angek374ndigt, in diesen F344llen auf einer kos-tenlosen und verwendungsgerechten Neulieferung zu bestehen. Das spricht deutlich daf374r, dass es der T. GmbH prim344r um die Verwendbarkeit der gebo-genen Scheiben f374r den Einbau in das Bankgeb344ude ging und nicht um jeden Preis um die Einhaltung einer Toleranz von 0,5 mm. Darauf deutet auch die in dem Schreiben vom 31. August 1995 gebrauchte Formulierung hin, wonach die in anderem Zusammenhang f374r Glashersteller geltenden Vorgaben nur "heran-zuziehen" seien. Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, wie der Inhalt des Mahnschreibens vom 7. September 1995 (K 17) unter diesen Umst344nden zu w374rdigen ist. 21 b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die T. GmbH nicht nur zum Einbau in das Bankgeb344ude geeignete Glasscheiben angemahnt, sondern auf der Einhaltung einer Ma337toleranz von 0,5 mm bestan-den haben sollte, so m374sste es zun344chst weiter pr374fen, ob nach dem Inhalt des 22 - 10 - Liefervertrags eine solche Toleranz vereinbart war. Denn wenn die Beklagte die von der T. GmbH in der Mahnung geforderten Toleranzen als vertragsgem344337e Leistung schuldete, fehlt es auf jeden Fall an einer Zuvielforderung. Dabei w344re auch dann nicht mehr als vertraglich vereinbart angemahnt, wenn die Errei-chung der vertraglich geschuldeten Eigenschaften nach dem Stand der Technik bei Vertragsschluss unm366glich w344re. Fehlt einem Werk die vertraglich verein-barte Beschaffenheit, so haftet der Lieferant auch dann nach den 247247 633 ff. BGB a.F., wenn es technisch nicht m366glich ist, dem Vertragsgegenstand die geschuldete Beschaffenheit zu verleihen (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2000 - VII ZR 17/99, NJW 2001, 1642, 1644; BGHZ 96, 111, 115; 54, 236, 238). c) Auch wenn sich nach Auslegung des Liefervertrags und der Schreiben der T. GmbH die Anmahnung einer Zuvielforderung ergeben sollte, w344re die Mahnung nicht ohne weiteres unwirksam. 23 Die Pr374fung, ob eine Zuvielforderung zur Unwirksamkeit einer Mahnung f374hrt, erfordert eine unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls nach Treu und Glauben vorzunehmende W374rdigung, ob der Schuldner die Erkl344rung als Aufforderung zur Bewirkung der tats344chlich geschuldeten Leistung verste-hen muss und der Gl344ubiger auch zur Annahme der gegen374ber seinen Vorstel-lungen geringeren Leistung bereit ist (BGHZ 146, 24, 35; BGH, Urt. v. 25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Der Bundesgerichtshof hat die Grunds344tze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung zwar in erster Linie anl344sslich der Entscheidung 374ber Geldforderungen entwickelt. Sie sind darauf jedoch nicht beschr344nkt. So hat sie der Bundesgerichtshof bei-spielsweise bereits im Zusammenhang mit Anspr374chen auf Betreuungsleistun-gen angewendet (BGH, Urt. v. 28.01.2000 - V ZR 252/98, WM 2000, 586). Die Grunds344tze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung gelten 24 - 11 - grunds344tzlich auch bei der Geltendmachung von Gew344hrleistungsanspr374chen im Werkvertragsrecht. Denn die Signalwirkung der Mahnung erreicht den Werkunternehmer nur dann, wenn er die Erkl344rung des Gl344ubigers als Auffor-derung zur Bewirkung der tats344chlich geschuldeten Leistung verstehen muss. Weiter darf die Zuvielforderung des Bestellers auch nicht als Zur374ckweisung des geschuldeten Ma337es der M344ngelbeseitigung zu verstehen sein. Denn sonst hat der Werkunternehmer keine Veranlassung, die geschuldete M344ngelbeseiti-gung zu leisten. Bei der Anwendung der Grunds344tze zur Unwirksamkeit von Mahnungen wegen Zuvielforderung im Werkvertragsrecht ist jedoch auf die Besonderheiten dieses Rechtsgebiets R374cksicht zu nehmen. So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verschiedentlich das Ausma337 der Zuvielforderung als Krite-rium f374r die Unwirksamkeit einer Mahnung ber374cksichtigt worden (BGHZ 146, 24, 35; BGH, Urt. v. 12.02.1987 - III ZR 251/85, NJW-RR 1987, 679, 682; Urt. v. 25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115). Im Werkvertragsrecht ist jedoch Zur374ckhaltung bei der Anwendung dieses Kriteriums angezeigt. Hier wird der Besteller Nachbesserungen, die ihm die vertraglich vereinbarte Nutzung des Werks gestatten, in der Regel auch dann nicht zur374ckweisen, wenn er meint, noch mehr verlangen zu k366nnen. 25 Bei der f374r die Pr374fung der Unwirksamkeit der Mahnung wegen Zuviel-forderung erforderlichen umfassenden W374rdigung aller Umst344nde des Einzel-falls wird das Berufungsgericht gegebenenfalls ferner pr374fen m374ssen, ob die T. GmbH nicht erkennbar zur Annahme auch gegen374ber ihren Vorstellungen geringeren Leistungen bereit war, solange ihr nur f374r das Bauvorhaben geeig-nete gebogene Scheiben geliefert wurden. 26 - 12 - III. Die Revision des Kl344gers erweist sich auch hinsichtlich der Widerkla-ge als 374berwiegend begr374ndet. 27 Das Berufungsgericht hat die T. GmbH auf die Widerklage erneut zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Die Revision greift die Behandlung ver-schiedener Forderungen und Gegenforderungen durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerhaft an. 28 29 1. Rechnungen der Beklagten a) Rechnung Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 374ber 3.143,09 DM 30 Die Forderung betrifft die Lieferung zus344tzlicher Scheiben. Das Beru-fungsgericht hat einen Abzug dieser Rechnung von der Widerklageforderung nicht f374r gerechtfertigt gehalten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der R374ge, es habe sich um eine Lieferung im Rahmen der M344ngelgew344hr-leistung gehandelt. Es ist nicht erkennbar, dass sich die von ihr angef374hrten Feststellungen des Sachverst344ndigen zu einem vertikal statt horizontal verlau-fenden Streifenmuster auf die der Rechnung vom 28. November 1995 zugrunde liegende Lieferung bezogen haben, so dass ein Versto337 des Berufungsgerichts gegen 247 286 ZPO ausscheidet. Die T. GmbH mag im Anschluss an die Auslie-ferung einer Bestellung durch die Beklagte eine kostenlose Nachlieferung f374r fehlerhaft bedruckte Scheiben verlangt haben. In ihrer diesem Verlangen fol-genden Auftragsbest344tigung vom 15. November 1995 stellte die Beklagte eine kostenlose Nachlieferung aber nur f374r den Fall einer Berechtigung der erhobe-nen Reklamation und nach R374ckgabe und Pr374fung der reklamierten Einheiten in Aussicht. Nach kaufm344nnischen Gepflogenheiten w344re im Falle mangelnden Einverst344ndnisses mit dieser Lieferkondition der Beklagten ein Widerspruch der 31 - 13 - T. GmbH zu erwarten gewesen. Zu einem solchen Widerspruch ist aber weder etwas vorgetragen noch ersichtlich. Da die Beklagte nach dem festgestellten Sachverhalt die falsch bedruckten Scheiben nie zur 334berpr374fung der M344ngelr374-ge erhalten hat, ist der Kl344ger unter diesen Umst344nden verpflichtet, auch die weitere Lieferung gem344337 Rechnung vom 28. November 1995 zu bezahlen. b) Rechnung Nr. 60 53 03 vom 22. April 1996 374ber 5.173,09 DM 32 Auch diese Forderung betrifft die Lieferung weiterer Scheiben. Hier r374gt die Revision zu Recht, dass es der Beklagten obliegt, darzulegen und gegebe-nenfalls zu beweisen, dass ihrer Forderung eine Vereinbarung 374ber eine ent-geltliche Lieferung zugrunde liegt und wie hoch das Entgelt ist. Zu einer Bestel-lung, die die Forderung der Beklagten begr374ndet, hat das Berufungsgericht kei-ne Feststellungen getroffen. Mit ihrem Vortrag, dass es sich um eine kostenlose Nachlieferung f374r zuvor gelieferte mangelhafte Scheiben gehandelt habe, hat die T. GmbH jedenfalls inzident eine Bestellung gegen Entgelt bestritten. Die Zuerkennung dieser Forderung durch das Berufungsgericht beruht daher auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. 33 34 2. Belastungsbuchungen der T. GmbH a) Belastungsbuchungen (3), (5) bis (17), (20) bis (23) - BU 21-25 35 Diese Belastungsbuchungen betreffen nach dem Vortrag des Kl344gers Lieferungen der Beklagten, bei denen die Parteien einen geringeren Preis als den von der Beklagten in Rechnung gestellten Einheitspreis vereinbart h344tten. Das Berufungsgericht h344lt diese Belastungsbuchungen f374r unbegr374ndet, weil der Kl344ger die Erstreckung eines speziellen "Sonderpreises" auf die gesamte 36 - 14 - Gesch344ftsbeziehung dartun m374sse, wenn der berechnete Preis dem regul344ren entspr344che. Die Beklagte habe aber den "Sonderpreis" bestritten. Da die T. GmbH die Lieferungen angenommen habe, m374sse der Kl344ger die abgerech-neten Betr344ge ohne Abz374ge begleichen. Damit verkennt das Berufungsgericht den Begriff des Einheitspreises. Der Kl344ger hat hinsichtlich der fraglichen Lieferungen keine Abweichung von den sonst zwischen den Parteien vereinbarten Preisen im Sinne eines "Sonder-preises" geltend gemacht, sondern vorgetragen, dass ein niedrigerer Preis pro gelieferte Einheit vereinbart war als abgerechnet wurde. Der Begriff des Ein-heitspreises ist im kaufm344nnischen Verkehr eindeutig. Er bedeutet "Preis pro gelieferte Einheit". Das Berufungsgericht hat nichts dazu ausgef374hrt, dass der Kl344ger unter einer Abweichung von den vereinbarten Einheitspreisen hier aus-nahmsweise etwas v366llig anderes, n344mlich eine Abweichung von den sonst all-gemein zwischen den Parteien geltenden Preisen, verstanden haben konnte. Es hat die Vereinbarungen der Parteien daher falsch ausgelegt und den Vortrag des Kl344gers fehlerhaft gew374rdigt (Versto337 gegen 247247 133, 157 BGB, 247 286 ZPO). Zu einer Rahmenvereinbarung, in der die Einheitspreise der Beklagten f374r alle Lieferungen im Rahmen der laufenden Gesch344ftsbeziehung zwischen den Parteien festgelegt worden seien, hat das Berufungsgericht keine Feststel-lungen getroffen. Deshalb h344tte es der Beklagten und nicht dem Kl344ger die Dar-legungs- und Beweislast f374r die Vereinbarung der abgerechneten Preise aufer-legen m374ssen. 37 Auf der Grundlage seiner Feststellungen konnte das Berufungsgericht auch aus einer widerspruchslosen Entgegennahme der Lieferungen der Beklag-ten durch die T. GmbH keine Einigung auf die abgerechneten Preise ableiten. Denn es hat nichts dazu festgestellt, ob und wann bez374glich jedes einzelnen 38 - 15 - der hier behandelten Liefervorg344nge die Beklagte den Preisvorstellungen der T. GmbH vor der Lieferung widersprochen hat und wie gegebenenfalls nach einem derartigen Widerspruch die Entgegennahme der Leistung zu w374rdigen w344re. Eine von der Beklagten nach Lieferung, etwa in der sp344teren Rechnungs-stellung, ge344u337erte abweichende Preisvorstellung w344re jedenfalls unbeachtlich. Das Berufungsgericht wird daher 374ber die Belastungsbuchungen (3), (5) bis (17) und (20) bis (23) erneut zu entscheiden haben. 39 b) Belastungsbuchungen (1) - BU II 20 - und (18) - BU II 24 40 Diese Positionen betreffen von der Beklagten berechnete Kosten f374r Fracht und Verpackung. Wie die Revision zutreffend r374gt, hat das Berufungsge-richt hier nicht ber374cksichtigt, dass der Kl344ger vorgetragen und durch Vorlage der Bestellschreiben belegt hat, dass die T. GmbH ausdr374cklich "Lieferung frei Haus" verlangt habe. Feststellungen dazu, ob trotz dieses Wortlauts der Bestel-lungen aufgrund ausdr374cklicher Vereinbarungen der Parteien oder, wie von der Beklagten behauptet (6 U 144/98, GA 159/161), durch Einbeziehung der Allge-meinen Gesch344ftsbedingungen der Beklagten von der T. GmbH eine Verg374tung f374r Fracht und Transport geschuldet wurde, hat das Berufungsgericht nicht ge-troffen. 41 - 16 - c) Belastungsbuchung (4) - Rechnung Nr. 42 34 81 vom 22. Dezember 1994 374ber 2.850,95 DM, Belastungsbetrag: 149,05 DM 42 Die Revision r374gt zu Recht, dass das angefochtene Berufungsurteil f374r die Aberkennung dieser Belastungsbuchung keine Begr374ndung enth344lt. 43 d) Belastungsbuchungen (2) und (19) 44 Diese Belastungsbuchungen hat das Berufungsgericht zutreffend nicht anerkannt. Der Kl344ger macht geltend, in diesen F344llen sei von der Beklagten mehr als die bestellte Menge in Rechnung gestellt worden. Er hat jedoch ent-gegen dem Vortrag der Revision nicht bestritten, dass die in Rechnung gestell-ten Mehrmengen tats344chlich geliefert wurden. Die einzige zu diesen Positionen erhobene R374ge der Revision, es liege kein Fall der Mehrlieferung, sondern blo337 ein Fall der Mehrberechnung vor, geht daher fehl. Da der Kl344ger auch nicht vorgetragen hat, die Mehrlieferungen seien unverz374glich ger374gt worden, konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, die T. GmbH habe sie genehmigt und m374sse sie in voller H366he bezahlen. Selbst wenn der Beklagten insoweit kein vertraglicher Anspruch zugestanden w374rde, k366nnte sie jedenfalls einen ent-sprechenden Bereicherungsanspruch geltend machen. 45 e) Belastungsbuchungen f374r die Widerklageforderungen aus den Rech- 46 nungen Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 374ber 3.143,09 DM und Nr. 60 53 03 vom 22. April 1996 374ber 5.173,09 DM Diese Rechnungen hat das Berufungsgericht bereits bei der Pr374fung der acht Zahlungsanspr374che der Beklagten aus dem Schlussurteil behandelt (BU 14, sub 2. a)), denen es sodann die Belastungsbuchungen der T. GmbH 47 - 17 - gegen374bergestellt hat (BU 19, sub 2. b)). Unabh344ngig davon, dass sich die eine dieser Widerklageforderungen der Beklagten als begr374ndet, die andere hinge-gen als unbegr374ndet erweist, konnten dieselben Positionen von der T. GmbH im Rechtsstreit jedenfalls nicht noch einmal als Belastungsbuchung geltend gemacht werden. Denn die Forderung, die sich schon bei der Pr374fung der Zah-lungsanspr374che der Beklagten als unbegr374ndet erwiesen hat, w374rde dadurch doppelt abgezogen. Die begr374ndete Forderung der Beklagten hingegen w344re durch gleichzeitige Einstellung in Soll und Haben der Schlussabrechnung neu-tralisiert und im Ergebnis, obwohl geschuldet, nicht zu bezahlen. - 18 - IV. Das Berufungsgericht wird somit 374ber die Klage und 374ber die Be-gr374ndetheit der Widerklageforderungen in H366he von 12.277,82 DM (Summe der Rechnung Nr. 60 53 03 der Beklagten sowie der Belastungsbuchungen (1), (3) bis (18) und (20) bis (23)) erneut zu entscheiden haben. 48 Scharen Ambrosius Meier-Beck Asendorf Kirchhoff Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.11.1997 - 8 O 135/97 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.12.2002 - 6 U 128/02 -
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