BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 28/07 Verk374ndet am: 6. Mai 2008 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 26. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Scharen, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das am 15. Februar 2007 ver-k374ndete Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig wird als unzul344ssig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage als unzul344s-sig richtet. Im 334brigen wird die Revision zur374ckgewiesen. Die Beklagten tragen die Kosten der Revision. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn und Liege-geb374hren. 1 - 3 - 2 Seit Mitte Oktober 2001 lagerten auf dem Werftgel344nde der Kl344gerin drei Fischkutter, die die Beklagte zu 1 in Spanien hatte bauen lassen, die jedoch nicht seet374chtig waren. Nachdem die Kl344gerin die Unterwasserschiffe hatte rei-nigen lassen, erteilte der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2, die Komplement344-rin der Beklagten zu 1 ist, der Kl344gerin mehrere Reparaturauftr344ge. Eine erste Rechnung der Kl344gerin 374ber Liegegeb374hren f374r Oktober und November 2001 sowie f374r andere Leistungen in H366he von insgesamt 14.146,20 200 wurde von den Beklagten beglichen. Unter dem 23. Januar 2001 rechnete die Kl344gerin Liege-geb374hren bis einschlie337lich Januar 2002, das Kranen der Schiffe, in der Zeit vom 27. November 2001 bis 11. Januar 2002 ausgef374hrte Arbeiten sowie die Kosten f374r die Reinigung der Unterwasserschiffe ab (insgesamt 30.443,13 200). In einer Rechnung vom 23. Januar 2002 f374hrte die Kl344gerin ihre Arbeiten noch-mals in n344her aufgeschl374sselter Weise auf. Das Landgericht hat der auf Zahlung des Rechnungsbetrags nebst Zin-sen gerichteten Klage 374berwiegend stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die von den Beklagten erst-mals in der Berufungsinstanz erhobene Feststellungswiderklage als unzul344ssig abgewiesen. 3 Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die Klageabweisung, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, und verfolgen ihre Widerklage weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 1. Die Revision ist unzul344ssig, soweit sie sich gegen die Abweisung der zweitinstanzlich erhobenen Feststellungswiderklage richtet, denn das Beru-fungsgericht hat die Revision nur zugelassen, soweit es die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zur374ckgewiesen hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Berufungsgericht nach Abhandlung der Klageforderung seine Entscheidung 374ber die Zulassung der Revision begr374ndet hat und erst danach Ausf374hrungen zur Zul344ssigkeit der einen anderen Streitgegenstand betreffenden Feststel-lungswiderklage gemacht hat. Aber auch inhaltlich bezieht sich die Zulassung der Revision ausschlie337lich auf die Klage. Nur insoweit stellte sich die Frage, die das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlasst hat, n344mlich ob es eines weiteren Hinweises des Landgerichts bedurft h344tte. Die Feststellungs-widerklage ist erst in zweiter Instanz erhoben worden. Die Revision ist gem344337 247 543 ZPO nur er366ffnet, wenn eine Zulassung ausdr374cklich ausgesprochen ist, wobei die fehlende Zulassung durch das Beru-fungsgericht im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde zur 334berpr374fung durch das Revisionsgericht gestellt und von diesem ersetzt werden kann. Eine solche Beschwerde haben die Beklagten jedoch nicht erhoben. 6 2. Im 334brigen ist die Revision zul344ssig, hat aber in der Sache keinen Er-folg. 7 Das Berufungsgericht hat zu Recht das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegr374ndung als neues Vorbringen unber374cksichtigt gelassen. Das Landgericht hat dieses Vorbringen der Beklagten in erster Instanz rechtsfehler-frei als nicht verwertbaren Parteivortrag behandelt. Eines nochmaligen Hinwei- 8 - 5 - ses des Landgerichts nach dem bereits mit Verf374gung vom 3. April 2003 erfolg-ten Hinweis bedurfte es nicht. 9 a) Gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidi-gungsmittel in der Berufungsinstanz zuzulassen, die infolge eines Verfahrens-fehlers im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind. Das erfasst insbesondere den Fall, dass nach 247 139 ZPO gebotene Hinweise des Ein-gangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlass gegeben h344tten (BGHZ 158, 259, 302; BGH, Beschl. v. 09.06.2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624 jeweils m.w.N.). Das Vorliegen die-ser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. b) Die Entscheidung des Landgerichts, das Vorbringen der Beklagten zur Klageforderung k366nne nicht ber374cksichtigt werden, weil die Beklagten auf die Aufstellung der Kl344gerin in K 11 und K 18/19 nicht in nachvollziehbarer Weise reagiert h344tten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Prozessbevollm344chtigten der Beklagten haben mit Schriftsatz vom 9. April 2003 lediglich einige Positio-nen aus der Abrechnung der Kl344gerin beanstandet. Mit diesem Vortrag hat das Landgericht sich auseinandergesetzt. Im 334brigen haben die Prozessbevoll-m344chtigten der Beklagten "mit der Bitte um Verst344ndnis" eine von den Beklag-ten, n344mlich dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2, der Komplement344rin der Beklagten zu 1, verfasste Stellungnahme zum Rechenwerk der Kl344gerin als An-lage eingereicht und sich deren Inhalt zu eigen gemacht. Diese Stellungnahme enth344lt auf zw366lf eng maschinenschriftlich beschriebenen Seiten die Auseinan-dersetzung mit der streitgegenst344ndlichen Abrechnung der Kl344gerin. Diese Stel-lungnahme hat das Landgericht zu Recht nicht ber374cksichtigt. 10 Zweck des Anwaltszwangs nach 247 78 Abs. 1 ZPO ist es, dass der Pro-zessstoff durch einen Rechtsanwalt gefiltert und aufbereitet wird. Dazu ist es 11 - 6 - erforderlich, dass ein mit dem Verfahren vertrauter Rechtsanwalt dem Gericht und dem Gegner den Sachverhalt nach Durcharbeitung des Prozessstoffs vor-tr344gt (BGH, Beschl. v. 24.01.2008 - IX ZB 258/05; Beschl. v. 23.06.2005 - V ZB 45/04, NJW 2005, 2709). Dem Anwaltszwang unterliegt auch die Abfas-sung vorbereitender Schrifts344tze nach 247 130 ZPO. Diese sollen die Angabe der zur Begr374ndung der Antr344ge dienenden tats344chlichen Verh344ltnisse und der Be-weismittel sowie die Erkl344rung 374ber die Behauptungen des Gegners enthalten. Ob und in welchen F344llen dabei eine Bezugnahme auf Anlagen zuzulassen ist, ist eine Frage, die nur im Einzelfall beantwortet werden kann. Unzul344ssig ist je-denfalls eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen, die es dem Gericht 374ber-l344sst, die Tatsachen zu ermitteln, auf die die Partei ihre Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung st374tzt (BGH, Urt. v. 17.07.2003 - I ZR 295/00, BGH-Report 2003, 1438; Lange, NJW 1989, 438, 441; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 130 Rdn. 9; Musielak/Stadler, ZPO, 5. Aufl., 247 130 Rdn. 10; Z366ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., 247 130 Rdn. 2). Eine Bezugnahme kann aber zul344ssig sein, wenn die Wiedergabe des in der Anlage dargestellten Sachverhalts eine blo337e Wie-derholung w344re und die Anlage ebenso verst344ndlich ist wie die Wiedergabe die-ser Angaben im Schriftsatz selbst (BGH, Urt. v. 17.07.2003, aaO). Ob danach die Bezugnahme auf Anlagen prozessordnungsgem344337er Vortrag ist, beantwor-tet sich vor allem danach, ob der Vortrag aus sich heraus verst344ndlich ist. Hier ist die W374rdigung des Landgerichts und ihm folgend des Berufungsgerichts, dass die Bezugnahme auf die schriftliche Stellungnahme des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten zu 2 den Anforderungen an prozessordnungsgem344337en Vortrag nicht gen374ge, nicht rechtsfehlerhaft. Dabei ist nicht der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umfang der Anlagen das entscheidende Kriterium. Es fehlt der Stellungnahme des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten zu 2 eine Aufbereitung des Sachverhalts, die es dem Gegner und dem Gericht erm366glicht h344tte zu erken-nen, worin jeweils das Verteidigungsvorbringen der Beklagten zu den einzelnen Rechnungspositionen bestehen sollte. Dies ergibt sich aus den stichwortartigen - 7 - Anmerkungen jedenfalls nicht ohne Weiteres und von selbst. Erstmals in der Berufungsbegr374ndung wird diese Stellungnahme erl344utert und damit verst344nd-lich. Diese in der Berufungsbegr374ndung vorgenommene Aufbereitung des Pro-zessstoffes ist aber Aufgabe des Prozessbevollm344chtigten; sie kann nicht durch die Bezugnahme auf Anlagen auf den Gegner und/oder das Gericht abgew344lzt werden. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag der Beklag-ten nicht 374berspannt. Nachdem die Kl344gerin ihre Rechnungspositionen im Ein-zelnen dargelegt hatte, hatte sie ihrer Darlegungslast gen374gt; es war danach Sache der Beklagten, im Einzelnen auf die erhobenen Forderungen einzuge-hen, pauschales Bestreiten gen374gte dazu nicht (247 138 Abs. 2 ZPO). 12 c) Das Landgericht hat auch nicht seine Hinweispflicht nach 247 139 ZPO verletzt, indem es vor seiner Entscheidung die Beklagten nicht nochmals darauf hingewiesen hat, dass es die mit Schriftsatz vom 9. April 2003 eingereichte An-lage ebenfalls nicht ber374cksichtigen werde. Die Hinweispflicht des 247 139 Abs. 2 ZPO dient vor allem der Vermeidung von 334berraschungsentscheidungen und besteht grunds344tzlich auch gegen374ber einer anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollm344chtigte der darlegungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schrifts344tzlicher Vortrag ausreicht. Ein schutzw374rdiges Ver-trauen in diesem Sinne konnten die anwaltlichen Vertreter der Beklagten nicht bilden. Mit Schriftsatz vom 1. April 2003 hatten sie eine erste Stellungnahme der von ihnen vertretenen Partei mit der Ank374ndigung vorgelegt, die Einw344nde ge-gen die Klageforderung schrifts344tzlich vorzubereiten und insoweit um eine Frist gebeten. Deren Gew344hrung hat das Landgericht mit Verf374gung vom 3. April 2003 mit dem Hinweis verbunden, dass die mit Schriftsatz vom 1. April 2003 eingereichte Stellungnahme der Beklagten einem verwertbaren Parteivortrag nicht entspreche. Diesen Hinweis haben die Prozessbevollm344chtigten der Be- 13 - 8 - klagten auch verstanden, wie sich aus dem Schriftsatz vom 9. April 2003 ergibt. Dieser enth344lt eine Auseinandersetzung mit einigen Positionen aus der Abrech-nung der Kl344gerin und im 334brigen die Stellungnahme des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten zu 2, zu der die Prozessbevollm344chtigten der Beklagten "mit der Bitte um Verst344ndnis" erkl344rt haben, sie machten sich diese inhaltlich zu eigen. Dar-aus ergibt sich, dass den Prozessbevollm344chtigten klar war, dass auch der Schriftsatz vom 9. April 2003 den Anforderungen an prozessordnungsgem344337en Vortrag nach dem in der Verf374gung vom 3. April 2003 eingenommenen Stand-punkt des Gerichts nicht oder allenfalls hinsichtlich der im Schriftsatz selbst auf-bereiteten Positionen entsprach. Der Unterschied zum Vorbringen im Schriftsatz vom 1. April 2003 bestand allein im gr366337eren Umfang der Anlage, ohne dass diese dadurch aus sich heraus verst344ndlicher gewesen oder anderweitig erl344u-tert worden w344re. Ein zu sch374tzendes Vertrauen darauf, dass der Vortrag be-r374cksichtigt werde, bestand danach gerade nicht. 3. Das Berufungsgericht hat auch im 334brigen die Berufung zu Recht zu-r374ckgewiesen, weil den Beklagten keine aufrechenbaren Gegenanspr374che zu-stehen. 14 Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung hierzu wie folgt begr374ndet: 15 Die Kl344gerin sei nicht deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie Altteile absprachewidrig entsorgt habe. Die Beklagten m374ssten sich jedenfalls einen Anspruch ausschlie337endes, weit 374berwiegendes Mitverschulden an dem vermeintlichen Schaden zurechnen lassen, wobei schon ihr Vortrag, es sei ver-einbart worden, dass ihnen die Altteile zur Verf374gung gestellt w374rden, g344nzlich unsubstantiiert sei. Auch zweitinstanzlich h344tten sie nicht vorgetragen, wann wer mit wem eine derartige Vereinbarung getroffen habe. Im 334brigen verhalte es sich so, dass die Beklagten in Gestalt des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten zu 2 16 - 9 - unstreitig nahezu st344ndig vor Ort gewesen seien. H344tten die Beklagten Wert auf die Altteile gelegt, deren Ausbau ihnen nicht entgangen sei, h344tte der Ge-sch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2 jederzeit Zugriff auf die Teile nehmen k366nnen. Auch wegen der Besch344digung der Unterwasserschiffe st374nden den Beklagten Schadensersatzanspr374che nicht zu. Unabh344ngig davon, dass alles daf374r spre-che, dass diese Sch344den bereits in Spanien entstanden seien und nur vor der Reinigung der Rumpfe nicht h344tten erkannt werden k366nnen, seien solche An-spr374che jedenfalls gem344337 247 638 BGB a.F. verj344hrt. Die sechsmonatige Verj344h-rungsfrist gelte auch f374r Werkleistungen an Schiffen. Die Frist habe mithin Ende April 2002 geendet. Die Abnahme sei jedenfalls dadurch bewirkt worden, dass sich im Anschluss an die Reinigung der Schiffe und die Besichtigung durch ver-schiedene Sachverst344ndige die sukzessive Auftragserteilung f374r die Durchf374h-rung der Arbeiten an die Kl344gerin angeschlossen habe. Dies sei als stillschwei-gende Abnahme zu werten. Die Kl344gerin habe aus der Erteilung der Reparatur-auftr344ge schlie337en d374rfen, dass die Beklagten die bis dahin erbrachten Leistun-gen als im Wesentlichen vertragsgem344337 gebilligt h344tten. Die Beklagten h344tten nicht bewiesen, dass sie im Hinblick auf die Besch344digungen an den R374mpfen M344ngelr374gen erhoben h344tten. Das Schreiben der Beklagten vom 22. Mai 2002 sei erst nach Eintritt der Verj344hrung bei der Kl344gerin eingegangen, so dass da-hinstehen k366nne, ob darin eine hinreichende M344ngelr374ge enthalten sei. Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung stand. 17 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagten nahezu st344ndig vor Ort vertreten gewesen seien, ihnen der Ausbau der Altteile nicht entgangen sei und sie keinen Zugriff auf diese Teile genommen h344tten, obwohl ihnen dies jederzeit m366glich gewesen w344re. Unabh344ngig davon, ob dieses Verhalten als Mitverschulden zu bewerten ist, hat das Berufungsgericht jedenfalls zu Recht angenommen, dass die Behauptung der Beklagten, gleichwohl sei vereinbart 18 - 10 - gewesen, dass ihr die Altteile zu 374berlassen seien, n344herer Darlegung bedurft h344tte. Das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten der Beklagten spricht gegen eine solche Vereinbarung. 19 Das Berufungsgericht hat auch zu Recht Schadensersatzanspr374che we-gen der Sch344den an den Unterwasserschiffen f374r verj344hrt gehalten. Zutreffend hat das Berufungsgericht die sechsmonatige Verj344hrungsfrist des 247 638 BGB a.F. f374r ma337geblich gehalten. Es handelt sich bei den Schiffen, an denen die Kl344gerin Werkleistung erbracht hat, nicht um Bauwerke i.S. dieser Vorschrift. Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Einsatz von Arbeit und Material in Ver-bindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (BGHZ 57, 60; f374r eine Segel-yacht Sen.Urt. v. 03.03.1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). Ein Schiff ist demnach kein Bauwerk. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten h344tten die Werkleistung der Kl344gerin jedenfalls dadurch stillschweigend abgenommen, dass sie nach der Reinigung der Schiffe weitere Reparaturauftr344ge erteilt h344t-ten, l344sst Rechtsfehler nicht erkennen. Ma337geblich ist insoweit, ob der Unter-nehmer aus dem Verhalten des Bestellers redlicherweise schlie337en darf, der Besteller billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgem344337. Dies hat das Be-rufungsgericht unter W374rdigung des Verhaltens der Beklagten bejaht. Die Revi-sion greift dies nicht an, sondern setzt an die Stelle ihre eigene davon abwei-chende W374rdigung, ohne Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. 20 Die Angriffe der Revision gegen die Beweisw374rdigung des Berufungsge-richts bleiben ebenso ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revi-sion ausf374hrt, die von den Beklagten benannten Zeugen vernommen und ihre Aussagen eingehend gew374rdigt. Die Revision nimmt lediglich eine hiervon ab- 21 - 11 - weichende Beweisw374rdigung vor, Rechtsfehler des Berufungsgerichts legt sie nicht dar. 22 Soweit schlie337lich die Revision eine Hemmung der Verj344hrung nach 247 639 Abs. 2 BGB a.F. geltend macht, tritt eine solche Hemmung nach dieser Vorschrift ein, wenn sich der Unternehmer im Einverst344ndnis mit dem Besteller der Pr374fung des Vorhandenseins des Mangels oder der Beseitigung des Man-gels unterzieht. Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon eine rechtzeitige M344ngelr374ge nicht bewiesen ist, kommt eine Hemmung der Verj344h-rung nach dieser Vorschrift ersichtlich nicht in Betracht. 4. Schlie337lich hat das Berufungsgericht zu Recht den Hilfsantrag der Be-klagten f374r unbegr374ndet gehalten. Die Revision macht insoweit lediglich geltend, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Beklagten zur Abwicklung des Versicherungsschadens eine spezifizierte und nach Schiffen aufgeschl374sselte Abrechnung zur Vorlage bei der spanischen Baurisikoversicherung ben366tige. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angegrif-fen hat, hat die Kl344gerin jedenfalls w344hrend des erstinstanzlichen Verfahrens die Arbeiten nach Schiffen aufgegliedert und ihre Abrechnung erl344utert. Die Revisi-on macht nicht geltend, dass auch danach noch Bedarf f374r eine weitere Spezifi-zierung der Abrechnung besteht. 23 - 12 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 ZPO. 24 Melullis Scharen M374hlens Meier-Beck Gr366ning Vorinstanzen: LG L374beck, Entscheidung vom 05.06.2003 - 11 O 89/02 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.02.2007 - 7 U 72/03 -
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