BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 276/99 Verkündet am: 30. November 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 765; VOB/B § 16 Nr. 6 Verspricht der Auftraggeber einem Nachunternehmer, der sich wegen Zahlungsve r - zugs des Hauptauftragnehmers an ihn gewandt hat, er werde "von seinen Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch machen", so übernimmt er allein damit noch ke i - ne Bürgschaft. BGH, Urteil vom 30. November 2000 - IX ZR 276/99 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m ündliche Verhandlung vom 30. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 15. Juni 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Be r - lin , Kammer für Handelssachen 105, vom 8. Dezember 1997 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelzüge fallen der Klägerin zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin führte im Jahre 1996 als Nachunternehmerin der V. H. GmbH (im folgenden: V. oder Hauptauftragnehmerin) an Bauvorhaben der B e - klagten Fliesenarbeiten durch. Weil V. auf Zwischenrechnungen der Klägerin zögerlich zahlte, wandte sich diese zwischen Mai und Oktober 1996 mehrfach telefonisch an die B e - - 3 - klagte. Der Inhalt dieser Gespräche ist streitig. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1996 bat die Klägerin die Beklagte, nach § 16 Nr. 6 VOB/B vorzugehen. Am 7. November 1996 kam es deswegen zu einer Besprechung zwischen Vertr e - tern der Parteien und der Hauptauftragnehmerin. Gegenstand der Bespr e - chung war insbesondere die seinerzeit vorliegende sechste Zwischenrechnung der Klägerin. V. hatte diese geprüft und etliche Kürzungen vorgenommen. U n - ter Berücksichtigung dieser Kürzungen erstellte die Klägerin die Schlußrec h - nung vom 13. November 1996. Mit Anwaltsschreiben vom 26. November 1996 forderte sie die Beklagte vergeblich zur Zahlung des sich aus der Schlußrec h - nung ergebenden Betrages auf. Am 28. November 1996 wurde über das Ve r - mögen der Hauptauftragnehmerin ein allgemeines Verfügungsverbot angeor d - net. Mit Beschluß vom 7. April 1997 wurde die Gesamtvollstreckung eröffnet. Der Verwalter hat inzwischen die Massearmut erklärt. Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 232.690,47 DM erhoben mit der Behauptung, die Beklagte habe zugesichert, sie werde von § 16 Nr. 6 VOB/B gegenüber der Hauptauftragnehmerin Gebrauch machen und die klägerischen Forderungen direkt begleichen. Nur im Hinblick auf diese Zusage habe sie, die Klägerin, von ihrer Absicht, die Arbeiten einzustellen, zunächst Abstand g e - nommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr - nach Beweisaufnahme - zum überwiegenden Teil stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzl i - chen Urteils. - 4 - Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entsche idung wie folgt begründet. Die Beklagte habe gegenüber der Klägerin im Verlaufe der Telefong e - spräche zwischen Mai und Oktober 1996 eine Bürgschaft für die Erfüllung des der Klägerin gegenüber V. zustehenden Werklohnanspruchs übernommen. Das stehe aufgrund der Aussage der Zeugin Sch. (Ehefrau des Geschäftsfü h - rers der Klägerin) fest. Danach habe die Zeugin N. von der Projektleitung der Beklagten telefonisch erklärt, diese werde, falls V. dies nicht tue, selbst zahlen. Diese Erklärung sei nicht mit dem Vorbehalt verbunden gewesen, daß die Zahlung nur aus einem Guthaben V.s bei der Beklagten erfolge. Da die Parte i - en Kaufleute seien, habe der Bürgschaftsvertrag formlos abgeschlossen we r - den können (§ 350 HGB). II. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. - 5 - 1. Der Vortrag der Klägerin rechtfertigt auch unter Einbeziehung der Aussage der Zeugin Sch. nicht die Annahme, daß sich die Beklagte für die Werklohnforderung der Klägerin verbürgt hat. a) Ursprünglich hat die Klägerin behauptet, Frau N. von der "Projektle i - tung Neubau" der Beklagten habe der Klägerin "zugesichert", sie brauche sich keine Gedanken zu machen, da die Beklagte beabsichtige, von den Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu machen; sie werde die an V. zu leiste n - den Zahlungen zurückhalten und direkt an die Klägerin zahlen. Erklärt der Bauherr, er wolle "von den Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch machen", so erteilt er damit gerade keine Bürgschaft. Nach der g e - nannten Vorschrift ist der Auftraggeber berechtigt, zur Erfüllung seiner Za h - lungsverpflichtungen aus § 16 Nr. 1 bis 5 VOB/B mit befreiender Wirkung g e - genüber dem Auftragnehmer an dessen im einzelnen bezeichneten Gläubiger (Drittgläubiger) zu leisten, wenn der Auftragnehmer in Zahlungsverzug g e - kommen ist. Nach allgemeiner Auffassung ist es dem Auftraggeber erlaubt, auf jede Forderung des Drittgläubigers zu zahlen. Im allgemeinen trifft ihn keine Verpflichtung hierzu (BGHZ 142, 72, 74; BGH, Urt. v. 19. Mai 1994 - VII ZR 124/93, NJW-RR 1994, 1044; v. 3. Dezember 1998 - VII ZR 341/96, NJW 1999, 1331, 1332; vgl. auch BGHZ 111, 394, 397 f.). Allerdings kann sich der Auftraggeber durch Vereinbarung mit dem Drittgläubiger dazu verpflichten, "von seinen Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu machen", d.h. den Drittgläubiger aus Mitteln zu befriedigen, die an sich zur Begleichung der Schuld gegenüber dem Auftragnehmer benötigt werden (zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. § 16 VOB/B Rdnr. 319). Eine Bürgschaft ist dies aber nicht. Bei ein er solchen verpflichtet - 6 - sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger, für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB), und zwar mit dem eigenen fre i - en Vermögen, unabhängig davon, ob der Dritte gegen den Bürgen eine gleic h - artige Forderung hat. Eigene - freie - Mittel wollte die Beklagte aber nicht ei n - setzen, wenn sie lediglich die an V. zu leistenden Zahlungen zurückzuhalten und diese direkt an die Klägerin zu leiten versprach. Mit Schriftsatz vom 28. April 1999 hat die Klägeri n ihren Vortrag dahin "ergänzt", daß Frau N. gesagt habe, die Klägerin solle sich "keine Sorgen m a - chen"; die Beklagte würde "dafür sorgen, daß die Klägerin zu ihrem Geld ko m - me". In bezug auf den Auftragnehmer habe Frau N. gesagt, "wenn der nicht zahlt, zahlen wir". Dieser Vortrag, für sich genommen, hätte zwar für die A n - nahme einer Bürgschaft schlüssig sein können. Die Klägerin hat indes im gle i - chen Schriftsatz ihr früheres Vorbringen wiederholt, Frau N. habe erklärt, daß "man einen Teil der Mittel, die für die Rechnungen ... V. ... bereitgestellt wü r - den, einbehalten würde, um die Klägerin zu befriedigen". Ferner hat die Kläg e - rin auf ihr Schreiben vom 17. Oktober 1996 Bezug genommen. Darin hat sie die Beklagte gebeten, "nach § 16 Nr. 6 VOB/B zu verfahren". Das wirkt sich zugleich auf das Verständnis der behaupteten Zahlungszusage der Frau N. aus. Diese ist nicht isoliert, sondern in Zusammenhang mit den übrigen Ve r - handlungserklärungen zu verstehen. b) Legt man die Aussage der Zeugin Sch. zugrunde, ergibt si ch kein a n - deres Bild. Die Zeugin hat bekundet, Frau N. habe in mehreren Telefonaten zwischen Mai und Oktober 1996 erklärt, die Beklagte werde dafür sorgen, daß die Klägerin ihr Geld bekomme, wenn V. nicht zahle. Insoweit würden der B e - zahlung V.s dienende Mittel zurückgehalten werden. Dies entsprach dem Vo r - - 7 - trag der Klägerin und war somit - wie oben unter a) ausgeführt - für die Anna h - me einer Bürgschaft nicht ausreichend. Die Zeugin hat allerdings ein Gespräch, das Mitte oder Ende Oktober 1996 stattgefunden haben soll, besonders hervorgehoben. Dabei habe Frau N. gesagt, daß die Beklagte zahlen werde, wenn V. nicht zahle. Diese Aussage hatte das Berufungsgericht dahin verstanden, die Erklärung der Frau N. sei "nicht mit dem Vorbehalt verbunden (gewesen), nur aus einem Guthaben g e - genüber der Hauptauftragnehmerin (V.) zahlen zu wollen, was allein auf ein Vorgehen nach § 16 Nr. 6 VOB/B hingedeutet hätte". Diese Würdigung ist - wie die Revision mit Recht rügt - rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat die Doppeldeutigkeit dieser Aussage verkannt, die genausogut dahin verstanden werden kann, daß die Beklagte lediglich nach § 16 Nr. 6 VOB/B hat vorgehen wollen. Zum einen hat die Zeugin eingangs bemerkt, für sie habe zwischen der Erklärung der Frau N., die Klägerin werde ihr Geld bekommen, falls V. nicht zahle, und der weiteren Erklärung, das Geld zur Bezahlung der Klägerin werde von den V.-Rechnungen einbehalten we r - den, "kein inhaltlicher Unterschied" bestanden. Mit dieser Bemerkung hätte sich das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen, weil sie den Schluß erlaubte, Frau N. habe eben doch nur eine Zahlung "aus dem Guthaben" V.s versprochen. Zum zweiten hat die Zeugin angegeben, Frau Niemeck habe, als sie erklärt habe, die Beklagte werde notfalls anstelle von V. zahlen, darauf hi n - gewiesen, daß man "dann allerdings etwas Schriftliches benötige". Was damit gemeint war und ob die Beklagte "das Benötigte" erhalten hat, hat das Ber u - fungsgericht nicht geprüft. - 8 - 2. Erlauben der Vortrag der Klägerin und die hierzu getrof fenen Fes t - stellungen schon nicht die Annahme, die Beklagte habe sich für die streitb e - fangene Werklohnforderung verbürgt, so scheiden erst recht ein Schuldbeitritt (vgl. BGH, Urt. v. 19. Mai 1994 - VII ZR 124/93, aaO; v. 3. Dezember 1998 - VII ZR 341/96, aaO; OLG Hamm NJW 1993, 2625 f) und eine Garantie (vgl. BGH, Urt. v. 22. Februar 1962 - VII ZR 262/60, WM 1962, 576, 577) aus. III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO). Falls sich die Beklagte der Kläg erin gegenüber verpflichtet haben sollte, "von ihren Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu m a - chen", konnte sich aus einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht zwar ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus culpa in contrahendo ergeben. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs hat aber - mit Recht - bereits das Landgericht verneint. Es hat darauf hingewiesen, eine Verpflichtung, gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B vorzugehen, hätte die Mitwirkung der Klägerin vorausgesetzt. Zumindest hätte diese die Beklagte über den Umfang der erhobenen und noch offenen Ansprüche gegen V. informieren müssen. Dies habe sie unterlassen. Dagegen ist in den Rechtsmittelinstanzen nichts vorgebracht worden. Es ist vielmehr unstreitig, daß die Klägerin die Zwischenrechnungen nur an V. und nicht auch an die Beklagte geschickt hat. Das Berufungsgericht ist davon au s - gegangen, die erste Aufforderung der Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Betrages sei unter dem 26. November 1996 mit einer Fristsetzung von zwei Wochen erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Prüfungsfrist für die Schlußrec h - - 9 - nung vom 16. November 1996 noch nicht abgelaufen gewesen. Das Schreiben vom 26. November 1996 ist der Beklagten nach ihrer unwidersprochenen B e - hauptung am 28. November 1996 zugegangen. An demselben Tage ordnete das Gesamtvollstreckungsgericht über das Vermögen der Hauptauftragnehm e - rin ein allgemeines Verfügungsverbot an. Da die Beklagte danach nicht mehr gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B mit befreiender Wirkung an die Klägerin zahlen konnte (vgl. BGHZ 142, 72, 75), s cheidet eine schuldhafte Pflichtverletzung aus. IV. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Gemäß den Ausführungen II 1, 2 und III ist die Sache entscheidungsreif. Die Klage ist abzuweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Kreft Kirchhof Fischer Zugehör Ganter
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