BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 28/01 Verkündet am: 16. April 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 16. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Pokrant und Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 18. Januar 2001 verkü n - dete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufg e - hoben. Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entsche i - dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für landschaftsgärtnerische Arbeiten in Anspruch. Sie legte im Auftrag des B e - klagten auf dessen Grundstück Sportplätze sowie Wege-, Wasser- und Veg e - tationsflächen an. Auf zwei Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 12. und 29. Juli 1996 in Höhe von 113.435,08 DM und 296.588,57 DM zahlte der B e - - 3 - klagte am 31. Juli 1996 250.000, - - DM. Am 5. Dezember 1996 bergab der B e - klagte in seinem Bro an den Geschftsfhrer der Klgerin 150.000, - - DM in bar. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Beklagten zu diesem Zei t - punkt eine auf den 27. November 1996 datierte weitere Rechnung der Klgerin vorlag, die nach Abrechnung mit Einheitspreisen zu einem Rechnungsbetrag von 181.067,50 DM kommt und mit einem "vereinbarten Pauschalpreis" von 150.000, - - DM abschließt. Unter dem 18. Dezember 1996 erstellte die Klgerin eine mit der zweiten Abschlagsrechnung vom 29. Juli 1996 bereinstimmende Schlußrechnung, die eine offene Forderung in Hhe von 46.588,57 DM auswies, sowie unt er dem 7. Januar 1997 eine weitere Rechnung ber 183.601,08 DM, die sie an den Beklagten bersandte. Den Gesamtbetrag aus diesen beiden Rechnungen in Hhe von 230.189,65 DM macht die Klgerin mit der vorliegenden Klage ge l - tend. Der Beklagte hat in erster Linie behauptet, daß durch die Barzahlung der 150.000, - - DM am 5. Dezember 1996 nach einer hierbei zwischen ihm und dem Geschftsfhrer der Klgerin getroffenen Vereinbarung smtliche noch offenen Forderungen ausgeglichen worden seien. Außerdem hat der Beklagte Einwendungen gegen die von der Klgerin berechneten Massen vorgebracht und sich auf Mngel berufen. Das Landgericht hat der Klgerin nach Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverstndigengutachtens 168.872,34 DM nebst Zinsen zu- - 4 - gesprochen und die Klage im brigen abgewiesen. Auf die Berufung des B e - klagten hat das Oberlandesgericht unter Zurckweisung der Anschluûberufung der Klgerin, mit der diese sich gegen die Aberkennung eines Teils der Klag e - forderung in Hhe von 51.569,45 DM durch das L andgericht gewandt sowie eine hhere Verzinsung der Klageforderung ab dem 1. Mai 2000 begehrt hatte, die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klgerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 220.441,79 DM nebst Zinsen. Der Beklagte bittet um Zurckweisung der Revision. Entscheidungsgrnde: Die zulssige Revision der Klgerin fhrt zur Aufhebung des angefoc h - tenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû der Klgerin keine Werk- lohnforderung mehr zustehe, da aufgrund der zwischen den Parteien am 5. Dezember 1996 getroffenen Vereinbarung und der durch den Beklagten g e - leisteten Zahlung von 150.000, - - DM die damals noch offenstehende Werk- lohnforderung der Klgerin insgesamt ausgeglichen worden sei. Hierbei hat sich das Berufungsgericht insbesondere auf die Aussage der als Zeugin ve r - nommenen Lebensgefhrtin des Beklagten gesttzt. Es hat hierzu ausgefhrt: Die Zeugin K. habe bei ihrer Vernehmung bekundet, daû der Geschftsfhrer der Klgerin bei dem Gesprch am 3. Mrz 1997 vom Beklagten eine weitere Zahlung von 50.000, - - DM verlangt habe, da "es nicht reiche", daû dieses A n - sinnen von Beklagten aber abgelehnt worden sei unter Hinweis darauf, daû bereits eine Schluûzahlung erfolgt sei, durch die alles erledigt worden sei. Da - 5 - es sich nach dem Gesamtzusammenhang des Vortrags der Parteien bei dieser Schluûzahlung nur um diejenige vom 5. Dezember 1996 gehandelt haben k n - ne, spreche die Bekundung der Zeugin ganz entscheidend fr die Richtigkeit des Prozeûvortrags des Beklagten. Die Aussage der Zeugin stehe in Einklang mit weiteren Umstnden und Indizien, die den Vortrag des Beklagten ber die behauptete Vereinbarung einer Schluûzahlung am 5. Dezember 1996 sttzten bzw. gegen die Darstellung der Klgerin sprchen. So falle es auf, daû die Klgerin keine nachvollziehbare Begrndung dafr gegeben habe, weshalb es am 5. Dezember 1996 berhaupt zu einer unter geschftserfahrenen Personen eher unblichen Übergabe von Bargeld gekommen sei. Es spreche deshalb alles dafr, daû es bei dem Termin am 5. Dezember 1996 nicht nur um die bl o - ûe Übergabe eines bereits feststehenden Rechnungsbetrags habe gehen so l - len, sondern daû neben der Übergabe auch noch etwas besprochen worden sei, was damit in sachlichem Zusammenhang gestanden habe. Fr die Richti g - keit der Darstellung des Beklagten, daû die Rechnung vom 27. November 1996 am 5. Dezember 1996 nicht vorgelegen habe, spreche zudem die Bekundung der Zeugin Ka. , die nach ihren Angaben als Sekretrin des Beklagten auch die diesen privat betreffenden Rechnungen bearbeite und ausgesagt habe, daû die Rechnung vom 29. November 1996 bei dem Gesprch am 5. Dezember 1996 nicht vorgelegen habe, sie vielmehr erst spter "aufgetaucht" sei, nmlich im Zusammenhang mit der Klage. Der Umstand, daû die Klgerin nach der Darstellung des Beklagten durch die pauschale Abgeltung ihrer gesamten restlichen Werklohnforderung am 5. Dezember 1996 im Vergleich zu ihren im Prozeû rechnungsmûig da r - gestellten Forderungen ganz erhebliche Abstriche akzeptiert habe, sei zwar zutreffend, sei aber nicht von entscheidendem Gewicht. Die materielle Berec h - - 6 - tigung der Forderung aus der Rechnung vom 7. Januar 1997, die den grûten Teil der Klageforderung ausmache, sei letztlich offen. Es komme hinzu, daû das Vertragsverhltnis der Parteien schon vor dem 5. Dezember 1996 massiv belastet gewesen sei, wie sich aus Schreiben des Beklagten vom 22. Juli und 1. Oktober 1996 ergebe. Schlieûlich spreche das nachfolgende Verhalten des Beklagten nicht gegen die von ihm behauptete abschlieûende Einigung vom 5. Dezember 1996. Die Rechnung der Klgerin vom 29. Juli 1996, die diese ihm mit A n - schreiben vom 20. Dezember 1996 bersandt habe, sowie deren weitere Rechnung vom 7. Januar 1997 habe der Beklagte durch Schreiben vom 2. und 9. Januar 1997 unter Hinweis auf die geleistete Zahlung und "vereinbarte Pa u - schalen" zurckgewiesen, also mit stimmigen Begrndungen, zumal es keine Anhaltspunkte fr Pauschalierungen gebe, die nicht mit den Vorgngen am 5. Dezember 1996 im Zusammenhang stnden. Soweit der Beklagte in dem Schreiben vom 2. April 1997 die in verschiedenen Rechnungen der Klgerin abgerechneten Massen kritisiert habe, lasse sich daraus nichts gegen die von ihm behauptete Pauschalierung der restlichen Werklohnforderung herleiten. Der Beklagte habe in dem Schreiben darlegen wollen, daû die von ihm gele i - steten Zahlungen jedenfalls nicht zu gering gewesen seien, bei "spitzer" A b - rechnung vielmehr die Klgerin berzahlt sei. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Die Beweiswrdigung des Berufungsgerichts ist nicht frei von Recht s - fehlern. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Bercksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisau f - - 7 - nahme nach freier berzeugung zu entscheiden, ob eine tatschliche B e - hauptung fr wahr oder fr nicht wahr zu erachten ist. Diese Wrdigung ist grundstzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revision s - gericht nach § 561 ZPO a.F. gebunden ist. Dieses kann lediglich nachprfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozeûstoff und den Beweisergebnissen umfa s - send und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Wrdigung also vol l - stndig und rechtlich mglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfa h - rungsstze verstût (BGH, Urt. v. 14.01.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937; Urt. v. 01.10.1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797; Urt. v. 09.07.1999 - V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Im Streitfall hat das Berufungsgericht seine Beweiswrdigung unter Auûerachtlassung wesentlicher Umstnde und unter Verkennung der Ambivalenz von Indiztatsachen vorgenommen. 1. Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings die Wrdigung der Aussage der Zeugin K. durch das Berufungsgericht. Soweit sie rgt, daû die Zeugin weder Angaben darber habe machen knnen, um welche Forderu n - gen es bei dem Gesprch am 3. Mrz 1997 gegangen sei, noch dazu, wann das Gesprch stattgefunden habe, zeigt die Revision einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht auf, sondern setzt in revisionsrechtlich unzulssiger Weise ihre eigene Wrdigung der Zeugenaussage der des Berufungsgerichts entgegen. 2. a) Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daû die Klgerin keine nachvollziehbare Begrndung fr die Bargeldbergabe gegeben habe und daû deshalb neben der bergabe noch etwas besprochen worden sein msse, was damit in sachlichem Zusa m - menhang gestanden habe. Zutreffend weist die Revision insoweit darauf hin, - 8 - daû das Verlangen, den Betrag von 150.000, - - DM i n bar zu zahlen, vom B e - klagten ausgegangen und nicht ersichtlich sei, warum der Geschftsfhrer der Klgerin ein solches Angebot des Beklagten htte ablehnen sollen. Weder von der Klgerin noch vom Beklagten ist behauptet worden, daû der Vorschlag, den Geldbetrag in bar zu bergeben, von der Klgerin gemacht worden sei. Der unstreitige Sachverhalt der Geldbergabe auf Initiative des Beklagten hin lût sich nach der Lebenserfahrung aber sowohl mit dem Vortrag der Klgerin, daû mit der Zahlung die Rechnung vom 27. November 1996 habe ausgegl i - chen werden sollen, als auch mit dem Vortrag des Beklagten, daû am 5. Dezember 1996 eine umfassende Abgeltung der Werklohnforderungen der Klgerin vereinbart worden sei, in Einklang bringen und ist insoweit ambivalent. Die Vermutung des Berufungsgerichts, daû alles dafr spreche, daû es am 5. Dezember 1996 nicht nur um die bloûe bergabe eines bereits feststehe n - den Rechnungsbetrages gehen sollte, sondern daû neben der bergabe auch noch etwas besprochen worden sein msse, was damit in sachlichem Zusa m - menhang stehe, findet somit in seinen tatschlichen Feststellungen keine hi n - reichende Grundlage und verletzt deshalb § 286 Abs. 1 ZPO. b) Mit Erfolg rgt die Revision auch, daû das Berufungsgericht die B e - kundung der Zeugin Ka. , daû ihr die Rechnung vom 29. November 1996 vor dem 5. Dezember 1996 nicht vorgelegen habe, als Indiz fr die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten herangezogen hat. Mit Recht weist die Revision in diesem Zusammenhang darauf hin, daû die Bezahlung auch im Interesse des Beklagten gelegen haben kann und es bei Vorliegen eines solchen Interesses einer Bearbeitung der Rechnung durch die Zeugin Ka. nicht zwingend bedurft habe. Indem es allein von einem Interesse der Klgerin ausgegangen ist, hat das Berufungsgericht der Bekundung der Zeugin eine Indizwirkung beigeme s - - 9 - sen, die ihr nicht zukommt, und damit gegen Denkgesetze verstoûen (vgl. BGH, Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 14.01.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938). 3. a) Zu Recht beanstandet die Revision auch die berlegung des B e - rufungsgerichts, dem Umstand, daû die Klgerin nach der Darstellung des B e - klagten durch die pauschale Abgeltung ihrer gesamten restlichen Werklohnfo r - derung im Vergleich zu der von ihr im Prozeû geltend gemachten Forderung ganz erhebliche Abstriche akzeptiert habe, komme kein entscheidendes G e - wicht zu, da die materielle Berechtigung der Forderung aus der Rechnung vom 7. Januar 1997, die den grûten Teil der Klageforderung ausmache, offen sei. Das Berufungsgericht setzt sich zu Unrecht nicht damit auseinander, daû auf der Grundlage des klgerischen Vortrags die Klgerin auf eine ihr zustehende Forderung in der Grûenordnung von ber 200.000, - - DM verzichtet haben soll, ohne daû hierfr ein plausibler Anlaû bestand, und lût damit wesentl i - chen Sachvortrag unbercksichtigt. Im rechtlichen Ansatz hat insoweit das Landgericht zutreffend angenommen, daû selbst das Vorhandensein gewisser Mngel den freiwilligen Verzicht auf eine Vergtungsforderung von 175.000, - - DM bis 230.000, - - DM nicht erklren knne. Das Berufungsgericht htte sich in diesem Zusammenhang damit befassen mssen, daû ausgehend von der weitgehenden Berechtigung der Klageforderung dem Vortrag des B e - klagten jede innere Wahrscheinlichkeit fehlte (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1994 - XI ZR 219/93, NJW 1995, 966, 967). Es durfte angesichts des erheblich vo n - einander abweichenden Parteivorbringens hierzu die Frage der Begrndetheit der klgerischen Forderung aus der Rechnung vom 7. Januar 1997 nicht ohne weiteres offenlassen. Waren die Anstze der Massen nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO als zugestanden anzusehen, muûte das Berufungsgericht sie als Teil des - 10 - unstreitigen Sachverhalts seiner Beurteilung zugrunde legen. Anderenfalls w a - ren die Massenangaben entweder zugunsten der Klgerin als richtig zu unte r - stellen oder, nachdem die Klgerin hierfr Sachverstndigenbeweis angeboten hatte, durch Beweiserhebung aufzuklren. b) Als nicht tragfhig erweist sich auch die Annahme des Berufungsg e - richts, daû fr einen Verzicht der Klgerin auf erhebliche Teile der Klageford e - rung auch spreche, daû das Vertragsverhltnis der Parteien schon vor dem 5. Dezember 1996 massiv belastet gewesen sei, wie sich aus den Schreiben des Beklagten vom 22. Juli und 1. Oktober 1996 ergebe. Damit weist das B e - rufungsgericht dem Inhalt dieser Schreiben eine Indizwirkung zu, die ihnen in dieser Tragweite nicht zukommt. In dem Schreiben vom 22. Juli 1996 bea n - standete der Beklagte den schleppenden Baufortschritt und - ohne nhere E r - luterungen - Mi ûachtung seiner technischen und gestalterischen Vorgaben. In dem Schreiben vom 1. Oktober 1996 wurde vom Beklagten bemngelt, daû sich auf einem von der Klgerin errichteten Plateau Staunsse gebildet habe und das sprlich wachsende Gras infolgedessen gelb werde. In beiden Schre i - ben, die mehr als vier bzw. zwei Monate vor dem Gesprch am 5. Dezember 1996 verfaût worden sind, hat der Beklagte zwar zum Ausdruck gebracht, daû er mit den Leistungen der Klgerin unzufrieden war. Es widerspricht jedoch der Lebenserfahrung anzunehmen, daû diese Beanstandungen die Klgerin zu einem Forderungsverzicht in der fr das Revisionsverfahren zu unterstellenden Hhe veranlaût haben sollen. Feststellungen zu etwaigen Anfang Dezember 1996 noch fehlenden Leistungen oder erheblichen Mngeln des Werkes, die einen solchen Forderungsverzicht plausibel machen knnten, hat das Ber u - fungsgericht nicht getroffen. - 11 - 4. Das Berufungsgericht hat weiter unter Verstoû gegen § 286 Abs. 1 ZPO den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schreiben nur tei l - weise ausgeschpft und wesentliche, sich aus ihnen ergebende Sachverhal t - selemente unbercksichtigt gelassen. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1996 bersandte die Klgerin dem Beklagten die Rechnung vom 29. Juli 1996 in einer auf den Stand vom 18. De- zember 1996 gebrachten Form und bat um Zahlung des Restbetrages von 46.588,57 DM. Der Beklagte hat darauf mit dem Schreiben vom 2. Januar 1997 reagiert, in dem es heiût, die Weihnachtsgrûe des Rechnungswesens knne er nur dahingehend interpretieren, daû dieser, d.h. der Geschftsfhrer der Klgerin, empfangene Zahlungen - des Beklagten - privat verfrhstckt und seine Gegen - bzw. Rckforderung nicht an das Rechnungswesen weitergele i - tet habe. Die daran anschlieûende Wrdigung, dies sei "stimmig", verstût wiederum gegen die Denkgesetze. Mit Rcksicht auf die vom Beklagten b e - hauptete abschlieûende, am 5. Dezember 1996 getroffene Einigung htte es - worauf die Revision zu Recht rgt - eher nahegelegen, der Klgerin auf deren Schreiben vom 20. Dezember 1996 hin mitzuteilen, daû ihrer Forderung die getroffene Abgeltungsvereinbarung entgegenstehe. Statt dessen hat der B e - klagte allein auf seine Gegen - bzw. Rckforderung verwiesen, obwohl nach seiner Darstellung fr solche Gegenansprche aufgrund der nach seiner B e - hauptung im Prozeû am 5. Dezember 1996 getroffenen Regelung keine Grundlage mehr vorhanden gewesen wre. Zu Recht weist die Revision ins o - weit auch darauf hin, daû das Schreiben vom 9. Januar 1997, mit dem der B e - klagte zu der klgerischen Rechnung vom 7. Januar 1997 Stellung genommen hat, keinen an sich zu erwartenden Hinweis auf die abschlieûende Einigung enthielt, sondern in erster Linie eine Aufforderung zur Mngelbeseitigung. Der - 12 - in dem Schreiben vom 9. Januar 1997 enthaltene Hinweis auf abgerechnete und vereinbarte Pauschalleistungen kann entgegen der Auffassung des Ber u - fungsgerichts nicht nur mit dem Vorgang am 5. Dezember 1996 in Zusamme n - hang stehen. Wenn der Beklagte in diesem Schreiben vereinbarte Pauschalle i - stungen erwhnt, lût sich dies auch mit der nach dem klgerischen Vortrag gestellten Rechnung vom 27. November 1996 in Einklang bringen, in der auf der Grundlage einer Pauschalvereinbarung abgerechnet wurde. Der Hinweis auf Pauschalleistungen im Schreiben vom 9. Januar 1997 lût sich demnach mit dem Vortrag beider Parteien vereinbaren. Das Berufungsgericht hat de s - halb gegen die Denkgesetze verstoûen, weil es die Ambivalenz dieser Indizta t - sache nicht bercksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 22. 01.1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 14.01.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938). Schlieûlich findet auch die Annahme des Berufungsgerichts, der B e - klagte habe mit dem Schreiben vom 2. April 1997, in dem er die von der Klg e - rin abgerechneten Massen beanstandet und Rckforderungsansprche geltend gemacht hat, darlegen wollen, daû die von ihm geleisteten Zahlungen jede n - falls nicht zu gering gewesen seien, bei "spitzer" Abrechnung vielmehr die Kl - gerin berzahlt sei, in dem Schreiben selbst keine Grundlage. Das Berufung s - gericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, daû die Klgerin im Anschluû an das Gesprch vom 3. Mrz 1997 an den Beklagten das Schreiben vom 20. Mrz 1997 gerichtet hat, in dem sich ihr Geschftsf h - rer auf das Gesprch vom 3. Mrz 1997 bezog, in dem die Rechnungen vom 18. Dezem ber 1996 und 7. Januar 1997 besprochen worden seien, deren Pr - fung und Begleichung innerhalb der nchsten vier Wochen der Beklagte zug e - sagt habe. Zwar kann dem Berufungsgericht darin beigetreten werden, daû der - 13 - von der Klgerin behauptete Inhalt des Gesprchs vom 3. Mrz 1997 nicht durch das Schreiben vom 2. April 1997 gesttzt wird. Die Beweiswrdigung des Berufungsgerichts zu diesem Punkt ist aber unvollstndig, weil es sich nicht mit dem Schreiben der Klgerin vom 20. Mrz 1997 befaût hat, das demgegenber fr die Darstellung der Klgerin spricht. - 14 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das B e - rufungsgericht, das auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu en t - scheiden haben wird, zu erneuter Verhandlung und Entscheidung zurckz u - verweisen, um ihm Gelegenheit zu geben, nach Maûgabe der vorstehenden Erwgungen erneut eine Beweiswrdigung vorzunehmen. Melullis Scharen Keukenschrivjer Pokrant Asendorf
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