BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 28/12 vom 1 8 . November 2013 in dem Rechtsstreit - 2 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 8 . November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Joeres , Dr. Ellenberger , Maihold und die R ichterin Dr. Menges beschlossen: Die Gehörsrüge der Beklagten gegen das Urteil des Senats vom 1 . Oktober 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Gründe: Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserhebliche r Weise verletzt ( § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Er hat das Vorbringen der Beklagten umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. I. Der Anspruch der Beklagte n auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 1 03 Abs. 1 GG ist au ch auf Grundlage des Vortrags der Beklagten in s- gesamt nicht verletzt , da sie es versäumt hat, in der mündlichen Verhandlung vom 1 . Oktober 201 3 eine Schriftsatzfrist zu beantragen. Eine Partei ist gehalten, die nach Lage der Sache eröffneten prozessu a- l en Möglichkeiten auszuschöpfen, um sich das rechtliche Gehör zu verschaffen, dessen sie aus ihrer Sicht zur Wahrung ihrer rechtlichen Belange bedarf (vgl. 1 2 3 - 3 BVerfGE 74, 220, 225; 15, 256, 267; 21, 132, 137 f. ). Versäumt sie es, sich durch Ausschöpfung der im Prozessrecht eröffneten und nach Lage der Dinge geeigneten Möglichkeiten Gehör zu verschaffen, kommt eine Verletzung von Art. 1 03 Abs. 1 GG nicht in Betracht ( BVerfGK 17, 479, 485 f. ). So verhält e s sich hier. In der mündlichen Verhandlung vom 1 . Oktobe r 2013 sind, wie die Beklagte in der Gehörsrüge zutreffend darstellt, die Recht s- grundlage für das Handeln des Landesministers , die Auslegung von dessen E r- klärung, insbesondere die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Fehlei n- schätzung der Beklagten hins ichtlich eines wirtschaftlichen Betriebs der proje k- tierten Anlage sowie die vom Senat auf dieser Grundlage erwogene Wiederhe r- stellung des landgerichtlichen Urteils erörtert worden. N ach einer Unterbr e- chung der Sitzung wurde die Erörterung dieser Fragen mit den Parteien fortg e- setzt, ohne dass die Beklagtenvertreterin nach § 139 Abs. 5 ZPO die Gewä h- rung einer Schriftsatzfrist beantragt hat (vgl. dazu auch BVerfGK 17, 479, 485 f.) . II. Unabhängig davon sind die von der Beklagten erhobenen Rügen auch sach lic h unzutreffend. 1. Die Beklagte beruft sich darauf , sie hätte, wenn ein entsprechender Hinweis nicht erst in der mündlichen Verhandlung erfolgt wäre, darauf hing e- wiesen, dass § 11 Abs. 4 LOG Bbg aF zeitlich erst nach dem a m 27 . Mai / 8 . Juni 1993 zwischen dem Ministerium und der Klägerin geschlossenen Geschäftsb e- sorgungsvertrag in Kraft getreten sei , für den nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des G e- setzes über die Investitionsbank des Landes eine gesetzliche E r- 4 5 6 - 4 mächtigung bestanden habe . D eswegen sei das in diesem Vertrag vereinbarte Selbsteintrittsrecht bereits vor Inkrafttreten von § 11 Abs. 4 LOG Bbg aF b e- gründet worden . Dieser nachgeschobene Vortrag ist sachlich unzutreffend und rechtlich unerheblich . a) Die Beklagte übersieht, dass es sich bei dem Landesorganisations g e- setz vom 12 . September 1994 (Bekanntmachung vom 27 . Sep - tember 1997, GVBl. I, S. 406 ff.) lediglich um eine Neufassung ge handelt hat , die in § 11 Abs. 4 wort gleich die Regelung übernommen hat , die bereits in § 1 1 Abs. 4 des Landesorganisationsgesetzes in der Fassung vom 25 . April 1991 ( Bekanntmachung vom 21 . Juni 1991, GVBl. I, S. 148 ff.) enthalten war. Danach hätte es auch auf Grundlage der in der Gehörsrüge vertretenen Rechtsauffassung bereits im Jahr 1993 , in dem der Geschäftsbesorgungsve r- trag geschlossen wurde , einer hier fehlenden besonderen gesetzlichen E r- mächtigung zur Ausübung eines Selbsteintrittsrechts bedurft . Eine vertraglich e Vereinbarung war jedenfalls seit 1991 nicht ausreichend. b) Unabh ängig davon ist wie im Urteil vom 1 . Oktober 2013 gesch e- hen das Handeln des Ministers im Jahr 1996 an den Regelungen des Lande s- organisationsgesetz es des Landes in der Neufassung vom 12 . September 1994 zu messen, d a dieses keine zeitlic he Übergangsregelung vorgesehen hat. Auf den im Jahr 1993 zwischen dem Ministerium und der Kl ä- gerin geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag kommt es dagegen nicht an. 2. Weiter vermisst die Gehörsrüge, die sich insoweit gegen die Hilfsb e- gründung des Urt eils vom 1 . Oktober 2013 wendet , einen rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts, dass es bei Auslegung der Ministererklärung auf die Frage ankomme, ob das Projekt an von der Hauptschuldnerin nicht zu beei n- flussenden Faktoren gescheitert sei. Ohne einen so lchen Hinweis habe keine 7 8 9 - 5 Veranlassung bestanden, s ubstantiiert zu nicht verschuldensrelevanten U m- ständen vorzutragen . Auch darin liegt keine Gehörsverletzung, da sich der S e- nat mit diesem Vorbringen der Beklagten befasst hat . In dem Urteil vom 1 . Oktobe r 2013 geht der Senat zur Frage des Sche i- terns des Projekts von tatbestandliche n Feststellungen des Berufungsgerichts i . S . v . § 314 ZPO aus. Diese sind von der Beklagten nicht mit einem Bericht i- gungsantrag nach § 320 ZPO angegriffen worden ( Senatsurteil vom 1 . Oktober 2013 XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44) . Die dagegen gerichtete Argume n- tation in der Gehörsrüge , ein Hinweis des Berufungsgerichts sei zu dieser Fr a- ge unterblieben, hat die Beklagte bereits in der Revisionserwiderung ( dort S. 31) vorgetragen. Damit hat sich der Senat in dem Urteil vom 1 . Oktober 2013 ( Senatsurteil, aaO Rn. 44 aE) befasst ( § 564 ZPO). Im Ü brigen will die Beklagte de n Feststellungen des Berufungsgerichts zum Scheitern des Projekts lediglich eine andere Bedeutung beimessen als de r Senat im Revisionsurteil. 3. Schließlich beanstandet die Gehörsrüge, Verzugs - oder Prozesszi n- sen seien nicht , wie das Landgericht an genommen hat, seit dem 12 . September 2003 geschuldet, sondern erst ab dem 10 . Dezember 2010 , da erst an diesem Tage die Anfechtungsklage des Insolvenzverwalters der Hauptschuldnerin g e- gen den Rücknahmebescheid zurückgenommen worden sei. Mit dieser Rüge greift die Gehörsrüge die im Revisionsverfahren nicht beanstandeten rechtsfe h- lerfreien Ausführungen des Landgerichts zur e igenständigen Beurteilung der Bürgen haftung an . a) Die Beklagte übersieht zunächst, dass das Landgericht den Zinsa n- spruch in Höhe von 3 % über dem Basiszinssatz insoweit unbeanstandet auf die vertragliche Zinsr egelung in Nr. 8.3 de r allgemeinen Nebe nbestimmungen 10 11 12 - 6 für die Zuwendung zum Bescheid vom 13 . Juli 19 98 ge stützt hat, die von der Haftungserklärung der Beklagten vom 6 . November 1998 umfasst ist. b) Im Ü brigen hängt anders als die Gehörsrüge unterstellt die Haftung des Bürgen nicht davon a b, dass der Bestand der Hauptschuld in einem zw i- schen Schuldner und Gläubiger geführten Rechtsstreit bestandskräftig festg e- stellt ist . aa) Der Beklagte n , die die Bürgschaft als Handelsgesellschaft überno m- men hat, war gemäß § 349 HGB die Einrede der Vora usklage nach § 771 BGB verwehrt . Auf die fehlende Klärung der Hauptschuld konnte sie sich zudem nach § 773 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht berufen , da bereits vor ihrer Inanspruc h- nahme durch die Klägerin über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Inso l- venzverfahren eröffnet worden war . bb) Entgegen der Ansicht der Gehörsrüge war zudem der Rückford e- rungsbescheid bereits vor Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wirksam und fällig. Nach d er Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hindern W i- dersp ruch und Anfechtungsklage nicht das Wirksamwerden des Verwaltungsa k- tes, sondern nur dessen Vollziehbarkeit (BVerwGE 66, 218 , 221 f.; 99, 109 , 113 f. ). D as verwaltungsgerichtliche Verfahren berührt folglich auch die Fälli g- keit einer durch Verwaltungsakt gel tend gemachten Forderung hier des Rüc k- forderungsanspruchs der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin nicht (BVerwGE 66, 218 , 222 f. ; BVerwG, Urteil vom 20 . April 2004 9 B 109/03, juris Rn. 8 ; BVerwG NJW 2009, 1099 Rn. 12 ; siehe auch BGH, Urteil vom 12 . März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 ). 13 14 15 16 - 7 cc) Damit übereinstimmend ist der Senat für eine vergleichbare Ha f- tungserklärung davon ausgegangen , dass die Haftung des Bürgen für die E r- stattung von Fördermitteln im Grundsatz nur die Wirksamkeit des Wide rrufs - und / oder Rücknahme bescheids voraussetzt (Senat, Urteil vom 28 . April 2009 XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33) . Die Haftung eines solchen Bürgen hier der Beklagte n - richtet sich damit nach den vom Zivilgericht zu prüfenden mat e- riell - rechtlichen V oraussetzungen für die Aufhebung des Zuwendungsbescheids (Senat, aaO Rn. 35) . In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht mit nicht zu beanstandender Begründung festgestellt , dass die materielle Ersta t- tungsforderung und die Bürgschaftsforderung der Klägerin mit Erlass des wir k- samen Rückforderungsbescheids fällig waren . Wiechers Joeres Ellenberger Maihold Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.02.2010 - 3 - 4 O 93/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.12.2011 - 5 U 53/10 - 17
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