BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 279/13 Verkündet am: 29. Januar 2015 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urk undsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5 Nach Wegfall des Eigenkapitalersatzrechts besteht kein Anspruch des Insolven z- verwalters auf unentgeltliche Nutzung von Betriebsanlagen, die d er G e sellschafter seiner Gesellschaft vermietet hat. InsO § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 Eine Aussonderungssperre kann in der Insolvenz einer Gesellschaft auch gege n- über einem mittelbaren Gesellschafter geltend gemacht werden. Das hierfür zu entrichtende Nutzu ngsentgelt bemisst sich nach dem Durchschnitt des im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzantrages anfechtungsfrei ta t sächlich Geleisteten. Eine Aussonderungssperre scheidet aus, wenn der Überlassungsvertrag fortwirkt und der Gesellschafter gegenüber dem Inso l venzverwalter keine Aussonderung verlangen kann. - 2 - InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2 Die Zahlung eines Nutzungsentgelts kann gegenüber dem Gesellschafter nicht als Befriedigung eines Darlehens, sondern nur als Befriedigung einer darlehensgle i- chen Forderung an gefochten werden. InsO § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2; BGB § 546a Weist der Vermieter bei einem nach Verfahrenseröffnung beendeten Mietverhäl t- nis die Rücknahme der Mietsache wegen eines ungeräumten oder vertragswidr i- gen Zustands zurück, besteht kein Entschädigu ngsanspruch gegen den Inso l- venzverwalter wegen Vorenthaltung der Mietsache, wenn dieser nach Verfa h- renseröffnung keine Veränderungen an der Mietsache vorgenommen hat. - 2 - InsO § 108 Abs. 1 Satz 1 Ein Mietvertrag, der die Nutzung unbeweglicher und beweg licher Gegenstände u m- fasst, dauert nach Insolvenzeröffnung fort, wenn die Vermietung unbeweglicher G e- genstände den Schwerpunkt des Vertrages bildet. BGB §§ 133 B, F, 535 Abs. 1, 2 Weist ein schriftlicher Mietvertrag die beiden Eigentümer eines Grundstücks als Vermieter aus, kommt der Vertrag mit einer von den Eigentümern gebildeten G e- sellschaft bürgerlichen Rechts als Vermieterin zustande, wenn dies dem wirklichen Willen aller am Vertragsschluss auf Vermieter - und Mieterseite Vertretungsberec h- tigten entspr icht (falsa demonstratio). BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13 - OLG Hamm LG Bielefeld - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, di e Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung ihrer we i- tergehenden Revision und der Revision des Beklagten das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlan desgerichts Hamm vom 21. N o- vember 2013 im Kostenpunkt voll und in der Sache teilweise au f- gehoben. Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Bekla g- ten gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Lan d- gerichts Bielefeld vom 17. August 2012 werd en zurückgewiesen und das Urteil des Landgerichts wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass der Klägerin ein Masseanspruch im Si n- ne des § 209 Abs. 1 Nr. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssat z aus aus je weiteren 29.036 o- vember 2010 und dem 15. Dezember 2010 zusteht. Im Ü brigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Kläge rin zu ein Drittel und der Beklagte zu zwei Drittel zu tragen. - 4 - e- setzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 3. Mai 2010 über das Vermög en der R . GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 22. September 2010 eröffneten Insolvenzverfa h- ren. Die Brüder F . R . und H . R . (nachfolgend: Brüder R . ) sind gemeinsam mit S . Kommanditisten der Schuldnerin. Die Kommanditeinlage der Brüder R . betrug zuletzt jeweils 1000 S . 500 e- mentärin der Schuldnerin ist - ohne Kapitalanteil - die U . Verwaltungs GmbH, an der die Brüder R . Geschäftsanteile von je 10.000 S . einen Geschäf tsanteil von 5.000 9. Februar 2010 waren die Brüder R . einzelvertretungsberechtigte G e- schäftsführer der U . Verwaltungs GmbH; seit dem 10. Februar 2010 übt alleine H . R . dieses Amt aus. Die G esellschaftsverträge der Schuldnerin und ihrer Komplementär - GmbH sehen jeweils eine Befreiung der Geschäftsführer von den Bindungen des § 181 BGB vor. Ferner sind die Brüder R . Gesellschafter der in der Rechtsform einer GbR geführten Klägerin sowie jeweils hälftige Miteigentümer beziehungsweise Erbbauberec h- 1 2 - 5 - tigte von drei gewerblich genutzten Grundstücken, auf denen verschiedene U n- ternehmen, an denen die Brüder R . beteiligt sind, ihren Geschäftsb e- trieb unterhalten. Die Brüder R . schlossen als Vermieter mit der Schuldnerin, für die neben den Brüdern R . als Geschäftsführern der Komplementär - GmbH der Kommanditist S . handelte, am 2. Januar 2009 einen schriftl i- chen Geschäftsraummietvertrag über auf die ser Liegenschaft befindliche L a- gerhallen, Büroräume, Lagerflächen und Maschinen. Die monatliche Miete b e- z- steuer, insgesamt 29.036 6 des Mietvertrages mona t- lich im V oraus, spätestens am 15. Werktag eines Kalendermonats zu zahlen. Im Zeitraum von Dezember 2009 bis April 2010 wurde die Miete von der Schuldnerin jeweils verspätet beglichen. Die Klägerin, die sich als Vermieterin der Schuldnerin ansieht, meldete unbeglichene Mieten für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis 21. September 2010 zur Tabelle an. Nach Verfah renseröffnung kündigte der Beklagte durch Schreiben vom 27. September 2010 den Mietvertrag zum "nächst möglichen ordentlichen g e- setzlichen und/oder vertraglichen Kündigungstermin". Der vorab zum vorläuf i- gen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt beste llte Beklagte setzte den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin, die sich mit der Produktion von Styropor b e- fasste, zunächst fort, stellte ihn aber vor Verfahrenseröffnung ein. Bis zum 8. August 2011 verblieben in den angemieteten Werkshallen etwa 1.200 K u- bikmet er Styropor; ferner waren bis dahin mehrere Silos mit Rohstoffen befüllt. Vorliegend nimmt die Klägerin den Beklagten, der im Laufe des Recht s- streits Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, auf Mieten für den Zeitraum vom 3 4 5 - 6 - 22. September 2010 bis 31. Dezem ber 2010 in Anspruch. Ferner verlangt sie für den nachfolgenden Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 Za h- lung einer Nutzungsentschädigung, weil der Beklagte die Räumlichkeiten erst zu diesem Zeitpunkt zurückgegeben habe. Der Beklagte, der die Brüd er R . und nicht die Klägerin als Vermieter der Schuldnerin ansieht, hat gegen die Klageforderung hilfsweise mit Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung hi n- sichtlich der von der Schuldnerin an die Klägerin im Zeitraum vo n Dezember 2009 bis April 20 10 gezahlten Mieten aufgerechnet. Das Landgericht hat der auf Feststellung eines Masseanspruchs über Klägerin von 95.840,80 das Oberlandesgericht die Klage unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung a b- gewiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin und die von dem Senat zugelassene Revision des B e- klagten. Entscheidungsgründe: I . Die Revision des Beklagten ist nach der Zulassung durch den Senat u n- eingeschränkt zulässig. Ebenso verhält es sich für die von dem Berufungsg e- richt zugelassene Revision der Klägerin. Das Berufungsgericht hat die Revision der Klägerin ausweislich des En t- scheidungstenors in vollem Umfang zugelassen. In der Rechtsprechung des 6 7 8 - 7 - Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zula s- sung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann. Das muss jedoch zweifelsfrei gescheh en; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen ( BGH , Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11 , NJW 2012, 3577 Rn. 16 mwN). Eine Begrenzung ergibt sich nicht aus der B e- gründung des Berufungsgerichts, wonach ein Klärungsbedarf für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Bezug auf Mietforderungen der Gesellschafter oder gleichstehender Dritter und für eine Nutzungsentschädigung im Blick auf Verhaltensweisen des vorläufigen Insolvenzverwalters gegeben sei. Da diese Begründung beide in Streit stehenden Ansprüche betrifft, kann daraus keine Beschränkung der Revision hergeleitet werden. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (abg e- druck t bei ZIP 2014, 186) ausgeführt: 1. Die Berufung des Beklagten habe insoweit Erfolg, als der Klägerin w e- gen der von ihm hilfsweise erklärten Aufrechnung kein Anspruch auf Festste l- lung von Mietansprüchen für den Zeitraum vom 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 zustehe. Der Mietvertrag sei zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen, weil es sich bei der Benennung der Brüder R . als Vermi e- ter ausweislich der Zeugenbekundungen um eine rechtlich nicht bedeutsame 9 10 11 - 8 - Fal schbezeichnung handele. Der Wille sämtlicher Vertragsschließender sei d a- rauf gerichtet gewesen, ein Mietverhältnis mit der Klägerin zu begründen. Da das Mietverhältnis auch nach Insolvenzeröffnung zunächst fortg e- dauert habe, stehe der Klägerin ab dem 22. September 2010 bis zur Beend i- gung des Mietvertrages am 31. Dezember 2010 eine monatliche Miete von 29.036 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf die nach Verfahrenseröffnung entstehenden Mietforderungen keine Anwen dung. Miete n für die Zeit nach Verfahrenseröffnung stellten keine Inso l- venzforderungen dar. Der Beklagte könne sich im Ü brigen nicht auf § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO berufen. Der von dieser Vorschrift vorausgesetzte Ausso n- derungsanspruch fehle, weil die Kläger in eine Kündigung des Mietverhältnisses nicht ausgesprochen habe. Dem Beklagten stünden infolge Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Rückgewähransprüche hinsichtlich der für die Monate Dezember 2009 bis einschließlich März 2010 geleistete n Mietzahlungen zu, die sich auf 116.144 Einem Darlehen entsprächen sämtliche rechtlich oder auch nur faktisch gestu n- deten Forderungen, weil jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirke. Da der Mietvertrag durch die bis zum 15. Werktag jeden Monats vorgesehene Zahlung eine Art Stundung gewähre, könne nur noch eine Karenzfrist von einer Woche hinzugegeben werden, nach deren Ablauf von einem Stehenlassen der Mietforderung auszugehen sei. Unter Berücksichtigung der Zahlungstermine der letzten fünf Monate vor Stellung des Insolvenzantrag e s ergebe sich, dass die Mietforderungen für die Monate D e- zember 2009 bis März 2010 den Charakter eines Gesellschafterdarlehens a n- genommen hätten. Die Klägerin unterliege als mittelbare Gesellschafterin der 12 13 - 9 - Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Bei dieser Sachlage berufe sich der B e- klagte mit Erfolg auf eine Aufrechnung. 2. Die Berufung der Klägerin sei unbegründet, weil ihr keine Ansprüche auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB in Verbindung mit § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 z u- stünden. Ein Nutzungsentschädigungsanspruch entstehe bereits dann als Ma s- severbindlichkeit, wenn der Insolvenzverwalter seiner Rückgabepflicht nicht nachkomme. Die Rückgabe des ungeräumten Mietobjekts erfülle nur den Ta t- bestand der Vorenthaltung, wenn der Verwalter den vertragswidrigen Zustand selbst zu verantworten habe. Der Beklagte habe als en dgültiger Verwalter ke i- nen Besitz an dem Mietobjekt begründet. Selbst ein von dem Beklagten als vo r- läufiger Verwalter durch auf die Wiederaufnahme der Produktion gerichtete Weisungen ausgeübter Besitz habe nicht über die vor Verfahrenseröffnung e r- folgte Be triebsstilllegung hinaus gewirkt. Der Beklagte habe als endgültiger Verwalter keinen vertragswidrigen Zustand herbeigeführt. Auch ein Anspruch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO, der einen fortdauernden Gebrauch der Mietsache durch den Verwalter voraussetze, bestehe nicht. Der Beklagte habe das Mietobjekt nach Verfahrenseröffnung nicht mehr für die Masse genutzt. Allein die Lagerung unverkäuflichen Styropors stelle keine Nu t- zung dar. III. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Prüf ung stand. Auf die teilweise begründete Revision der Klägerin ist das Ersturteil im 14 15 16 - 10 - W esentlichen wiederherzustellen, während die Revision des Beklagten insg e- samt ohne Erfolg bleibt. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Beklagten und dem damit v erbundenen Vollstreckungsverbot (§ 210 InsO) kö n- nen die hier in Rede stehenden Masseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) nicht mehr durch eine Leistungsklage, sondern nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 363). Zugunsten der Klägerin sind auf ihre Revision für den Zeitraum vom 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 in Einklang mit dem Ersturteil, das grunde gelegt hat, 1. Zu Unrecht wendet sich die Revision des Beklagten gegen die Würd i- gung des Berufungsgerichts, wonach der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen ist. a) Da der Wille der Vertragsschließenden darauf gerichtet war, einen Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zu begründen, ist es unschädlich, dass die Vertragsurkunde anstelle der Klägerin die Brüder R . als Vermieter auswei st. aa) Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen auf der Grundlage einer tatrichterlichen Würdigung angenommen, dass entgegen dem Inhalt des schriftlichen Mietvertrages nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschließenden ein Vertrags verhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin gewollt war. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich S a- che des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob 17 18 19 20 - 11 - gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf einem Verfahrensfehler beruht, indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegung s- material außer A cht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00, WM 2003 , 393, 394). Derartige Rechtsfehler lässt die Bewei s- würdigung nicht erkennen. Für ihre Richtigkeit spricht zudem der Umstand, dass der Vertrag über einen längeren Zeitraum in der Weise praktiziert wurde, dass die Schuldnerin insbesondere durch die Zahlung der Mieten die Klägerin als ihre Vermieterin behandelte (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98, WM 2000, 539, 542). Schließlich wird die Aus - legung - was die Revision des Beklagten verkennt - nicht dadurch rechtlich in Frage gestellt, das s die Grundstücke und die mitvermieteten Betriebsanlagen im Eigentum der Brüder R . und nicht der Klägerin standen. Wie sich schon aus den §§ 540, 565 BGB erschließt, muss der Vermieter nicht mit dem Eigentümer der Mietsache personenidentisch sei n (MünchKomm - BGB/Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 40). bb) Bei dieser Sachlage ist es ohne Bedeutung, dass der schriftliche Mietvertrag nicht die Klägerin, sondern die Brüder R . als Vermieter benennt. Dabei handelt es sich um eine unschäd liche Falschbezeichnung (falsa demonstratio; vgl. Lindner - Figura in Lindner - Figura/Oprée/Stellmann, G e- schäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 102 mwN). Für den Inhalt eines Vertr a- ges ist der übereinstimmende Wille der Beteiligten maßgebend, selbst wenn die Erklärungen objektiv eine andere Bedeutung haben sollten, so dass ein unb e- fangener Dritter ihnen einen anderen Sinn beilegen würde (BGH, Urteil vom 26. April 1978 - VIII ZR 236/76, BGHZ 71, 243, 247). Haben alle Beteiligten e i- ne Erklärung übereinstimmend i n demselben Sinn verstanden, so geht der wir k- 21 - 12 - liche Wille dem Wortlaut vor (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039). cc) Neben der Klägerin verkörperte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch die als GmbH & Co . KG in Gründ ung befindliche Schuldnerin eine Gesel l- schaft bürgerlichen Rechts. Da der Geschäftswille der Brüder R . als vertretungsberechtigter Geschäftsführer beider Gesellschaften (§§ 714, 709 Abs. 1 BGB) auf den Abschluss eines Mietvertrages zwischen der Kl ägerin und der Schuldnerin gerichtet war, hindert die Falschbezeichnung auf der Vermi e- terseite nicht das Zustandekommen eines gültigen Vertrages. Die durch Gesellschaftsvertrag vom 30. Dezember 2008 errichtete, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 2. Januar 2009 noch nicht in das Handel s- register eingetragene Schuldnerin bildete als künftige Kommanditgesellschaft in der Gründungsphase eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( vgl. Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 177a Anh. A R n. 42), die grundsätzlich von den Gesellschaftern als gemeinschaftlichen Geschäftsführern vertreten wird (§§ 714, 709 Abs. 1 BGB). Für die in Aussicht genommene Kommanditgesellschaft ergab sich jedoch aus § 170 HGB, dass der Kommand i- tist an der Vertretung und Geschäftsführung nicht zu beteiligen ist. Handelt es sich - wie hier - um eine als Kommanditgesellschaft gegründete, zunächst ledi g- lich den §§ 705 ff BGB unterliegende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, gilt die für die Kommanditgesellschaft gewollte Ge schäftsführungs - und Vertretungsr e- gelung kraft der getroffenen Vereinbarung ebenso (BGH, Urteil vom 29. November 1971 - II ZR 181/68, WM 1972, 21, 22; OLG Hamm, NZG 2011, 300, 301 mwN). Mithin wurde die Schuldnerin alleine durch ihre Komplementär - GmbH und diese durch die Brüder R . als ihre Geschäftsführer vertr e- ten (§ 125 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB, § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Darum ist 22 23 - 13 - die Willensrichtung des Kommanditisten S . , der den Vertrag auf Seiten der Schuldnerin neben den Brüd ern R . mitunterzeichnet hat, entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten rechtlich nicht von Bedeutung. S o- weit die Brüder R . für beide Seiten rechtsgeschäftlich tätig wurden, steht der Wirksamkeit des Vertrages nicht § 181 BG B entgegen, weil sie als Geschäftsführer der Schuldnerin und deren Komplementär - GmbH von den Bi n- dungen des § 181 BGB befreit waren (vgl. MünchKomm - BGB/Schramm, 6. Aufl., § 181 Rn. 47; Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO Rn. 228). b) Ungea chtet der Falschbezeichnung ist das Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB erfüllt. aa) Die nach dieser Vorschrift zu beachtende Schriftform ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt (BGH, Urteil vom 30. April 2014 - XII ZR 146/12, NJW 2014, 2102 Rn. 23 mwN ). Diesen Anforderungen ist hinsichtlich der Klägerin nicht genügt, weil die Mietvertragsurkunde die Brüder R . als Vermieter anführt. Eine abstrakte Beschreibung, die auf die Klägerin als Vermieterin hindeutet, ist nicht verwendet worden (vg l. BGH, Urteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, WM 2006, 499, 500). bb) Die Benennung der Brüder R . anstelle der Klägerin ist j e- doch unschädlich, weil zwischen den Vertragspartnern feststand, dass tatsäc h- lich die Klägerin in die Ve rmieterstellung einrücken sollte. Im Falle einer vers e- hentlichen Falschbezeichnung (falsa demonstratio) gilt nicht das fehlerhaft E r- 24 25 26 - 14 - klärte, sondern das wirklich Gewollte. Dieser Grundsatz ist auch auf formg e- bundene Geschäfte anzuwenden (BGH, Urteil vom 25. März 1983 - V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 152 f; vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, WM 2008, 1037 Rn. 12 mwN). Erweist sich der wahre Wille als ausschlaggebend, ist es entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, dass die Brüder R . in der Vertragsurkunde auf Vermieterseite benannt wu r- den und für die Klägerin keinen schriftlichen Vertretungswillen zum Ausdruck gebracht haben. 2. Das zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Mie t- verhältnis währte, was die Re vision des Beklagten ohne Erfolg beanstandet, ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin in vollem Umfang bis zur kündigungsbedingten Beendigung am 31. Dezember 2010 fort. a) Miet - und Pachtverhältnisse des Sch uldners über unbewegliche G e- genstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch die E r- öffnung des Insolvenzverfahrens beendet. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insowe it § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 8; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8 mwN). Die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist unabhängig davon anwendbar, ob der Schuldner als Vermieter/Ve rpächter oder - wie hier - als Mieter/Pächter an dem Rechtsverhältnis beteiligt ist (vgl. HK - InsO/Marotzke, 7. Aufl., § 108 Rn. 4). b) Das Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Schuldnerin wirkte nach Verfahrenseröffnung auch weiter, soweit die Verm ietung neben unbeweglichen 27 28 29 - 15 - Gegenständen und Räumen als bewegliche Gegenstände einzuordnende B e- triebsanlagen betraf. aa) Der Regelungsinhalt des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO beschränkt sich auf Miet - und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gege n- stände oder Räume. Miet - und Pachtverträge über bewegliche Gegenstände werden hingegen nicht von § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO erfasst, sondern sind - sofern nicht der Sonderfall des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO vorliegt - gemäß § 103 InsO abzuwickeln (HmbKomm - InsO/Pohlmann - Weide, 5. Aufl., § 108 Rn. 4b). Betrifft ein Mietverhältnis unbewegliche und bewegliche Gegenstände, ist § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für den gesamten Vertrag maßgeblich, wenn die Vermietung des unbeweglichen Gegenstandes den Schwerpunkt des Ver trages ausmacht (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1978 - VIII ZR 42/77, BGHZ 71, 189, 191; vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 11; Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 46; MünchKomm - InsO/Eckert, 3. Aufl., § 108 Rn. 19). bb) Im Streitfall findet der Vertrag in der Vermietung unbeweglicher G e- genstände sein wesentliches Gepräge. Nach dem Inhalt des Mietvertrages, der die Maschinenmiete nur nachrangig erwähnt, steht die Vermietung von Lage r- hallen, Büroräumen und Lagerflächen ganz im Vordergrund. Für diese Mietg e- Fünftel, betrug. Infolge der schwerpunktmäßig ausbedungenen Hauptleistung s- pflicht der Verm ietung von Räumlichkeiten beurteilt sich das gesamte Vertrag s- verhältnis nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO. Mithin ist es entgegen der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, ob die Maschinen als wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§§ 93, 94 BGB) anzusehen sind. 30 31 - 16 - 3. Ebenso greift die von dem Beklagten mit seiner Revision erhobene Rüge nicht durch, die nach Verfahrenseröffnung zugunsten der Klägerin b e- gründeten Mieten bildeten nachrangige Forderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Vielmehr handelt es sich dabei in Einklang mit der Würdigung des Vordergerichts um Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO). Alle Auslegungsversuche, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauc hsüberlassung zu entnehmen, entbehren einer tragfähigen Grundlage. a) Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Inso l- venzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), wenn - wie hie r - ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8). Ansprüche für die Zeit vor Eröf f nung des Insolvenzverfahrens kann der Vermieter dagegen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012, aaO). Die im Streit stehenden, nach Verfahrenseröffnung erwachsenen Mietfo r- derungen stellen darum Massever bindlichkeiten dar. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO belegt vor Verfahrenseröffnung erzeugte Gesellschafterford e- rungen unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Nac h rang. Da es sich vorliegend um nach Verfahrenseröffnung entstandene, den Regelung en der §§ 103 ff InsO zuzuordnende (BT - Drucks. 16/6140, S. 56) Masseverbindlichke i- ten handelt, ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aus rechtssystemat i schen Erwägungen nicht einschlägig (vgl. Rühle, ZIP 2009, 1358, 1359). b) Auch nach seinem Sinn und Zweck find et § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf nach Verfahrenseröffnung zugunsten eines Gesellschafters aus einem Mietve r- 32 33 34 - 17 - hältnis hervorgegangene Masseverbindlichkeiten keine Anwendung. Ein A n- spruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Nutzung seitens des Gesel l- schaft ers überlassener Betriebsmittel ist abweichend von dem früheren Eige n- kapitalersatzrecht auf der Grundlage des durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) neu gestalt eten Rechts nicht mehr anzue r- kennen. aa) Das durch das MoMiG außer Kraft gesetzte Eigenkapitalersatzrecht (§ 32a Abs. 3 GmbHG aF) gewährte dem Insolvenzverwalter einer Gesellschaft im Falle einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nach Verfahrense röf f- nung ein Recht auf unentgeltliche Nutzung gegen den Gesellschafter. (1) Ebenso wie eine Darlehensgewährung konnte eine Nutzungsüberla s- sung von Grundstücken oder anderen Wirtschaftsgütern der insolvenzreifen Gesellschaft ermöglichen, ihren Geschäf tsbetrieb fortzusetzen, weil ein auße n- stehender Dritter ihr weder die Nutzung des Wirtschaftsguts noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem solchen Falle verhi n- derte der Gesellschafter durch die Gebrauchsüberlassung des benöt igten Wir t- schaftsguts die andernfalls nicht abzuwendende Liquidation der Gesellschaft ebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise Überlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die Investition selbst durc h- zuführen. Dah er war von der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Darlehens - und Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG aF auszugehen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1989 - II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 58 f; vom 28. Mai 2013 - II ZR 83/12, WM 2013, 1646 Rn. 1 1 mwN). Gegenstand des E i- genkapitalersatzes war das der Gesellschaft eingeräumte Nutzungsrecht. 35 36 - 18 - (2) Als Rechtsfolge der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durfte der Gesellschafter, der die Gesellschaft weder liquidiert, noch ihr neues hafte n- des K apital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH ermöglicht, von der Gesellschaft das vereinbarte Nu t- zungsentgelt so lange nicht fordern, wie dieses nicht aus ungebundenem Ve r- mögen der Gesellschaft bezahlt werden k onnte (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 382/96, BGHZ 140, 147, 149 f mwN). Der Insolvenzverwalter kon n- te nach Verfahrenseröffnung verlangen, dass ihm das vermietete oder verpac h- tete Grundstück für die Zwecke des Insolvenzverfahrens für die vereinba rte oder für die - im Falle der Vereinbarung einer nicht hinnehmbar kurzen, den Gepflogenheiten auf dem entsprechenden Markt widersprechenden Frist - übl i- che Zeit überlassen blieb (BGH, aaO S. 150; Urteil vom 28. Mai 2013, aaO j e- weils mwN). Mangels einer Zahlungspflicht der Gesellschaft kam eine fristlose Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzuges nicht in Betracht (Gehrlein in Gehrlein/Witt/Volmer, GmbH - Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 93). Zu dem Kreis der Verpflichteten gehörten auch mitte lbare Gesellschafter (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, aaO mwN). bb) Nach dem verlautbarten Willen des Gesetzgebers ist infolge der B e- seitigung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG der Anspruch des I n- solvenzverwalters gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsguts entfallen. Zwar wird durch die Formulierung "Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen" in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Vorschrift des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in personeller und sac h licher Hinsicht übernommen. Der Gesetzgeber hat indes betont, dass hi n- sichtlich der in diesem Zusammenhang bislang unter dem Stichwort der eige n- 37 38 39 - 19 - kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung diskutierten Fallgruppe die Neure g e- lungen nicht ohne Auswirkungen bleiben, soweit die Rechtsprechung in diesen Fällen bislang aufgrund einer Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital eine Verpflichtung des Gesellschafters annahm, der Gesellschaft das Wirtschaftsgut unentgeltlich zu be lassen. Diese Begründung für eine von den Grundregeln der §§ 103 ff InsO abweichende n Rechtsfolge findet in der Neuregelung keine En t- sprechung, weil diese nach ihrer Systematik nicht mehr an einen eigenkapita l- ersetzenden Charakter der Leistung anknüpft und die Insolvenz der Gesel l- schaft keine Auswirkungen auf die Eigentümerstellung des Gesellschafters hi n- sichtlich des überlassenen Gegenstandes hat. Eine ausdrückliche Klarstellung in einem solchen Sinne, dass nämlich im Falle einer Nutzungsüberlassung die Kr editgewährung nur das Entgelt betreffe, nicht aber in der Nutzungsüberla s- sung selbst liegen könne, erachtete der Gesetzgeber als nicht geboten (BT - Drucks. 16/6140, S. 56). cc) Sie wäre in der Tat überflüssig. Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 3 Gmb HG ordnet in Abkehr von dem früheren Rechtszustand an, dass Gesel l- schafterdarlehen und Leistungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesel l- schafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht der Kapitalbindung des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unterliegen. Zugleich wurden §§ 32a, 32b GmbHG aF als Grundvorschriften des Eigenkapitalersatzrechts aufgehoben und der inhal t- lich darauf bezogene § 135 Abs. 1 InsO des Tatbestandsmerkmals " kapitale r- setzend " entkleidet. Diese Gesetzesänderungen verdeutlichen, dass Gesel l- schaft erdarlehen und gleichgestellte Leistungen einschließlich einer Nutzung s- überlassung nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind (vgl. Rowe d- der/Schmidt - Leithoff/Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 30 Rn. 78 ff). Stellt eine Nu t- zungsüberlassung keine Kreditgewäh rung dar (BT - Drucks. 16/6140, aaO), kö n- nen von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der seinen Geltungsbereich auf einem Darl e- 40 - 20 - hen gleichgestellte Forderungen erstreckt, Nutzungen nicht erfasst werden. Damit kann ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche G e - brauchsüberlassung nicht aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hergeleitet werden (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 41; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 174; Graf - Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 1 35 Rn. 36; Ulmer/Habersack, GmbHG E r- gänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 61; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 31; ders. in Festschrift We l- lensiek, 2011, S. 551, 554, 557 f; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 340; ders., ZIP 2010, 1, 6; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1359 f; aA Haas, ZInsO 2007, 617, 623 f; Marotzke, ZInsO 2009, 2073 f; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1946). c) Abweichendes kann dem gegen Ende des Gesetzgebungsver fahrens eingefügten § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO nicht entnommen werden. aa) Diese Bestimmung sieht zu Lasten des Gesellschafters für Gege n- stände, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind, eine Aussonderung ssperre von längstens einem Jahr verbu n- den mit einem Ausgleichsanspruch vor, der sich auf den Durchschnitt der vor Verfahrenseröffnung tatsächlich gezahlten Vergütung ermäßigt (BT - Drucks. 16/9737, S. 59). Da diese Regelung auf die Bedeutung des Gegenstande s für die Betriebsfortführung und nicht mehr auf die das Eigenkapitalersatzrecht pr ä- gende Gleichsetzung von Darlehensgewährung und Nutzungsüberlassung a b- stellt, verbietet sich jede Auslegung, die auf eine auch nur begrenzte For t- schreibung des Eigenkapitale rsatzrechts hinausläuft (vgl. Preuß in Kü b- ler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 39; Schröder, aaO). Dies unterstreicht der weitere Umstand, dass der Nutzungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 41 42 - 21 - InsO im Gegensatz zum Eigenkapitalersatzrecht jedenfalls grun dsätzlich en t- geltlich ausgestaltet ist. bb) Entsprechend diesem Verständnis hat der Gesetzgeber bei der nac h- träglichen Einführung des § 135 Abs. 3 InsO in Einklang mit dem bei Einbri n- gung des MoMiG geäußerten Regelungsziel der Abschaffung des Kapital ersat z- rechts (BT - Drucks. 16/6140, S. 42, 56) ausdrücklich bekräftigt, dass die dogm a- tische Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entfallen ist (BT - Drucks. 16/9737, aaO; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328). Wu rde das Eigenkapitalersatzrecht gänzlich beseitigt, kann auch aus § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO ein Anspruch der insolventen Gesellschaft auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung gegen den Gesellscha f- ter, dem der Gesetzgeber kein Sonderopfer abverlangt (BT - Drucks., aaO), nicht gefolgert werden. Demnach trifft § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO keine Aussage über die Abwertung von nach Verfahrenseröffnung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu zahlende m Nutzungsentgelt. 4. Schließlich dringt die Revision des Beklag ten nicht durch, soweit sie nach Maßgabe des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO eine Minderung des Vergütung s- anspruchs der Klägerin auf den Durchschnitt des im letzten Jahr von der Schuldnerin tatsächlich Geleisteten verlangt. Die Vorschrift ist mangels Erh e- bung ein es Aussonderungsanspruchs durch die Klägerin nicht einschlägig. a) Allerdings ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO nicht schon deshalb una n- wendbar, weil die Klägerin selbst keine Gesellschafterin der Schuldnerin ist. aa) Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Forderungen aus Rechtshan d- 43 44 45 46 - 22 - lungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Sicherung und Befriedigung einer Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unte r- wi rft § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO der Anfechtung. Auch wenn Rechtshandlu n- gen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Ford e- rungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden (BT - Drucks. 16/6140, S. 56). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellscha fter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/ 11, BGHZ 198, 64 Rn. 23). bb) Die Bestimmung des § 135 Abs. 3 InsO ordnet eine Aussonderung s- sperre für von einem Gesellschafter zum Gebrauch überlassene Gegenstände an, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher B e- deutung sind . Im Unterschied zu § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO erstreckt sich der Tatbestand des § 135 Abs. 3 InsO seinem Wortlaut nach nicht au s- drücklich auf wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen. Daraus wird bisweilen geschlossen, dass verbundene Unternehmen nicht der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO unterliegen (Preuß in Kü b- ler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 44; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329; Spliedt, ZIP 2009, 149, 156). Diesem restriktiven Verständnis kann, zumal die wünschenswerte Klars tellung lediglich infolge eines gesetzgeberischen Reda k- tionsversehens unterblieben ist (vgl. Schröder, Die Reform des Eigenkapitale r- satzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 180), nicht beigetreten werden. Da 47 48 - 23 - § 135 Abs. 4 InsO auf § 39 Abs. 4 und 5 InsO verwei st und diese Vorschriften mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO korrespondieren, ist die Auslegung vorzugswürdig, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch im Rahmen des § 135 Abs. 3 InsO Geltung beansprucht. Sie kann sich auf die weitere Erwägung stützen, dass die Einb e- ziehu ng gesellschaftergleicher Dritter, die dem Eigenkapitalersatzrecht zugru n- de lag, von dem Gesetzgeber des MoMiG auch für das neue Recht ganz allg e- mein fortgeführt wurde (BT - Drucks. 16/6140, S. 56). Ferner manifestiert sich der Wille des Gesetzgebers, mittel bare Gesellschafter der Regelung zu unte r- werfen, in dem bei Einführung des § 135 Abs. 3 InsO betonten Hinweis auf die Treuepflicht der Gesellschafter (BT - Drucks. 16/9737, S. 59), die auch für ve r- bundene Unternehmen gilt (Schröder, aaO Rn. 179). Darum kann dem G e- samtzusammenhang des § 135 Abs. 3 InsO, der einen Gleichlauf mit den R e- g e lungen über Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen herz u- stellen sucht, entnommen werden, dass auch gesellschaftergleiche Dritte e r- fasst werden (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 21; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 36; Graf - Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 37; Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 465; HK - InsO/Kleindiek, 7. Aufl., § 135 Rn. 55 f; Fischer in F estschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 447; Schröder, aaO Rn. 178). cc) Bei diesem Verständnis kann die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO grundsätzlich auf die Klägerin als ein mit der Schuldnerin verbundenes Unte r- nehmen angewendet werden. (1) Leist ungen Dritter werden erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem G e- sellschafter gleichsteht. Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Ge sellschaften, der die Leistung annehme n- 49 50 - 24 - den und der die Leistung gewährenden Gesellschaft, und zwar an der letztg e- nannten maßgeblich beteiligt ist (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 24) . Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Si nn ist geg e- ben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden U n- ternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesond e- re dem Geschäftsführungsorg an der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch G e- sellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 10; vom 28. Februar 2012 - II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 18 ). Dazu g e- nügt bei einer GmbH & Co . KG eine Beteiligung von mehr als 50 vH (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013, aaO). (2) Im Streitfall sind die Brüder R . an der Klägerin als die Nu t- zung gewährenden Gesellschaft wie auch an der Schuldnerin als die Nutzung annehmenden Gesellschaft als Mehrheitsgesellschafter beteiligt. Zwar verfügen sie einzeln nur über eine Beteiligung von genau 50 vH an der Klägerin. Eine getrennte Betrachtung der jeweiligen Beteiligungswerte würde jedoch dem U m- stand nicht gerecht, dass sich die Brüder R . als Mehrheitsgesellscha f- ter der Schuldnerin unter dem Dach der Klägerin zusammengeschlossen h a- ben, um der Schuldnerin die benötigten Betriebsgegenstände mietweise zu überlassen. Vor diesem Hintergrund sind die Beteiligungswerte von jeweils 50 vH an der Klägerin auf 100 vH zu addieren, weil die Brüder R . die Klägerin kraft Bündelung ihrer Beteiligungen im gleichgerichteten Interesse übereinstimmend als Vermieterin der Schuldnerin eingesetzt haben (vgl . BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 76/04, BGHZ 166, 8 Rn. 19; Gehrlein in Gehrlein/Witt/Volmer, GmbH - Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 81). Das koordinierte Zusammenwirken der Gesellschafter ermöglicht die gemeinsame 51 - 25 - Zurechnung der wechsels eitigen Beteiligungen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2007 - II ZR 106/06, ZIP 2007, 1407; vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, WM 2010, 1415 Rn. 5). In dem hier gegebenen Fall einer Betriebsaufspaltung bilden das Besitz - und das Betriebsunternehmen eine wi rtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Mehrheitsgesellschafter beider Unternehmen der Ve r- antwortung des § 135 Abs. 3 InsO zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 34 f; vom 11. Juli 1994 - II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, 5; Ulmer/Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 136; Graf - Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 39 Rn. 27; Bau m- bach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh . Rn. 42). Mithin steht die Klägerin einer Gesellschafterin der Schuldnerin gleich. b) Jedoch greift § 135 Abs. 3 InsO nach seinen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht durch, weil die Klägerin kein Aussonderungsrecht g e- genüber der Schuldnerin erhoben, sondern das Mietverhältnis fortgesetzt hat. aa) Der Gesetzgeber hat mit § 135 Abs. 3 InsO eine Regelung gescha f- fen, welche die Rechtsfolgen der Streichung der eigenkapitalersetzenden Nu t- zungsüberlassung durch die Gewährung eines zeitlich beschränkten entgeltl i- chen Nutzungsrechts der Masse abmildern soll, das sich auf den Durchschnitt des im Jahr vor Antragstellung von der Schuldnerin an den Gesellschafter a n- fechtungsfrei tatsächlich Geleisteten bemisst. (1) Nach dieser Vorschrift kann der Gesellschafter seinen Aussond e- rungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfa hrens, höchstens für eine Zeit von einem Jahr ab dessen Eröffnung, nicht geltend machen. Nach Ablauf dieser Frist ist es sachgerecht, dass der Gesellschafter die Gegenstände he r- ausverlangen kann, während sie bis zu diesem Zeitpunkt zu den vereinbarten 52 53 54 - 26 - Bedi ngungen für die Fortführung des Betriebes weiterhin zur Verfügung stehen (BT - Drucks. 16/9737, S. 59). Legitimationsgrundlage für die Inanspruchnahme bildet die Treuepflicht des Gesellschafters, der es widerspräche, wenn zum G e- brauch oder zur Ausübung überl assene Gegenstände nach Verfahrenseröf f- nung jederzeit zurückverlangt werden könnten, obwohl diese zur Betriebsfor t- führung von erheblicher Bedeutung sind (BT - Drucks. aaO; Schröder, Die R e- form des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 173). (2) Die Nutzung überlassener Gegenstände erfolgt jedoch im Gegensatz zu dem vormaligen Eigenkapitalersatzrecht nicht unentgeltlich. Der Gesellscha f- ter soll grundsätzlich dieselbe Vergütung erhalten, die ihm zuvor tatsächlich zugeflossen ist; ihm soll ke in darüber hinausgehendes Sonderopfer abverlangt werden. War etwa für eine Gebrauchsüberlassung eine bestimmte Vergütung vereinbart, wurde diese jedoch nicht entrichtet, so bestimmt sich die Höhe des Ausgleichs nach dem im letzten Jahr tatsächlich vom Schu ldner Geleisteten (BT - Drucks. aaO). Falls die Nutzungsdauer ein Jahr unterschreitet, ist der Durchschnitt der während dieses Zeitraums erbrachten Zahlungen zu berüc k- sichtigen (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 23). Nach Sinn und Zweck der Vorsch rift können nur solche Zahlungen bei der Bemessung des A n- spruchs angerechnet werden, die der Gesellschafter trotz der Verfahrenseröf f- nung behalten darf. Darum haben anfechtbare Zahlungen außer Ansatz zu bleiben, weil sie dem Gesellschafter keine dauerhaft verbleibende Befriedigung gewähren (Uhlenbruck/Hirte, aaO; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 51; Graf - Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 44; HK - InsO/Kleindiek, 7. Aufl., § 135 Rn. 59; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn . 49; Bitter, ZIP 2010, 1, 11; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 448 f; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329 f; aA Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 474). 5 5 - 27 - (3) Abweichend von dem auf einem Redaktionsversehe n beruhenden Wortlaut des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ist nicht der Zeitpunkt der Verfahrense r- öffnung, sondern entsprechend den allgemeinen anfechtungsrechtlichen Grundsätzen der Zeitpunkt der Antragstellung als Stichtag der Jahresfrist für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs heranzuziehen. Diese Betrachtungswe i- se stellt sicher, dass entsprechend dem Willen des Gesetzgebers das von e t- w a igen Rechtswirkungen des Eröffnungsverfahrens unbeeinflusste tatsächliche (vgl. BT - Drucks., aaO) Zahlungsverhalten des Schu ldners die Grundlage für die Bemessung des Anspruchs bildet. Handelt es sich - wie von § 135 Abs. 3 InsO vorausgesetzt - um betriebsnotwendige Gegenstände, ist nach Antragstellung mit einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu rechnen (vgl. allg e- mein BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - IX ZR 7/09, BGHZ 183, 269 Rn. 26 ff; vom 8. März 2012 - IX ZR 78/11, WM 2012, 706 Rn. 14). Ungeachtet einer solchen Anordnung wird ein nach Antragstellung eingesetzter vorläufiger Verwalter seine Zustimmung für Zahl ungen an den Gesellschafter in aller R e gel - wie offenbar auch im Streitfall - versagen. Da dem faktischen Zahlungsverha l- ten der Gesellschaft Vorrang zukommt, ist es sachgerecht, den Anspruch nach Maßgabe der vor Antragstellung geleisteten Vergütung und da mit ung e achtet verfahrensbedingter Ausfälle zu bemessen (Preuß in Kübler/ Prütting/Bork, aaO Rn. 52; Uhlenbruck/Hirte, aaO; Pape/Uhländer/Schluck - Amend, InsO, § 135 Rn. 40; MünchKomm - InsO/Gehrlein, aaO; Fischer , aaO S. 448; Dahl/Schmitz, aaO S. 330; Schröd er, aaO Rn. 195; ähnlich Spliedt, ZIP 2009, 149, 157, der auf die Anordnung der vorläufigen Verwaltung abstellt; aA HK - InsO/Kleindiek, aaO § 135 Rn. 58; Bitter, aaO S. 12) . bb) Der Regelungsbereich des § 135 Abs. 3 InsO ist jedoch nicht berührt, sofer n das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und 56 57 - 28 - der Gesellschaft nach Verfahrenseröffnung fortbesteht. In dieser Weise verhält es sich im Streitfall, weil der Mietvertrag der Parteien über die Verfahrenseröf f- nung hinaus bis zum 31. De zember 2010 weitergalt und dem Kläger deshalb bis dahin kein Aussonderungsanspruch zustand. (1) Dauert ein Mietverhältnis gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO über die Verfahrenseröffnung hinaus fort, kann der Vermieter von dem Insolvenzverwa l- ter die Beglei chung der vereinbarten Miete als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO) verlangen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8). Nach Streich ung des Eigenkapitalersat z- rechts erleidet dieser Grundsatz keine Durchbrechung, wenn ein Gesel l schafter mit einer insolventen Gesellschaft durch einen über die Verfahrense r öffnung hinaus fortwirkenden Miet - oder Pachtvertrag verbunden ist. Vielmehr kann de r Gesellschafter auch nach Verfahrenseröffnung die vereinbarte vertragliche Mi e- te als Masseverbindlichkeit beanspruchen (vgl. BT - Drucks. 16/6140, S. 56; BT - Drucks. 16/9737, S. 59). (2) Endet hingegen der Miet - oder Pachtvertrag, darf der Gesellschafte r den ihm an dem Nutzungsrecht zustehenden Aussonderungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO für die Dauer von höchstens einem Jahr nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung i st. Als Gegenleistung für die der Vo r- schrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nahestehende (vgl. BT - Drucks. 16/9737, aaO) Aussonderungssperre ist dem Gesellschafter gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein Ausgleich zu leisten, der dem Durchschnitt der im letzt en Jahr vor Antragstellung erbrachten Vergütung entspricht. Da mit der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO eine Ausgleichspflicht für eine vertragslose Zeitspanne 58 59 - 29 - geschaffen wird, begründet die Norm ein gesetzliches Schuldverhältnis zw i- schen dem Gesellschafter und der Masse (Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 446; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45). (3) Fehlt es an einem Aussonderungsrecht, ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO unanwendbar und das volle vertraglich vereinbarte Nutzungsent gelt geschuldet. Dieses Verständnis entspricht - was die Revision des Beklagten verkennt - dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat in Einklang mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ausdrücklich hervorgehoben, dass das vertragliche Nutzung sverhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Schuldnerin nach Verfahrenseröffnung auf der Grundlage der §§ 103 ff InsO fortwirkt (vgl. BT - Drucks. 16/6140, S. 56). Bei Schaffung des § 135 Abs. 3 InsO hat der Geset z- geber ausgeführt, dass aus dieser Vorsch rift begründete Entgeltansprüche Masseverbindlichkeiten darstellen (BT - Drucks. 16/9737, S. 59). Diese Äuß e- rung, die sich nach dem Sachzusammenhang ersichtlich nicht mit dem vertra g- lichen Nutzungsentgelt befasst, ist dahin zu verstehen, dass auch die Verg ü- t ung aus dem durch § 135 Abs. 3 InsO geschaffenen gesetzlichen Nutzung s- verhältnis eine Masseverbindlichkeit bildet. Ergänzend hat der Gesetzgeber erläutert, dass der Entgeltanspruch aus § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO grundsätzlich " auch dann " besteht, wenn d er Inso l- venzverwalter die weitere Nutzung des Vermögensgegenstandes beansprucht, an dem Vertragsverhältnis aber nicht festhalten will und von seinem Sonde r- kündigungsrecht Gebrauch macht (BT - Drucks. 16/9737, aaO). Die von dem Gesetzgeber angesprochene Notwe ndigkeit einer Kündigung verdeutlicht, dass der geminderte Entgeltanspruch nur im Rahmen des gesetzlichen Schuldve r- hältnisses maßgeblich und deshalb an die - gleich ob von dem Gesellschafter oder dem Insolvenzverwalter veranlasste - Beendigung des Nutzungs vertrages 60 61 - 30 - geknüpft ist. Während der Laufzeit des Vertrages bleibt folgerichtig die vertra g- liche Vergütungsvereinbarung wirksam. Durch den Hinweis auf das Sonderkü n- digungsrecht wird dem Insolvenzverwalter ein Weg vorgezeichnet, in Ausübung dieses Gestaltung srechts den Nutzungsvertrag zu beenden und den Entgelta n- spruch auf den Durchschnitt des vor Verfahrenseröffnung Geleisteten zu se n- ken . Es wäre nicht einsichtig, warum der Insolvenzverwalter zwecks Reduzi e- rung der Vergütung das Nutzungsverhältnis kündigen m üsste, wenn er nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch vertraglich nur das geminderte Entgelt schuldet. Vielmehr folgt daraus im Gegenschluss, dass der vertragliche Verg ü- tungsanspruch, zu dem der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 135 Abs. 3 Satz 2 Ins O keine Regelung treffen wollte, unangetastet bleibt. Darum ist wä h- rend der Vertragslaufzeit das volle vereinbarte Entgelt als Masseverbindlichkeit zu erbringen. (4) Für dieses Verständnis spricht auch der Ausnahmecharakter des § 135 Abs. 3 InsO, der eine nach Streichung des Eigenkapitalersatzrechts en t- standene Schutzlücke zu schließen sucht, indem das Aussonderungsrecht des Gesellschafters im Blick auf solche Gegenstände, die für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind, beschr änkt wird (vgl. BT - Drucks. 16/9737, S. 59). Die Vorschrift gilt schon in ihrem unmittelbaren A n- wendungsbereich nicht für jedes Aussonderungsgut. Die Vorschrift ist nicht ei n- schlägig, wenn - wie im Streitfall - der Betrieb stillgelegt wird (Preuß in Kü b- ler /Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 47; Schmidt, InsO, 1 8 . Aufl., § 135 Rn. 43). Als auf Aussonderungssachverhalte über betriebsnotwendige Gege n- stände bezogene Ausnahmevorschrift ist § 135 Abs. 3 InsO einer erweiterten Auslegung auf Sachverhalte, in dene n weder eine Betriebsfortführung bea b- sic h tigt noch ein Aussonderungsanspruch erhoben wird, nicht zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 35). 62 - 31 - (5) Mithin setzt die Ermäßigung des Entgeltanspruchs gemäß § 1 35 Abs. 3 Satz 2 InsO voraus, dass das vertragliche Besitzrecht der Gesellschaft beendet ist. Der Insolvenzverwalter hat nach dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien, die ihm zwecks Minderung des Entgelts eine Kündigung des Nutzungsverhältnisses a nsinnen (BT - Drucks. 16/9737, S. 59), gerade nicht die Möglichkeit, das Nutzungsverhältnis dauerhaft fortzuführen und während des ersten Jahres die nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ermäßigte Vergütung zu entrichten. Vielmehr sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein reduziertes Nutzung s- entgelt nur vor, wenn der Gesellschafter seinen Aussonderungsanspruch sp ä- testens nach einem Jahr durchsetzen kann. Allein auf der Grundlage des nach Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses durch § 135 Abs. 3 InsO zwischen der Masse und dem Gesellschafter errichteten gesetzlichen Schul d- verhältnisses kommt eine Minderung der Vergütung in Betracht (Schmidt, DB 2008, 1727, 1732 f; ders ., InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 37, 42 ; HK - InsO/Kleindiek, InsO, 7. Aufl., § 135 Rn. 51; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 446; Ulmer/Habersack, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 62; Graf - Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 39; Schröder, Die Reform des E i- genkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 199; HmbKomm - InsO/Schr öder, 5. Aufl., § 135 Rn. 56; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45, 50; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1361 f; aA Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 174; Scholz/Bitter, Gmb H G, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 348; ders., ZIP 2010, 1, 13; Hirte, ZInsO 2008, 689, 693 f; Spliedt, ZIP 2009, 149, 157 f; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329). 5. Die verspäteten Mietzahlungen der Schuldnerin an die Klägerin sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Deshalb greift di e von dem Beklagten erklärte Aufrec h- 63 64 - 32 - nung gegen die Masseverbindlichkeit nicht durch. Folglich ist die Klagesumme nicht um einen Betrag in Höhe von 116.144 a) Die Zahlung eines vertraglichen Nutzungsentgelts kann gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht als Befriedigung einer For derung auf Rückgewähr eines Darlehens, sondern nur als Befriedigung einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung angefochten werden. aa) Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterwirft neben Forderu n- gen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarle hens auch Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, dem insolvenzrechtlichen Nachrang. Die einheitliche rechtliche Behandlung von Darlehen und gleichgestellten Forderungen entspricht dem früheren Eigenkap i- tale rsatzrecht. Insoweit wird § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF von § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in sachlicher Hinsicht übernommen (BT - Drucks. 16/6140, S. 56). Der nach Verfahrenseröffnung eingreifende Nachrang wird im Vorfeld der Insolvenz durchgeset zt, indem Rückzahlungen auf Darlehen und gleichgestellte Forderungen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung ausgesetzt sind. Die Anfechtbarkeit erfasst sowohl die Befriedigung von Gesel l- schafterdarlehen als auch ihnen wirtschaftlich entsprechenden Fo rderungen (vgl. Schmidt, InsO, aaO § 135 Rn. 13; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 15; HmbKomm - InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 19 ff; Uhle n- bruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 7; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 135 Rn. 3). bb) Kreditrückzahlungen unterliegen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens ohne zusätzl i- che tatbestandliche Voraussetzungen der Anfechtung. Werden von der Gesel l- 65 66 67 - 33 - schaft hingegen Nutz ungsentgelte entrichtet, greift § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO w e- gen der abweichenden Forderungsart nicht unter dem Gesichtspunkt der Rüc k- gewähr eines Darlehens durch. (1) Im Schrifttum wird die Anfechtbarkeit der Befriedigung von Nutzung s- entgelten teilweis e auch für den Fall befürwortet, dass die Forderung nicht st e- hen gelassen wurde, weil schon die Nutzungsüberlassung einer Darlehensg e- währung entspreche und dieses " Darlehen " mit der Entrichtung der Nutzung s- entgelte zurückgeführt werde (Hölzle, ZIP 2009, 19 39, 1947; ders., ZIP 2010, 913, 914 f; Henkel, ZInsO 2010, 2209, 2211 ff). Die hiermit einhergehende Vermögensumschichtung verschlechtere ebenso wie ein Darlehen die Befried i- gungsaussichten der Gläubiger im eröffneten Verfahren (Gottwald/Haas/ Hossfeld, In solvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 438 mwN; Haas in Fes t- schrift Ganter, 2010, S. 189, 192 ff). (2) Dieser Auffassung kann auf dem Boden des MoMiG nicht beigetreten werden. Da nach dem gesetzgeberischen Konzept des MoMiG bei einer Nu t- zungsüber lassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffen kann und sich nicht schon in der vorausgehenden Nutzungsüberlassung selbst äußert (BT - Drucks. 16/6140, S. 56), ist die Grundlage entfallen, die Tilgung eines Nu t- zungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen. Eines der wesentl i- chen Anliegen des MoMiG verwirklicht sich in der Abschaffung des Eigenkapit a- lersatzrechts (BT - Drucks. 16/6140 S. 26, 42). Darum gehen Bestrebungen fehl, das durch das MoMiG begründete Recht im Licht des aufgegebenen Eigen kap i- talersatzrechts zu deuten (Schmidt in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 551, 554). Nur ein von dem Eigenkapitalersatzrecht gelöstes Verständnis wird dem eindeutigen Wortlaut des § 135 Abs. 1, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gerecht, der zw i- schen Darlehen und dar lehensgleichen Forderungen, denen allein Nutzung s- 68 69 - 34 - entgelte zugeordnet werden können, unterscheidet. Ist eine Nutzungsüberla s- sung durch den Gesellschafter nach dem heutigen Verständnis einer Darl e- hensgewährung nicht wirtschaftlich vergleichbar, kann die Tilg ung von Nu t- zungsentgelten nicht als Darlehensrückzahlung, sondern nur im Falle einer vo r- herigen Stundung oder eines Stehenlassens als Befriedigung einer darlehen s- gleichen Forderung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung unterworfen werden (OLG Schles wig, NJW 2012, 2738, 2739 f; Schmidt, aaO S. 557 f; ders., InsO, aaO § 135 Rn. 19; ders., DB 2008, 1727 f; Preuß in Kü b- ler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 16; Schröder, Die Reform des Eige n- kapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 220; Scholz/Bit ter, GmbHG, 11. Aufl., Anh . § 64 Rn. 351; ders., ZIP 2010, 10; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh . § 30 Rn. 90; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328). b) Ungeachtet des Entstehungsgrundes entsprechen einem Darlehen alle aus Austauschgeschäften herrührenden Forderungen, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet wurden, weil jede Stundung bei wirtschaf t- licher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13, WM 2014, 1488 Rn. 50). Wird ei ne Leistung bargeschäf t- lich abgewickelt, scheidet eine rechtliche oder rein faktische Stundung, die zur Umqualifizierung als Darlehen führt, aus (BGH, aaO Rn. 51). Mit Rücksicht auf diese Erwägung ist die geltend gemachte Anfechtung nicht begründet. aa) Ein Baraustausch liegt bei länger währenden Vertragsbeziehungen in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung bi n- nen eines Zeitraums von 30 Tagen abgewickelt werden (BGH, aaO Rn. 31 ff). Danach ist im Streitfall von einem Barau stausch auszugehen. Die Miete war nach § 6 des Mietvertrags zum jeweils 15. Werktag des laufenden Monats fällig und ist für Dezember 2009 statt dem 15. Dezember 2009 am 4. Januar 2010, 70 71 - 35 - für Januar 2010 statt dem 15. Januar 2010 am 4. Februar 2010, für Febru ar 2010 statt dem 15. Februar 2010 am 12. März 2010, für März 2010 statt dem 15. März 2010 am 8. April 2010 und für April 2010 statt dem 15. April am 20. April 2010 beglichen worden. Mithin wurde der für ein Bargeschäft unschä d- liche Zeitraum von 30 Tagen n icht überschritten. Wird ein Baraustausch durc h- geführt, handelt es sich nicht um eine stehen gelassene und damit einem Da r- lehen wirtschaftlich entsprechende Forderung, die gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung zugänglich ist. Bei dieser Sachlage gre ift die von dem B e- klagten erklärte Aufrechnung nicht durch. bb) In der Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts der Miete auf den j e- weils 15. Werktag des Monats der Nutzung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Stundung erblickt werden. (1) Bis zur Mietrechtsreform des Jahres 2001 war gemäß § 551 BGB aF der Vermieter vorleistungspflichtig und darum die Miete erst am Monatsende geschuldet (MünchKomm - BGB/Artz, 6. Aufl., § 556b Rn. 1). Entsprechend schon unter Geltung des früheren Rec hts verbreiteter abweichender vertragl i- cher Übung (vgl. OLG Hamm , NJW - RR 1993, 710 f) sehen §§ 556b, 579 Abs. 2 BGB für Räume und damit auch Geschäftsräume nunmehr eine Fälligkeit zum dritten Werktag des jeweiligen Monats vor (vgl. Neuhaus, Handbuch der G e- schäftsraummiete, 5. Aufl., Kap . 9 Rn. 118). Dagegen bestimmt § 579 Abs. 1 BGB bei der Miete von Grundstücken und beweglichen Sachen in Überei n- stimmung mit dem früheren Recht weiterhin den ersten Werktag des Folgem o- nats zum Fälligkeitszeitpunkt (vgl. Neuha us, aaO Rn. 119). Da der Gesetzgeber mit den Neuregelungen nur der vertraglichen Praxis entsprechende Fälligkeit s- regelungen einzuführen suchte (BT - Drucks. 14/4553, S. 52), wird verbreitet a n- genommen, dass mit der Festlegung des Zahlungszeitpunkts das geset zliche 72 73 - 36 - Leitbild der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des Vermieters nicht modifiziert wurde (MünchKomm - BGB/Artz, 6. Aufl., § 556b Rn. 7 mwN; Bambe r- ger/Roth/Ehlert, 3. Aufl., § 556b Rn. 10; aA Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 556b Rn. 4). Überdies s ind die Regelungen ebenso wie das frühere Recht nicht zwingend, so dass - wie der Gesetzgeber unterstreicht - abweichende Vereinbarungen zulässig sind (BT - Drucks . aaO S. 52, 74). (2) Im Streitfall umfasste die Vermietung Räume und Grundstücke, wozu a uch i ndividualisierbare Teilflächen gehören (vgl. MünchKomm - BGB/Artz, aaO § 578 Rn. 3), sowie hinsichtlich der Maschinen - entsprechend der Rechtsau f- fassung des Beklagten - bewegliche Sachen. Mit Rücksicht auf die unterschie d- lichen gesetzlichen Fälligkeits zeitpunkte und die Unsicherheit einer Bewertung, welcher Mietgegenstand den Schwerpunkt des Vertrages bildet und damit den Fälligkeitszeitpunkt vorgibt (vgl. MünchKomm - BGB/Artz, aaO § 579 Rn. 1), ist in Einklang mit der von dem Gesetzgeber ausdrücklich bet onten Möglichkeit, a b- weichende individuelle Vereinbarungen zu treffen (BT - Drucks., aaO), ein B e- dürfnis für eine vertragliche Fälligkeitsabrede anzuerkennen. Da die unte r- schiedlichen gesetzlichen Regelungen in Umsetzung der von dem Gesetzgeber vorgefundenen Vertragspraxis auf bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen ber u- hen, muss der vereinbarte Fälligkeitszeitpunkt nicht von dem Gedanken einer generellen Vorleistungspflicht des Mieters getragen sein. Vielmehr ist den Ve r- tragspartnern bei der Bestimmung des Fälligke itszeitpunkts ein gewisser G e- staltungsspielraum zuzubilligen. In Würdigung der unterschiedlichen für die ei n- zelnen Mietgegenstände maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkte kann die von den Vertragspartnern gewählte Festsetzung des Zahlungstermins auf die Monat s- m itte als angemessener Interessenausgleich bewertet werden, dem keine Stundung innewohnt. 74 - 37 - IV. Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen, soweit sie wegen einer Vorenthaltung der Mietsache durch den Beklagten begehrt, für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 einen Anspruch in Höhe von 210.745,16 1. Der Anspruch findet keine Grundlage in § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 546a Abs. 1 BGB. Der Beklagte hat der Klägerin die Mietsache nicht durch aktives Tun vorenthalten. a) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung kann nur unter engen Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 546a Abs. 1 BGB als Mass e- verbindlichkeit beansprucht werden. Dabei kommt es nicht ausschlaggebend darauf an, ob der Verwalter die Mietsache tat sächlich umfassend nutzt. Ausre i- chend ist vielmehr, dass der Verwalter die Mietsache nach der Eröffnung des Verfahrens für die Masse in Anspruch nimmt. Ergreift der Verwalter für die Masse Besitz an der Mietsache und schließt er zugleich den Vermieter gege n dessen Willen gezielt aus, begründet er eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 546a Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 189/94, BGHZ 130, 38, 44 f; vom 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 1993, 1874, 1875; vom 21. Dezem ber 2006 - IX ZR 66/05, WM 2007, 411 Rn. 15; vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840 Rn. 21). b) Eine solche Gestaltung scheidet im Streitfall aus. Ein gezielter Au s- schluss des Vermieters durch den Verwalter wurde angenommen, wenn dieser allein über die Schlüssel der Mietsache verfügt und dort Sachen einlagert 75 76 7 7 78 - 38 - (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995, aaO S. 45) oder nach Beendigung des Haup t- mietvertrages als Zwischenvermieter Untermietverträge fortsetzt und Mietza h- lungen zugunsten der Masse einzieht (BGH, Urteil vom 1. März 2007, aaO Rn. 23 ff). Vorliegend hat der Beklagte die Mietsache nach Verfahrenseröffnung weder für die Masse in Anspruch genommen noch die Klägerin gegen ihren Willen gezielt von dem Besitz ausgeschlossen. Die Klägerin verfügte unstreiti g über die Schlüssel der Mietsache, so dass sie nicht an deren Nutzung gehindert war. Auch hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung nicht auf die Mietsache zugegriffen, sondern es bei dem bei Verfahrenseröffnung gegebenen Zustand belassen. Da die in den M ieträumen befindlichen Restwaren unverkäuflich w a- ren, scheidet auch eine Lagerung im Interesse der Masse aus. 2. Der Anspruch folgt ebenso wenig aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 546a Abs. 1 BGB. Dem Beklagten kann nicht wegen einer verspäteten Räumung e i- ne Vorenthaltung der Mietsache angelastet werden. a) Masseschulden im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind die Anspr ü- che aus gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfah rens erfolgen muss. Es en t- spricht allgemeiner Auffassung, dass Mietansprüche unter diese Vorschrift fa l- len. Entsprechendes gilt für den Entschädigungsanspruch aus § 546a Abs. 1 BGB. Zwar beruht er nicht auf einem Vertrag, weil er gerade die Beendigung des Mietverhältnisses voraussetzt. Er ist jedoch vertragsähnlicher Natur, tritt an die Stelle des ursprünglichen Mietanspruchs und ist deshalb wie dieser als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO einzuordnen . Ein Entschädigungsanspruc h des Vermieters aus § 546a BGB wegen Voren t- haltens der Mietsache kann folglich eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO begründen, wenn das Mietverhältnis, auf dem er beruht, die 79 80 - 39 - Insolvenzeröffnung - wie im Streitfall - überdauert hat (BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 213/82, BGHZ 90, 145, 150 f; vom 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 1993, 1874, 1875; Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 196). b) Eine Vorenthaltung der Mietsache setzt nicht voraus, dass der Inso l- venzverwa lter die Sache für die Masse nutzt oder daran Besitz ausübt (Ja e- ger/Jacoby, aaO; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 41). Voren t- halten wird die Mietsache bereits dann im Sinne von § 546a BGB, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht ( BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840 Rn. 15 mwN ). Verweigert der Vermieter allerdings die Rücknahme unte r Hinweis auf den ungeräumten oder nicht vertragsgemäßen Zustand, fehlt dem Vermieter der für die Vorenthaltung erforderliche Rückna h- mewille, wenn der Verwalter nicht zu einer Räumung verpflichtet war (OLG Saarbrücken, ZInsO 2006, 779, 780 f; Jaeger/Jacoby , aaO § 108 Rn. 197; Uhlenbruck/Wegener, aaO; MünchKomm - InsO/Eckert, 3. Aufl., § 108 Rn. 123 ). Eine solche Konstellation ist hier gegeben. aa) Die Kosten zur Herstellung des ordnungsmäßigen Zustands eines an den Schuldner vermieteten Grundstücks begrü nden jedenfalls dann keine Ma s- seschuld, wenn der Mietvertrag vor der Insolvenzeröffnung beendet war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 - IX ZR 327/99, BGHZ 148, 252, 255 ff; vom 18. April 2002 - IX ZR 161/01, BGHZ 150, 305, 312; HK - InsO/Lohmann, 7. Aufl., § 55 Rn. 22; Pape/Schaltke in Kübler/Prütting/Bork, 2010, InsO, § 55 Rn. 155; Uhlenbruck/Wegener, aaO § 108 Rn. 36). Für den Fall, da ss der Insolvenzve r- walter das Nutzungsverhältnis fortsetzt, ist die vertragliche Herstellungspflicht bei Vertragsende aufzuteile n; insolvenzrechtlich bevorzugt ist nur die Wiede r- 81 82 - 40 - herstellung derjenigen nachteiligen Veränderungen, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sind (BGH, Urteil vom 18. April 2002, aaO; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, WM 2007, 411 Rn. 12; Beschluss vom 17. April 2008 - IX ZR 144/07, Grundeigentum 2008, 865 Rn. 2; Pape/Schaltke, aaO Rn. 152). bb) Im Streitfall hat der Beklagte den Mietvertrag zunächst nach Verfa h- renseröffnung fortgesetzt. Allerdings war die Produktion der Schuldne rin in den Mieträumen unstreitig bereits vor Verfahrenseröffnung zum Erliegen geko m- men. Dementsprechend hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung keine nachteiligen Veränderungen an der Mietsache vorgenommen, die gegen ihn eine Herstellungspflicht begründe n. Darum durfte die Klägerin die Rücknahme nicht unter Hinweis auf Räumungspflichten des Beklagten verweigern. Durch die Rückgabe der ungeräumten Mietsache erfüllte der Beklagte darum nicht den Tatbestand des § 546a BGB (vgl. OLG Saarbrücken, ZInsO 2006, 7 79, 780; MünchKomm - InsO/Eckert, 3. Aufl., § 108 Rn. 122; Uhlenbruck/Wegener, aaO § 108 Rn. 41). 3. Schließlich kann der Anspruch nicht gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse (§ 812 BGB) gestützt werden. Die Vor schrift verlangt, dass der Masse eine Bereicherung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeflossen ist (BGH, Urteil vom 20. September 2007 - IX ZR 91/06, WM 2007, 2299 Rn. 9). Nutzt ein Mieter oder ein auf Grund eines sonstigen Vertragsverhältnisses Nutzungsberechtigter die Sache über die ve r- einbarte Laufzeit hinaus, so ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Ve r- mieters oder sonstigen Rechtsinhabers um den tatsächlich gezogenen Nu t- zungswert bereichert und nach § 812 Abs. 1, § 818 Abs. 1 BGB zu d essen He r- ausgabe verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 83 84 - 41 - 1993, 1874, 1875 f; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW - RR 2000, 382, 383 ). Im Streitfall scheidet eine Bereicherung der Masse aus, weil der B e- klagte den Mietgege nstand nach Verfahrenseröffnung nicht für die Masse g e- nutzt hat. IV. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist tei l- weise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur w e- gen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte 85 - 42 - Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine erse t- zende Sachentscheidung getroffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 17.08.2012 - 17 O 183/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 21.11.2013 - 18 U 145/12 -
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