BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 278/09 Verkündet am: 22. März 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r handlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Ric h ter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf v om 13. August 2009 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten en t schieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s verfahrens, an das Berufungsg ericht zurückverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der K läger , Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Sch a- densersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termi nopt i onsgeschäften an US - amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online - Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- 1 2 - 3 - möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie voll automatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S . e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D . , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Nove m- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtli che Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte . Der Geschäftsbeziehung zw i schen der Beklagten und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully discl o sed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Bekla g te geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob g e gen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrec h- nungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Ve r- mittler geworbenen Kun den Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Au f- trag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts - und privatrechtl i- chen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsa b- kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrläss ige, unlautere, betr ü- gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mi t- arbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Ku n- den die vom Vermittler angewiesenen Provisi o nen auf deren Konten belasten und v on diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abzi e hen. Der Kläger schloss nach vorausgegangener Werbung mit S. einen fo r- m u larmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermit t- lung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Ve r- mittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Er ließ sich für seine T ä- tigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhä n- gige Gebühren versprechen. 3 4 - 4 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ge s unterzeichnete der Kläger ein ihm vorgelegtes englischsprachiges Ve r- trag s formular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedskla u sel enthält. Die Beklagte u n terzeichnete den Vertrag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für den Kläger ein Transakt i- onskonto, auf das der Kläger 440.877,94 e- schäftsbeziehung erhielt der Kläger 102.251,04 Höhe von 338.62 6,90 n sen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.159,25 Zahlungsbegehren ausschlie ß lich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sitte n- widrigen Schädigung gestützt wird. Die Bekla g te ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deu t scher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedi n- gungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend g e- macht. Ferner begehrt sie vom Kläger hilfsweise für den Fall des Obsiegens w i derklagend Ersatz von 3.629 Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Ber u- fung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte mit Ausnahme eines Teils der Neben - und Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Mit der - vom B e- rufungsgeric ht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwe i- sungsbegehren we i ter. 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Beru fungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher G e- richte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsverein barung greife nicht durch, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlaubte Han d lungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe a b- bedunge n werden können (Art. 42 EGBGB an a log). Die Klage sei auch begründet. Die Entscheidung über deliktische A n- sprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwe ndbaren §§ 826, 830 BGB habe der Kläger gegen die Bekla g- te ei nen Anspruch auf Schadensersatz. S. habe als gewerblicher Ve r mittler von Terminoptionen den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbl i che Vermittler von Terminoptionen best ehende Pflicht verletzt, Kunden vor Ve r- tragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage verse t- zen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewin n chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschä t zen. 8 9 10 11 - 6 - Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schäd i- gung des Klägers objektiv beteiligt, indem sie S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihr e Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken ve r schlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil über ihr Online - System ausführen lassen. Die G e- fahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber d em Kläger in si t- tenwi d riger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebü h- renau f schlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren dem Vermittler einen hohen Anreiz geb o ten hätten, seine geschäftliche Übe r legenheit zu missbrauchen. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nich t stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufung s- gericht gegebenen Begründung die vorsät z liche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung de s Klägers nicht bejaht we r den. 1. Zu Recht ist d as Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen d er Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vo r trag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier 12 13 14 15 - 7 - anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Ju ni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schiedsv ertrages nicht entgegen. Die in Ziffer 15 der G e- schäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist wegen Formmängeln nicht wir k sam. aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendet en Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) S chließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschri f- ten des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklause ln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Ko l- lisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besond e- ren Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsu r teile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 29 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2 011, 548 Rn. 24, 16 17 18 19 - 8 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29 ). Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank - und Börsengeschäfte, die der Pfl ege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufl i- che oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30 , jeweils mwN). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen bindenden Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger in Bezug auf die hiesi gen Geschäfte auch als Verbra u cher gehandelt. Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- bra u cherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer s e parate n Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet wo r den. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber der Klage aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sit tenwidrigen Sch ä digung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde g e legt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufung s- gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 20 21 22 23 24 - 9 - 84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufklärung über die Cha n cenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurtei le vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begrü n dung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Au f klärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und - XI ZR 106/09, W M 2011, 735 Rn. 35). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts rechtfer tigen allerdings die Annahme , dass S. den Kläger vorsätzlich sitte n widrig geschädigt hat, indem er ihm von vornherein chancenlose Börsentermin - und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senat s urteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff . , XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Tei lnahmehandlung der B e klagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29, 25 26 27 - 10 - XI ZR 3 50/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42 ). 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die su b- jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überpr ü fung nich t stand. a ) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, p o sitive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Ve r mittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, W M 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die z u- rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht e r- forderlich, dass der Broker das prakt i zierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Z u- sammenarbeit mit dem Vermit t ler keiner Überprüfung unt erzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erke n nen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden ausz u- üben und ihn nach Belieben schalten und wa l ten zu lassen. Wenn der Broker 28 29 30 - 11 - auf diese We ise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden E r kenntnis der Sittenwidrigkeit des G e schäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines G e schäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gef ahr dem Zufall und leistet zumindest b e- dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (S e- natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenn tnis von den Gebühre n und Aufschlägen hatte, die der Kläger an S. z u entrichten hatte . Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurüc k liegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz b e- stand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunu t- zen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der B e- klagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusamme n- hängen und den ext remen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Au f- schlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzma ß- nahmen rechtfe r tigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In - Kauf - Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen G e schäfts modells, wie es in den zwischen dem Kläger und S. zustande gekommenen Geschäftsbeso r- gungsverträgen dok u mentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). 31 - 12 - I V . Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ve r handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen si t- tenwidrige n Schädigung des Klägers durch S. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Ber u- fungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des e r kennenden Senats ( u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff. s o wie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und 32 33 - 13 - - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff. ) und insoweit gegebenenfalls ergä n- zendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Vorausset zu n- gen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Sch ä- digung des Klägers durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu tre f fen haben. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.07.2008 - 16 O 117/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.08.2009 - I - 6 U 123/08 -
Full & Egal Universal Law Academy