BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 28/12 Verkündet am: 1. Oktober 2013 Herrwerth Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 765 VwVfGBbg § 38; LOGBbg aF § 11 Abs. 4 Zur Zuständigkeit eines Landesministers, im Wege des Selbsteintritts die Ha f- tung eines Bürgen für die Rückforderung von Fördermitteln zu beschränken, wenn die B e fugnis zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben bei Durchführung des betreffenden Förderpr ogramms einer als rechtsfähiger Anstalt des öffentl i- chen Rechts errichteten Investitionsbank des Landes übertragen worden ist. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesg erichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 . Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg, Maihold und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6 . Dezember 2011 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25 . Februar 2010 wird zurückgewiesen. Die Bekl agte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits sowie die weiteren Kosten der Nebenintervention. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die klagende Investitionsbank begehrt von der B eklagte n aufgrund e i- ner von dieser abgegebenen Haftungserklärung die Erstattun g eines Investit i- onszuschusses, der für die Errichtung einer Recyclinganlage gewährt worden ist . Das streithelfende Land sch l oss am 27 . Mai /8 . Juni 1993 mit der Klägerin, eine r unter Rechtsaufsicht des Finanzministeriums des La n- des stehende n Anstalt des öffentlichen Rechts , einen G e- schäfts besorgungsvertrag , in dem diese beauftragt wurde, unter Fachaufsicht (Unterrichtung, fachliche Weisung, Selbsteintrittsrecht im Einzelfall) des Wir t- schaftsministers Fördermit tel zu vergeben, die im Rahmen des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe " Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur " aus Bundes - und Landeshaushalt bereitgestellt worden waren. Um solche Fördermittel bewarb sich die P . AG (nachfolgend: P . ), die in Pr . , einem früheren Chemiestandort mit hoher Arbeitslosigkeit, eine neuartige Anlage zum Recycling von Teppichböden errichten und betreiben w ollte . An der P . beteiligten sich als Minderheitsaktionäre die zum Konzern der M . AG gehörende Beklagte und deren Schwesterunternehmen L . GmbH, die als Generalunternehmerin für den Bau der A nlage in Aussicht genommen worden war . Nach längeren Verhandlungen e r- teilte die Klägerin der P . am 18 . Juni 1998 einen Bescheid, in dem sie die Gewährung einer Gesamtsubvention von 67.248.900 DM in Aussicht stellte und an kündigte, den Zuwendungsbescheid mit d er Auflage zu verbinden, dass die Gesellschafter der P . im Falle eines Widerrufs des Zuwendungsb e- scheids die Haftung für eine Rückzahlung der Subvention entsprechend ihrer jeweiligen Beteiligungen übernehmen sollten . Der Vorstand der Konzernmutter de r Beklagten und der L . GmbH beauftragte am 1 2 - 4 - 23 . Juni 1998 den damaligen Vorstandssprecher der Beklagten S . , eine Minimierung dieses Risikos zu bewirken. Am 25 . Juni 1998 richtete dieser ein Schreiben an den da maligen Mini s- ter für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landes D . , in dem er auf die Kritik des Vorstandes an der hohe n Haftung s- summe bei Nichteinhaltung der vorgesehenen Beschäftigungsgarantie hinwies und fragte, was geschehe , wenn wichtige angenommene Planungsdaten, wie etwa Verkaufspreise der erzeugten Produkte oder Gesetzesbestimmungen zur Abfallwirtschaft, sich später so dramatisch ändern sollten , dass die P . nachhaltig in die Verlustzone gerate. Da das Rückfor derungsrecht des Landes eine Kann - Bestimmung sei und darauf verzichtet werden könne, ließe sich die Diskussion über diesen Punkt beenden, wenn das Land erklären könnte , dass es auf Rückzahlung der Fördermittel verzichte, wenn die P . " au fgrund von ihr nicht zu beeinflussender Umstände " in eine wirtschaftliche Schieflage gerate. Der Minister hielt in einem am 26 . Juni 1998 gefertigte n Vermerk über ein Telefonat fest, er habe Her r n S . unterrichtet, dass in wirtschaftlichen Notfäll en das Land einen Ermessensspielraum habe (z.B. bei Kon junkturei n- bruch). Dies soll e weiter präzisiert und besprochen werden. In einem Telef ax vom 30 . Juni 1998 an die Klägerin bezog sich die B e- klagte auf ein Telefonat mit dem Minister und verwies auf Nr. 7.6.2. Buchst. c) aa) der Richtlinie des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Rahmen der Gemeinschaftsau f- gabe " Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur " GA (GA - G) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19 . Mai 1998 (ABl. Bbg, S. 522) , wonach von einem Widerruf ganz abgesehen werden könne, wenn "die Marktverhäl t- nisse sich seit Investitionsbeginn in unvorhersehbarer Weise verändert h a- ben". Nach ihrem Verständnis habe der Minister zugesa gt, dass von einem 3 4 5 - 5 - Widerruf des Zuwen dungsbescheides abgesehen werde , " wenn die in o.a. B e- stimmung erwähnte Veränderung der Marktverhältnisse auf späteren Änd e- rungen der gesetzlichen Regelungen oder nachhaltiger Gefährdung der wir t- schaftlichen Existenz des Unternehmens aufgrund nicht beeinflussbarer äuß e- rer Umstände, wie z.B. Preisverfall, beruht " . Die Klägerin verwies in ihrer Antwort vom 1 . Juli 1998 darauf, dass sie bei Widerruf eines Bescheides nach den in der Förderrichtlinie des Minister i- ums festgel egten Regelungen zur Ermessensausübung verfahre. Sie gehe davon aus, dass zu Fragen aus den Gesprächen zwischen Herrn D . und Herrn S . eine schriftliche Äußerung des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landes erfolgen werde. Unter Hinweis auf die entscheidende Vorstandssitzung bei der M . am 7 . Juli 1998 erbat der Vorstandssprecher der Beklagten i n e i- nem Schreiben vom 3 . Juli 1998 von dem Minister bis zum 6 . Juli 1998 eine Z usage des streithelfenden Landes , " k eine Fördermittel zurückzufordern, wenn die P . AG durch von ihr nicht zu beeinflussende Faktoren in wir t- schaftliche Schwierigkeiten gerät ". Darauf antwortete d er Minister mit Schreiben vom 6 . Juli 1998 an den Vorstandssprecher der Beklagten auszugsweise wie folgt: " Ihre Schreiben vom 25 . Juni 1998 sowie das nachgeschobene Schreiben vom 03 . Juli 1998 sind hier im Hause Gegenstand eingehender Prüfung gewesen. Im Ergebnis dessen teile ich Ihnen sehr gern m it, dass das Land seine Ford e- rungen bei einem eventuellen gänzlichen oder teilweisen Sche i- tern des Projektes lediglich gegen die Gesellschaft, nicht aber 6 7 8 - 6 - In diesem Zusammenhang hat die Landesr egierung regelmäßig von den ihr eingeräumte n Ermessensspie l- räumen Gebrauch gemacht, wenn es darum ging, einem unve r- schuldet in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen zu helfen. Das war immer so und wird auch in dem hier beschriebene n Falle so gehandhabt werden. Ich werde deshalb die für mein Haus tätige Bewilligungsbehörde (InvestitionsBank des Landes ) darauf hi n- weise . genauso wie in anderen Fälle n alle Möglichkeiten der Ermessensau s- übung auszuschöpfen sind, wenn die P . durch von ihr nicht zu beeinflussende Faktoren in wirtschaftliche Schwi e- rigkeiten gerät. " Am 13 . Juli 1998 erließ die Klägerin einen Zuwendungsbescheid über eine zweckgebundene Subvention von 106.953.700 DM , der sowohl mit der Auflage verknüpft war, während einer Mindestbetriebszeit eine bestimmte A n- zahl von Arbeitsplätzen zu schaffen, als auch mit der angekündigten Auflage einer quotalen Haftungsübernahme dur ch die Gesellschafter der P . , e r- satzweise Stellung einer Bankbürgschaft . Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 6 . November 1998 übernahm die Beklagte unter Bezugnahme auf die entsprechende n Nebenbestimmungen zum Subventionsbescheid die ihrer B e- teil igung an der P . von 17,43% entsprechende quotale Haftung für Ersta t- tungsansprüche nach Widerruf oder Rücknahme des Subventionsbescheides ohne weitere Einschränkungen . Die Anlage wurde errichtet, konnte aber wegen einer Fehleinschätzung der Subventio nsempfängerin zum Polyamidanteil und zu Störstoffen in deu t- schen Teppichböden nicht wirtschaftlich betrieben werden . A m 1 . September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der P . eröffnet. 9 10 - 7 - Am 11 . September 2003 erließ die Klägerin einen Widerrufsbescheid, mit dem 52.113.129,01 Subvention szahlungen sowie 12.222.954,77 Zinsen z u- rückgefordert wurden . Den Widerspruch des Insolvenzverwalters der P . wies die Klägerin zurück, eine Anfechtungsklage wurde zurückgenommen. Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Bekla gte entspr e- chend deren Gesellschafts anteil an der P . auf Rückerstattung von insg e- samt 13.777.649,47 (9.083.318,39 Subventionen und 4.694.331,08 Zi n- sen) nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von insgesamt 11.213.779,40 (9.083.318,39 Subventionen und 2.130.461,01 Zinsen) nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abg e- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision e rstrebt die Kl ä- gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten. I. Das Berufungsgerich t hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für die Revision von Interesse ausgeführt: Der Klägerin stehe nach Widerruf des Subventionsbescheids aufgrund der Haftungserklärung vom 6 . November 1998 ein Anspruch auf Bürgenlei s- tung nach § 765 Abs. 1 BGB in Höhe von 17,43% der Erstattungsansprüche der Klägerin gegen die P . zu . Die Haftungserklärung der Be klagten vom 11 12 13 14 - 8 - 6 . November 199 8 sei mangels Einhaltung der beiderseitigen Schriftform nach § 57 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land in der bis zum 16 . Juli 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: VwVfGBbg aF ) als ö f- fentlich - rechtlicher Vertrag nichtig . Sie könne nicht in einen privatrechtlichen Schuldbeitritt, wohl aber in eine Bürgschaft umgedeutet werden ( § 140 BGB). Die Beklagte könne einem Anspruch daraus jedoch nach § 242 BGB entg e- genhalten , dass d urch das Schreiben des Ministers vom 6 . Juli 1998 ein Ve r- trauenstatbestand geschaffen worden sei . Der Minister habe das streithelfende Land verpflichtet, darauf hinzuwirken, d ass die Klägerin die Bürgschaft gege n- über der Beklagten bei einem gänzlichen oder teilweisen Scheit ern des Pr o- jekts nicht eintreibe , sodass die Beklagte habe annehmen können und auch angenommen habe, sie werde von der Klägerin nicht in Anspruch genommen. Das Schreiben sei gemäß § § 133, 157 BGB seinem objektiven Erkl ä- rungswert nach als verbindlich auszulegen. Auch das nachvertragliche Verha l- ten der Beklagten Abgabe der Haftungserklärung am 6 . November 1998 stehe nicht entgegen. Der unveränderten Aufla ge im Subventionsbescheid vom 13 . Juli 1998 habe die Beklagte nämlich entsprechen müssen, weil das Schreiben des Ministers eine Freistellung nur für einen Teil der möglichen W i- derrufs - oder Rücknahmegründe ge währt habe , nämlich fü r das " Scheitern " des Proj ekts. Die Klägerin müsse sich die Verpflichtung des Ministers bei der Ge l- tendmachung des Anspruchs aus der Bürgschaft entgegenhalten lassen, o b- wohl der Minister die Erklärung nicht im Namen der Klägerin und in deren Ve r- tretung abgegeben habe. Denn der M inister habe mit dem Schreiben eine verwaltungsrechtliche Zusage erteilt, bei der er in die Zuständigkeitsrechte der Klägerin eingetreten sei. Die Zusage wäre nur dann nichtig, wenn sie nicht schriftlich oder von der unzuständigen Behörde abgegeben worden wäre bzw. sonst an einem schwerwiegenden offenkundigen Mangel im Sinne des 1 5 16 - 9 - § 44 Abs. 1, Abs. 2 VwVfGBbg aF leiden würde . Die Zuständigkeit des Mini s- ters ergebe sich aus der Ausübung des Selbsteintrittsrechts. Ein Selbsteintritt liege vor, wenn eine ressort mäßig und instanziell zur Aufsicht berufene und mit entsprechenden Weisungsbefugnissen ausgestattete Stelle die Aufgabe, die Gegenstand der Aufsicht sei, extern gegenüber dem Bürger wahrnehme, also in Überspringung der instanziellen Aufgabenverteilung die Funktion der sac h- lich erstzuständigen Stelle ausübe. Ein Recht zum Selbsteintritt sei durch die Ermächtigung in § 5 Abs. 4 (richtig § 4 Abs. 2 Satz 3 ) des Gesetzes über die Investitionsbank des Landes in der Fassung der Bekanntm a- chu ng vom 23 . Juli 1996, ( GVBl. I, S. 258 ; im Folgenden: In vestitionsbankG) geschaffen worden , die erlaube, die Einzelheiten bei der Wahrnehmung von hoheitlichen Aufgaben zur Umsetzung von Fördermaßnahmen durch G e- schäftsbesorgungsverträge zu regeln. Der zur D urchführung der Gemei n- schaftsaufgabe " Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur " abg e- schlossene öffentlich - rechtliche Geschäftsbesorgungsvertrag habe dem vom Wirtschaftsminister vertretenen streithelfenden Land unter Ziffer 1.1 . Abs. 3 ein Recht zum Selbsteintritt eingeräumt. Der Selbsteintritt sei auch ausgeübt worden, da sich der Minister, der sich schon zuvor an den Verhandlungen beteiligt habe, durch die Zusage g e- genüber der Beklagten erkennbar an die Stelle der nachgeordneten Behörde, der Bewi lligungsstelle , gesetzt habe. Dass der Minister nicht das gesamte Verwaltungsverfahren zur Bewilligung der Subvention an sich gezogen habe, sei unschädlich. Ob die Zusage gegen Haushaltsrecht des Landes verstoße n habe , könne dahinstehen, da es sich bei § 3 4 Abs. 1 LHO Bbg nicht um einen Rechtssatz mit Außenwirkung handele. Die Beklagte habe durch die Abgabe der Haftungserklärung auch nicht auf ihre Rechte aus der Zusage verzichtet. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Zusage lägen vor, da das Pr o- jekt " ge scheitert " sei. Ob der wirtschaftliche Misserfolg der P . ein Scheitern 17 18 - 10 - in diesem Sinne darstelle, bedürfe ebenfalls der Auslegung nach § § 133, 157 BGB. Der Wortlaut der Zusage knüpfe mit dem Wort " Scheitern " nur an einen Fehlschlag des Projekts an, al so an einen Zustand, in dem nicht mehr zu e r- warte n sei , dass das Projekt fortgeführt werden könne, wobei ein Verschulden ähnlich § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Scheitern der Ehe ohne Bedeutung sei. Zu einer anderen Beurteilung führe auch nicht der Umstan d, dass die B e- klagte mehrfach um Schonung für den Fall nachgesucht habe , dass das Pr o- jekt in eine wirtschaftliche Schieflage aufgrund von Umständen gerate, " die die Subventionsempfängerin nicht beeinflussen kann " . Die Anfragen rechtfertigten nicht die Anna hme, dass nur bei unverschuldete n Fehlschläge n mittels der M i- nister erklärung freizustellen sei . Denn das Ministerschreiben gehe durchaus auf das zunächst gestellte Ansinnen ein, nämlich durch Au sführung en , in d e- nen insoweit nur - eine wohlwollende Ermess ensausübung in Aussicht g e- stellt werde. Die Freistellung für einen wirtschaftliche n Fehlschlag schlechthin sei auch nicht interessenwidrig. Der Minister habe davon ausgehen können, dass die Beklagte die hohen Geldbeträge nicht leichtfertig aufs Spiel setze n würde. Die Beklagte habe sich auf eine Freistellung nur bei schuldlosen Feh l- schlägen nicht sinnvoll einlassen können, da sie dies mit einem kaum zu fü h- renden Nachweis belastet und hohe Risiken begründet hätte. Die Beklagte habe im Hinblick auf die Min istererklärung Dispositionen getroffen, also auf eine Einhaltung des Zugesagten vertraut, indem sie die Ha f- tungserklärung am 6 . November 1998 unterzeichnet habe. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in entscheide n- den Punkten nicht sta nd. Die Klägerin hat gegen die Beklagte nach Widerruf der Subventionsbewilligung im Bescheid vom 11 . September 2003 aufgrund 19 20 - 11 - der Haftungserklärung der Beklagten vom 6 . November 1998 gem äß § 765 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung von 11.213.779,40 (9.083.318,39 an Subventionen und 2.130.461,01 an Zinsen). Dem kann die Beklagte nicht das Ministerschreiben vom 6 . Juli 1998 entgegenhalten, da der Minister , der für eine solche Zusage nicht zuständig war , auch nicht im Rahmen eines Selbste i ntritts rechts hande l t e und der hier vor liegende Fall eines verschuld e- ten Scheiterns des subventionierten Projekts von der Ministererklärung nicht umfasst war . 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die von der Beklagten am 6 . November 1998 unterzeichnete Ha ftungserklärung als Bürgschaftserklärung nach § 765 Abs. 1 BGB angesehen. Als privatrechtlicher Schuldbeitritt ist die Erklärung nach § 306 BGB in der bis zum 31 . Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig, da ein Schuldbe i- tritt seinem Wesen nach der Rech tsnatur der Hauptforderung folgen muss (Senatsurteile vom 16 . Oktober 2007 XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39 Rn. 21 ff. und vom 28 . April 2009 XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 15; BGH, B e- schluss vom 17 . September 2008 III ZB 19/08, WM 2008, 2153 Rn. 15). Der Abschluss eines öffentlich - rechtlichen Vertrag s hätte der hier nicht eingeha l- tenen Schriftform des § 57 VwVfGBbg aF bedurft (vgl. Senatsurteil vom 28 . April 2009 XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 15; BGH, Beschluss vom 17 . September 2008 III ZB 19/08, WM 2008, 2153 Rn. 17). Der nichtige Schuldbeitritt ist gemäß § 140 BGB in eine Bürgschaftserklärung umzudeuten ( vgl. Senatsurteile vom 16 . Oktober 2007 XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39 Rn. 24 ff. und vom 28 . April 2009 XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 16; BGH , Beschluss vom 17 . September 2008 III ZB 19/08, WM 2008, 2153 Rn. 18 f.). Dies nehmen die Klägerin und ihr Streit helfer hin. 21 22 - 12 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte könne ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft das Schreiben des Wirtschaftsministers vom 6 . Juli 1998 entgegenhalten. a) Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die fragliche Ministererklärung als verwaltungsrechtliche Zusage anzus e- hen ist, da sie anders als eine verwaltungsre chtliche Zusicherung nach § 38 Abs. 1 VwVfGBbg aF nicht auf einen noch zu erlassenden Verwal - tungsakt, sondern auf ein künftiges tatsächliches Verhalten des Landes , hier die Rückforderung von Zuwendungen nach Widerruf eines Su b- ventions bescheids, gerichtet war, das dem öffentlichen Recht zuzuordnen war. b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Zusage des Ministers vom 6 . Juli 1998 als wirksam angesehen , da es übersehen hat, dass die g e- setzlichen Voraussetzungen eines Selbsteintr ittsrechts des Ministers nicht e r- füllt waren . aa) Zwar führt ein Mangel der instanziellen Zuständigkeit im Allgeme i- nen nicht zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes nach § 44 Abs. 1 VwVfGBbg (vgl. dazu BVerwG, NJW 1976, 765, 767; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs , Ve r- waltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 44 Rn. 177 mwN; Schemmer in BeckOK VwVfG, Stand 1. Juli 2013, § 44 Rn. 24). Die Wirksamkeit einer Zusage setzt aber anders als die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend ge m a cht hat - vorau s, dass sie im Rahmen der Handlungszuständi g- keit der jeweiligen Behörde und von einem Bediensteten abgegeben worden ist , der nach seiner Stellung in der Behörde zu derartigen Erklärungen befugt ist ( vgl. BVerwGE 26, 31 , 36; 49, 244, 248 ; BVerwG, BeckRS 198 8, 31247101; BayVGH, Urteil vom 17 . Juli 2007 - 8 BV 06.1765, juris Rn. 50). 23 24 25 26 - 13 - bb) Weiter geht das Berufungsgericht in Anwendung insoweit nicht rev i- sible n Landesrechts (vgl. § 545 Abs. 1 ZPO aF, Art. 111 Abs. 1 Satz 1 F G G - RG ) davon aus, dass für die vorlieg ende Zusage nicht der Minister, sondern nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 27 . Mai /8 . Juni 1993 die Klägerin als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts ( § 4 Abs. 2 Satz 2 Investit i- onsbankG; § 3 Abs. 3 Satz 4 der Satzung der Klägerin in der Fassu ng vom 11 . August 2004) zuständig war (vgl. insoweit auch BayVGH, Urteil vom 17 . Juli 2007 8 BV 06.1765, juris Rn. 51). Das ha t ersichtlich auch die B e- klagte so gesehen, da sie mit Telefax vom 30 . Juni 1998 allerdings verge b- lich versucht hat, eine Zu sage von der Klägerin zu erlangen. cc) Weiter stellt das Berufungsgericht unangegriffen fest, dass der M i- nister mit dem Schreiben vom 6 . Juli 1998 nicht in Vertretung der Klägerin g e- handelt hat . dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisio nse r- widerung konnte der Minister mit der vorliegenden Zusage die Klägerin aber auch nicht im Wege eines Selbste intritts gestützt auf Ziffer 1.1 . Abs. 3 des G e- schäftsbesorgungsvertrags binden , da die Voraussetzungen für einen Selbs t- eintritt nach § 11 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation der Landesve r- waltung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12 . September 1994 (G VB l. I, S. 406, nachfolgend: LOG Bbg aF; jetzt: § 15 Abs. 3 LOG Bbg nF) nicht erfüllt waren . (1) Einer Berücksichtigung von § 11 Abs. 4 LOG Bbg aF im Revision s- verfahren steht nicht nach § 545 Abs. 1 ZPO aF entgegen, dass diese Reg e- lung sich nicht über den Bezirk eines Oberlandesgerichts, hier des Oberla n- desgerichts für , hinaus erstreckt hat . Obwohl d iese Beschrä n- kung einer Überprüfung von Landesrecht durch das FGG - Reformgesetz vom 17 . Dezember 2008 aufgehoben worden ist , muss sie vorliegend weiter beac h- 27 28 29 30 - 14 - tet werden, da § 545 Abs. 1 ZPO nF nach der Übergangs vor schrift in Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG - RG nicht auf Verfahren anzuwe nden ist , die vor dem 1 . September 2009 eingeleitet worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18 . Februar 2011 V ZR 137/10, NJW - RR 2011, 515 Rn. 9 mwN ) . Damit wird der vorliegende Rechtsstreit , in dem die Klage bereits im Jahr 2007 erhoben worden ist, von der N eurege lung nicht erfasst. Das Revisionsgericht hat n icht revisibles Recht aber dann zu klären und auszulegen, wenn dieses wie hier § 11 Abs. 4 LOGBbg aF vom Beru - fungsgericht außer Betracht gelassen wurde und infolgedessen auch nicht gewürdigt worde n ist , da es sich dann nicht um die ansonsten unzulässige Nachprüfung einer insoweit nicht revisiblen Entscheidung handelt (vgl. BGH, Urteile vom 4 . Februar 2004 XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 23 und vom 11 . Juli 1996 III ZR 133/95, WM 1996, 2063, 2064). (2) Dabei bedarf keiner Klärung , ob bei Fehlen einer gesetzliche n R e- gelung ein un geschriebenes Selbsteintrittsrecht angenommen werden kann ( vgl. BGH, Urteil vom 2 . April 1962 III ZR 15/61, juris Rn. 31) , da vorliegend das Zuständigkeits - bzw. Organisatio nsrecht des Landes regelt , ob und unter welchen Voraussetzungen eine Aufsichtsbehörde zum Selbsteintritt berechtigt ist (vgl. dazu BVerwG, Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 84 ; BayVGH, Urteil vom 17 . Juli 2007 8 BV 06.1765, juris Rn. 52 ) . Nach § 11 Abs. 4 LOGBbg aF durften die Fachaufsichtsbehörden des Landes hier nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 27 . Mai /8 . Juni 1993 das Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Technol o- gie des streithelfenden Landes die Befugnisse nachgeordnet er Behörden bei Gefahr im Verzuge oder aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung selbst ausüben . Damit waren abschließend die Fälle festgelegt, in denen ein Selbsteintrittsrecht best and (vgl. LT - Drucks. 3/6939 zu § 15 Abs. 3) . 31 32 33 - 15 - Die in § 11 Abs. 4 LO GBbg aF genannten Voraussetzungen für ein Selbsteintrittsrecht sind vorliegend nicht erfüllt. Anhaltspunkte für eine Eilko m- petenz sind nicht erkennbar. Eine besondere gesetzliche Ermächtigung, die dem Minister ein allgemeines Recht zum Selbst eintritt eröff net hätte , bestand hier nicht. Dafür reicht e die Erwähnung eines Selbsteintrittsrechts in Ziffer 1.1 . Abs. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrags nicht aus . D er Geschäftsbeso r- gungsvertrag zwischen dem Land und der Klägerin stellt e nä m- lic h keine gesetzliche Ermächtigung im Sinne von § 11 Abs. 4 LOGBbg aF dar, sondern setzt in Ziffer 1.1. Abs. 3 das in § 11 Abs. 4 LOGBbg aF abschließend normierte Selbsteintrittsrecht voraus. c) Unabhängig davon begegnet auch die Auslegung des Min i ste r- schre ibens vom 6 . Juli 1998 durch das Berufungsgericht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Auslegung einer Individualerklärung allerdings grundsätzlich den Tat sache n- gerichten vorbehalten . Sie kan n vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist, gesetzliche Au s- legungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. BGH, Urteil vom 26 . Oktober 2009 II Z R 222/08, WM 2009, 2321 Rn. 18 mwN) und der Tatrichter die beiderseitige Interessenlage ausre i- chend berücksichtigt (BGH, Urteil vom 9 . Oktober 2000 II ZR 345/98, WM 2000, 2428, 2429) hat. Handelt es sich aber wie hier um hoheitliches Ha n- deln, kann de r Senat , was die Revisionserwiderung übersieht, die betreffende Erklärung in vollem Umfang selbst auslegen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 9 . Dezember 1982 III ZR 106/81, BGHZ 86, 104, 110, vom 16 . September 1993 IX ZR 255/92, NJW 1994, 4950, vom 19 . März 1998 IX ZR 120/97, 34 35 36 - 16 - NJW 1998, 2138, 2140 und vom 22 . September 2009 XI ZR 286/08, WM 2009, 2073 Rn. 20, jeweils mwN). Dabei gilt § 133 BGB entsprechend (vgl. BGH, Urteil vom 19 . März 1998 IX ZR 120/97, NJW 1998, 2138, 2140 mwN und BVerwGE 49, 24 4 , 247 ). bb) Die vom Berufungsgericht vertretene Auslegung, die Ministererkl ä- rung habe die Beklagte auch im Falle des verschuldeten wirtschaftlichen Mis s- erfolgs des Projekts vor einer Inanspruchnahme durch die Klägerin schützen sollen, ist nach diesen Maßst äben rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat nur unzureichend den gesamten Wortlaut des Schreibens vom 6 . Juli 1998 , dessen Einbettung in die vorangehende Korrespondenz zwischen den Beteili g- ten und die beiderseitige Interessenlage berücksichtigt . (1) Der im Schreiben vom 6 . Juli 1998 verwendete Begriff " Scheitern des Projektes " ist für sich genommen nicht aussagekräftig, da er die Ursachen , die zum Fehlschlag geführt haben , offen lässt . Dass deswegen jedes "Sche i- tern des Projektes" ohne Rücksicht auf die Gründe dafür zur Freistellung der Gesellschafter von einer Haftung führen sollte, legt der übrige Wortlaut des Schreibens nicht nahe, da dort der Begriff "Scheitern" ausdrücklich in den Z u- sammenhang mit vorangehender , im Einzelnen genannter Korrespondenz g e- stellt ist , und folglich als sachliche Antwort auf konkrete Anfragen der Bekla g- ten zu verstehen ist . Zudem ist in der nachfolgenden, programmatisch en B e- gründung von "unverschuldet in Schwierigkeiten ger atenen Unternehmen" die Rede . Fernliegend ist die vom Berufungsgericht für die Auslegung nach § § 133, 157 BGB herangezogene Vorschrift des § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil der Umstand, dass im Familienrecht für das Scheitern einer Ehe Ve r- schulden eines oder beider Ehegatten unerheblich ist (vgl. BT - Drucks. 7/6 50, S. 73, 104) , nichts zur Klärung einer verwaltungsrechtlichen Zusage beiträgt . 37 38 - 17 - Dem steht anders als das Berufungsgericht meint nicht entgegen, dass in dem Schreiben vom 6. Juli 1998 zur Bitte der Beklagten, im Falle u n- verschuldeten Scheiterns de s Projekts auf einen Widerruf des Subventionsb e- scheides zu verzichten, lediglich eine wohlwollende Ermessensausübung in Aussicht gestellt wird. Die sachliche Begründung des Ministers spricht vie l- mehr dafür, dass die Einschränkung auf unverschuldetes Scheit ern nicht nur für die se Ermessensentscheidung über einen Widerruf, sondern auch für eine Haftung sfreistellung der Gesellschafter gelten sollte. (2) F ür die Auslegung der Zusage sind deswegen die Begleitumstände (vgl. dazu BGH, Urteile vom 15 . Januar 2002 X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824, vom 7 . März 2006 VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511 Rn. 10 und vom 18 . September 2012 II ZR 178/10, WM 2012, 2231 Rn. 22), im vorliegenden Fall insbesondere die Vorkorrespondenz zwischen den Beteiligten heranz u- ziehen . (a) S owohl die beiden Schreiben des damaligen Vorstandssprechers der Beklagten an den Minister vom 25 . Juni 1998 und 3 . Juli 1998 , auf die das Ministerschreiben vom 6 . Juli 1998 in dem hier entscheidenden Absatz au s- drücklich Bezug nimmt , als auch das Schreiben der B eklagten an die Klägerin vom 30 . Juni 1998 befassen sich ausschließlich mit der einer Haftung der Beklagten vorgelagerten Möglic hkeit, bei einem unverschuldeten wirtschaftl i- chen Fehlschlag des Projekts von einem Widerruf des Subventionsbescheides gegen über der P . abzusehen. Dies ergibt sich insbesondere aus den Fo r- m u lierungen: " aufgrund von ihr nicht zu beeinflussender Umstände " , " von ihr nicht zu beeinflussende Faktoren " und " aufgrund nicht beeinflussbarer äußerer Umstände " . In diesem eingeschränkt en Sinne ist die Bitte der Beklagten e r- sichtlich auch vom Minister verstanden worden, der in seinem Telefonv ermerk vom 26 . Juni 1998 beispielhaft einen Konjunktureinbruch als wirtschaftlichen 39 40 41 - 18 - Notfall nennt und konsequent in dem Schreiben vom 6 . Juli 19 9 8 v on einem " unverschuldet in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen " spricht. (b) Vor diesem Hintergrund begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht davon ausgeht, die Zusage des Ministers greife auch bei einem von der P . verschuldeten Scheitern des Projekts. Denn g e- rade in diesem Fall musste der Subventions bescheid grundsätzlich widerrufen werden mit der Folge , dass die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptford e- rung auf Rückzahlung von Fördermitteln e ntsteht . Diese Sicht teilte auch die Beklagte in ihrem Telefax vom 30 . Juni 1998, in dem sie sich auf Nr. 7.6.2 Buchst. c) aa) der Richtlinie des Ministeriums für Wirtschaft, Mi t- telstand und Technologie zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Ra h- men der Gemeinschaftsaufgabe " Verbesserun g der regionalen Wirtschaft s- struktur " GA (GA - G) bezieht , die lediglich von einer Änderung der Marktve r- hältnisse " in unvorhersehbarer Weise" ausgeht . Konsequent forderte die B e- klagte auch keine Haftungsfreistellung für den F all einer Rückforderung der Zuw endungen nach versc huldetem Scheitern des Projekts . Ebenso wurde ihr in der weiteren Korrespondenz weder vom Minister noch von der Klägerin eine solche Freistellung in Aussicht gestellt. Danach konnte die Beklagte aus obje k- tiver Empfängersicht die an ein " Scheitern des Projektes" geknüpfte Ministe r- zusage in dem Schreiben vom 6 . Juli 1998 nicht als verschuldensunabhängige Haftungsfreistellung verstehen. D ie Auffassung des Berufungsgericht s , in dem Ministerschreiben vom 6 . Juli 1998 sei erstmals eine vora ussetzungslose Schonung der Gesellschafter bei einem Fehlschlag des Projekts zugesagt worden , besitzt weder in dem Wortlaut des Schreiben s noch in der Vorkorre s- pondenz eine Grundlage. (3) Die Auslegung des Schreibens vom 6 . Juli 1998 durch das Ber u- fungsgeri cht, die Beklagte sei von einer Haftung auch bei ver schuldetem wir t- schaftlichen Fehlschlag des Projekts freizustellen, entspricht auch nicht den 42 43 - 19 - erkennbaren Interessen der Beteiligten . In den Anfragen an die Klägerin und den Wirtschaftsminister hat die Bek lagte lediglich ihr Interesse artikuliert , die P . und damit deren Gesellschafter zu schonen , wenn das geförderte Pr o- jekt an unverschuldete n wirtschaftliche n Schwierigkeiten scheitert. Nur d iesem ihm von der Beklagten mitgeteilten Begehren einer Haftun gsbeschränkung im Falle eines unverschuldete n Scheitern s des Projekts konnte der Minister für die Beklagte erkennbar entgegenkommen, ohne die Pflicht zu eine r wir t- schaftliche n und sparsame n Verwaltung ( § 34 Abs. 2 Satz 1 LHO Bbg ) zu ve r- letzen. Dass sich möglicherweise wie das Berufungsgericht meint der Nachweis fehlenden Vertretenmüssens im Nachhinein schwierig gestalte n kann , ändert nichts daran, dass die Beklagte in den vorangehenden Verhan d- lungen kein Interesse an einer Haftungsfreistellung für je dwedes Scheitern des Projekts formuliert hat und ein Interesse des Ministers, diese nie geforderte Haftungsfreistellung zuzusagen, nicht erkennbar ist . (4) Davon ausgehend sind die Voraussetzungen der Freistellungsz u- s age aus dem Schreiben vom 6 . Juli 1998 entgegen der Ansicht der Revis i- onserwiderung nicht erfüllt. Denn das Berufungsgericht stellt in den Entsche i- dungsgründen rechtsfehlerfrei fest, dass das Projekt wegen einer Fehlei n- schätzung der Subventionsempfängerin zum Polyamidanteil und zu vorhand e- nen S törstoffen in den Teppichböden nicht wirtschaftlich betrieben werden konnte. Diese tatbestandliche Feststellung nach § 314 ZPO ( vgl. BGH, Urteil e vom 29 . April 1993 IX ZR 215/92, NJW 1993, 1851, insoweit nicht in BGHZ 122, 297 abgedruckt und vom 28 . Mai 2013 XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18 ) kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofes nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn wie hier nicht zuvor ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO gestellt worden ist (Senatsurteil e vom 18 . September 2012 XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 mwN und vom 28 . Mai 2013 XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18 ). Die weitere Verfahrensrüge eines fehlerhaft unterbliebenen Hinweises des Ber u- 44 - 20 - fungsgerichts na ch § 139 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durchgre i- fend erachtet ( § 564 ZPO). III. Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet e r- weist, gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung b ei Anwendung des Gesetzes auf das festgestel l- te Sachverhältnis erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die B e- r u fung der Beklagten zurückweisen. Wiechers Ellenberger Grü neberg Maihold Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.02.2010 - 3 - 4 O 93/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.12.2011 - 5 U 53/10 - 45
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