XI ZR 280/09 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 280 /09 Verkündet am: 17. Mai 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V e r handlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Ric h- ter Dr. Ellenberger, Ma i hold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision en der Beklagten und des Klägers zu 3) wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Ober landesgerichts Düsseldorf vom 20. August 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten und des Klägers zu 3) entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz i m US - Bundesstaat N . , Schadensersatz wegen Verlusten im Z u- sammenhang mit Terminopt i onsgeschäften an US - amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über e ine Online - Plattform den 1 2 - 3 - Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- nen anfal lenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Streit beig e- tretene P . AG (im F olgenden: P.) mit Sitz in M . , die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finan z- diens t leister verfügte . Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und P. lag ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agre ement") zugru n- de. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfüg te und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Ve r- fahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrec h- nungsabkommens war d ie Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts - und privatrech t- lichen Pflichten zur Information der Kunden wu rden du rch das Verrechnung s- abko m men dem Vermittler übertragen. Die Beklagte soll te den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von di e- sen Beträgen ihre eigene Vergütung abzi e hen. Die Klägerseite schloss nach vorausgegang ener Werbung mit der in D . ansässigen B . & K . GmbH (im Folgenden: B.), die zu P. in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäft s- besorgung s vertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschä ften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinze l- kontos bei der Beklagten. Sie ließ sich für ihre Täti g keit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren verspr e chen. 3 4 - 4 - Im Zusammenhang mi t dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete die Kl ägerseite im Jahr 2004 (Kläger in zu 1 und Kläger zu 2) bzw. 2003 (Kläger zu 3) jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Ve r- tragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approv al Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedskla u sel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Ve r trag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin zu 1) 5 . 000 , der Kläger zu 2) 8.000 und der Klä ger zu 3) 28.400 e ziehung erhielt die Klägersei te 380,12 in zu 1) bzw. 7.683,04 zurück. Der jeweilige Differenzbetrag in Höhe von 4.619,88 in zu 1) , 8.000 sowie vorgerichtli che Kosten in Höhe von 280,54 in zu 1) , 379,61 (Kläger zu 2) und 588,45 ) wird mit der vorliegenden Klage ge l- tend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Bekla g ten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Bekla g te ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die feh lende intern a tionale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulä s- sig keit der Klage geltend gemacht. Ferner begehrt sie von der Klägerseite hilfsweise für den Fall des Obsiegens widerkla gend Ersatz von 471,50 e- r in zu 1) , 638 (Kläger zu 2) und 869 nebst Zi n sen . Das Landgericht hat die Klage n und Widerklagen abgewiesen. Auf die Ber ufungen der Kläger hat das B erufungs gericht die Beklagte in den Recht s- verhältnissen zu den Klägern zu 1) und zu 2) im Wesentlichen antragsgemäß 5 6 7 - 5 - verurteilt . Die weitergehenden Berufu ngen der Kläger zu 1) und zu 2), die Ber u- f ung des Klägers zu 3) und die A nschlussberufung der Beklagten hat es z u- rückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 2) ihr Klageabweisungs - und Widerklagebegehren weiter . Der Kläger zu 3) verfolgt mit der - vom Senat zug e- lassenen - Re vision sein Klageb egehren we i ter. Entscheidungsgründe : Die Revision en sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entschei dung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife hi n- sichtlich der Klägerin zu 1 ) nicht durch, weil sie keine Kauf f rau sei und d a her die Schiedsklausel nach § 37h WpHG unverbindlich sei. Hins ichtlich der Klä ger zu 2) und zu 3) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit deu t- scher Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlun gen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel habe abbedungen we r- den können (Art. 42 EGBGB an a log). Die Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) seien auch begrü n- det. Die Entscheidung über deliktische Ansprüc he richte sich gemäß Art. 40 f. 8 9 10 11 - 6 - EGBGB nach deu t schem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadense r- satz. B. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Klägerseite vors ätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminopti o- nen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Ve r- lustris i kos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschä t zen. Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schäd i- gung der Kläger objektiv beteiligt , indem sie B. über P. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich g e handelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bede n- ken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von B . vermittelten Au f träge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online - System ausführen la s sen. Die Gefahr, dass B. ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in si t- tenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, w eil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebü h- renau f schlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Ver mittlern einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Übe r legenheit zu missbrauchen. Die Klage des Klägers zu 3) sei aber nicht begründet. Aus Sicht der B e- klagten sei der Kläger zu 3) termingeschäftserfahren gewesen, so dass weder eine Aufkläru ngspflicht der Beklagten noch der B. bzw. P. ihm gegenüber b e- standen habe. 12 13 - 7 - II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufung s- gericht gegebenen Begründu ng die vorsät z liche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) und des Kl ä- gers zu 2) nicht bejaht und eine solche in Bezug auf den Kläger zu 3) nicht ve r- neint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitspr üfung maßgeblichen Vo r trag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht en tgegen. aa) Hinsichtlich der K lägerin zu 1) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedi n- gungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil sie nach den bindenden Festste l lungen des Berufungsgeri chts kein e Kauffrau ist. 14 15 16 17 18 - 8 - bb) Im Ver hältnis zu den Klägern zu 2) und zu 3) ist die Schiedsklausel wegen Formmängeln nicht wirksam. (1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einze lnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). (2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch ni cht den Formvorschri f- ten des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständige r Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Ko l- lisionsfall berufenen Regeln des deutschen i nternationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besond e- ren Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßge blichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsu r teile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn . 29 ). Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank - und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufl i- che oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/ 09, WM 2011, 735 Rn. 30 , 19 20 21 22 23 - 9 - jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustand e kommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. S e- natsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat ke i ne der Ver brauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt. Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- bra u cherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in ein er s e paraten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet wo r den. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Beru fungsgericht aber den Klage n der Kläg e- rin zu 1) und des Klägers zu 2) aufgrund der von ihm getroffenen Feststellu n- g en w egen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgeg e ben. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde g e legt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufung s- gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von B. wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begrü n- dung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Au f- klärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35). 24 25 26 27 - 10 - 3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Begründung, mit der das Berufungsg e- richt die Klage des Klägers zu 3), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an e i ner vorsätzlichen sittenwidrig en Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet a b gewiesen hat. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B., weil der Kläger zu 3) aus Sicht d er Beklagten nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei G e schäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit a l lenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die nega tiven Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlus t risiko positiv kennt (Senatsu r teil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der S e n at in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem ve r gleichbar en Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger g e- werblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier B. - , der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufkl ä rung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auc h wegen vorsätzl i cher sittenwidriger Schäd i gung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte re a- lisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz b e- wusst darauf ab, uninfo r mierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als G e schäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu be reichern (vgl. S e natsurteile vom 28 29 - 11 - 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich der Kl a- gen der Klägerin zu 1) und des Kl ägers zu 2) auch nicht aus anderen Gründen als ric h tig dar (§ 561 ZPO). 1. Das Berufungsgericht ist allerdings auf Grundlage seiner rechtsfehle r- freien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis z u- treffend davon ausgegangen, dass B. die Kläger zu 1) und zu 2) vorsätzlich si t- tenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börse n- termin - und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff ., XI ZR 100/09 , WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung de r B e klagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 5 48 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42 ). 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die su b- jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überpr ü fung nicht stand. 30 31 32 33 - 12 - a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, p o sitive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat , das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Ve r mittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die z u- rückliegenden zahl reichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedi ngten Gehilfenvorsatzes nicht e r- forderlich, dass der Broker das prakt i zierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Z u- sammenarbeit mit dem Vermit t ler keiner Überprüfung unterzieht, sondern de m Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erke n nen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden ausz u- üben und ihn nach Belieben schalten und wa l ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewus st vor der sich aufdrängenden E r kenntnis der Sittenwidrigkeit des G e schäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines G e schäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest b e- dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (S e- natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 34 35 - 13 - 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 sowie vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühr en und Aufschlägen hatte, die die Kläger an B. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurüc k liegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für B. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz b e- stand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunu t zen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der B e klagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusamme n hängen und den extremen Verlustrisike n bei Optionsgeschäften mit hohen Au f schlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfe r- tigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In - Kauf - Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen G e schäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und B. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dok u- mentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). IV . Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sa che nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ve r handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen si t- tenwidrige n Schädigung der K läger durch B. gemäß § 826 BGB, und einer o b- 36 37 38 - 14 - jektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Ber u- fungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des e r kennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vo r trag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Bekla gten an einer vo r sätzlichen sittenwidrigen Schädig ung der Kläger durch B. gemäß §§ 826, 830 BGB zu tre f fen haben. Einer vorsätzlichen Tei l nahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung d er ei n- zelnen Kauf - und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler - hier P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich ve r bund enen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehi l- fen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. J anuar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279 /03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förd e rung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missb rauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäft s- modells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Onl i- ne - System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von U n- tervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten G e- fahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei prakt i- ziertes sittenwidriges G e schäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Ra hmen seines u n- kontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erwe i- 39 - 15 - tert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/0 8, WM 2011, 543 Rn. 33, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51). Joeres Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.08.2008 - 16 O 151/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.08.2009 - I - 6 U 142/08 -

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