BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 282/02Verkündet am: 16. Dezember 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja VOB/A § 26; VOL/A § 26; BGB § 276 Fca) Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne daß einer der in § 26VOB/A, § 26 VOL/A genannten Gründe vorliegt, so setzt der auf Ersatz auchdes entgangenen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa incontrahendo nicht nur voraus, daß dem Bieter bei Fortsetzung des Verfah-rens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarsteAngebot abgegeben hat; er setzt vielmehr darüber hinaus auch voraus, daßder ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist.b) Nimmt die öffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auf-trags Abstand und bleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Artdes Betriebs eines Gebäudes oder des zu seinem Betrieb erforderlichen Lei-stungsbezugs, ohne daß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist,liegt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der Fortset-zung oder Wiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keinezum Ersatz des positiven Interesses verpflichtende Vergabe des ausge-schriebenen Auftrags.BGH, Urt. v. 16. Dezember 2003 - X ZR 282/02 -KammergerichtLG Berlin - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, denRichter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beckund Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenatsdes Kammergerichts vom 27. August 2002 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin begehrt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland(nachfolgend Beklagte) Schadensersatz wegen der Aufhebung einer Aus-schreibung und der nachfolgenden Auftragserteilung an einen mitbietendenKonkurrenten.Die Klägerin betreibt unter anderem Anlagen zur dezentralen Energie-gewinnung. Die Beklagte betreibt auf dem Grundstück S. in - 3 -B. ein Bundeswehrkrankenhaus, das zuvor zunächst von der Volkspolizeiund danach als Lazarett des Ministeriums für Abrüstung und Verteidigung dervormaligen DDR genutzt wurde. Nachdem zunächst unklar war, ob das Grund-stück der Bundesrepublik Deutschland oder dem Land B. vermögensrecht-lich zuzuordnen war, hat die Oberfinanzdirektion B. am 3. April 1998 dasGrundstück als Verwaltungsvermögen der Bundesrepublik Deutschland zuge-ordnet. Die Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit Elektrizität undWärme erfolgte durch die BE. . Die Versorgung des Krankenhauses mitKälte wurde von der Beklagten in Eigenleistung erbracht.Noch während der laufenden Auseinandersetzung um die vermögens-rechtliche Zuordnung des Grundstücks ließ das Bundesministerium der Vertei-digung durch das Bundesbauamt B. III die Errichtung einer Technikzentraleals Blockheizkraftwerk zur Versorgung des Krankenhauses mit Wärme, Stromund Kälte in einem nichtoffenen Verfahren parallel als Generalunternehmerlei-stung für den betriebsfertigen Bau einer Technikzentrale mit den genanntenLeistungen (Bekanntmachung der Ausschreibung Teil A) und als Betreiberlei-stungen zur Lieferung der genannten Energie (Betreibermodell, Laufzeit 20 Jah-re, Bekanntmachung der Ausschreibung Teil B) ausschreiben. Daneben warenandere Varianten sowie Nebenangebote - von den Parteien als "Teil C" derAusschreibung bezeichnet - ausdrücklich zugelassen (Amtsblatt von BerlinNr. 63, Seite 4972). Auf die Ausschreibung gab auch die BE. ein Neben-angebot ab, das die Versorgung mit Strom aus dem B. Mittelspannungs-netz, mit Fernwärme aus dem Netz B. -Mitte und mit Kälte aus drei Kälteag-gregaten vorsah und die Kosten für die Errichtung der Energieversorgungsan-lage mit 5 bis 10 Millionen DM angab. Nach Ablauf der Ausschreibungsfrist er-klärte die BE. in einem Schreiben vom 15. Mai 1996 gegenüber der Wehr-bereichsverwaltung, daß nicht wie in ihrem Angebot 5 bis 10 Millionen DM zu- - 4 -sätzlich zu den Energiepreisen für die Errichtung der Technikzentrale verlangtwürden, sondern dieser Betrag in den Energiepreisen "mitkalkuliert" sei.Die Auswertung der Angebote ergab, daß das Angebot der Klägerin inTeil B, Version 2, das wirtschaftlichste war, so daß die Vergabestelle der Wehr-bereichsverwaltung vorschlug, der Klägerin auf dieses Angebot den Zuschlagzu erteilen. Die Einbeziehung des Schreibens der BE. vom 15. Mai 1996lehnte die Vergabestelle ab, weil sie darin ein unzulässiges Nachverhandeln imSinne von § 24 Nr. 2 VOL/A sah. Die Wehrbereichsverwaltung erteilte den Zu-schlag nicht, sondern teilte der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 1996die Aufhebung der Ausschreibung mit.Die Klägerin hat bei der Vergabeprüfstelle des Bundes die Überprüfungder Aufhebung der Ausschreibung beantragt. Die Vergabeprüfstelle hielt dieAufhebung der Ausschreibung für rechtmäßig. Auf Beschwerde der Klägerin hatder Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes mit Beschluß vom 14. April1997 - 1 VÜ 27/96 - festgestellt, daß die Entscheidung der Vergabeprüfstellerechtswidrig war.Am 9. Januar 1997 hat die Beklagte einen Vertrag zur Versorgung desBundeswehrkrankenhauses mit Elektroenergie und Wärme mit der BE. abgeschlossen, der durch eine Vereinbarung vom 23. Januar 1998 ergänztwurde. Am 17. September 1998 hat die Beklagte einen mit dem genanntenVersorgungsvertrag im wesentlichen identischen Vertrag mit der BE. abge-schlossen. Die Versorgung des Krankenhauses mit Kälte führt die Beklage inEigenleistung durch, wofür sie Elektroenergie von der BE. bezieht. - 5 -Die Klägerin hat geltend gemacht, die von der Beklagten nach Aufhe-bung der Ausschreibung mit der BE. geschlossenen Verträge entsprächeneiner der Varianten der Ausschreibung. Deshalb stehe ihr - der Klägerin -Schadensersatz zu, der auch den Ersatz entgangenen Gewinns umfasse.Das Landgericht hat den Klageanträgen im Umfang der eingetretenenEntscheidungsreife durch Teilurteil entsprochen. Die dagegen eingelegte Be-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der zuge-lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung wei-ter. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und Zurückverweisung der Sache zu erneuter Verhandlung undEntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht.I. 1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des Senats davon ausgegangen, daß mit der Ausschreibung und derBeteiligung des Bieters am Ausschreibungsverfahren ein vertragsähnlichesVertrauensverhältnis zustande kommt, das die Parteien zur gegenseitigenRücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begrün-det, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendoauslösen kann (BGHZ 120, 281; Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW2000, 661; Sen.Urt. v. 16.10.2001 - X ZR 100/99, ZfBR 2002, 184 m.w.N.). Die-se Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieterdarauf, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des - 6 -Vergaberechts abgewickelt wird und dementsprechend regelmäßig mit der Er-teilung des Zuschlags an einen der Teilnehmer an dem Verfahren endet.Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des Senats davon ausgegangen, daß Schadensersatzansprüche dessich an einer Ausschreibung beteiligenden Bieters aus culpa in contrahendoauch dann in Betracht kommen, wenn die öffentliche Hand eine Ausschreibungaufhebt, ohne daß einer der in § 26 VOB/A oder § 26 VOL/A genannten Aufhe-bungsgründe vorliegt (BGHZ 139, 259, 261; 139, 280, 283). Nach dieser Recht-sprechung steht dem Bieter, der bei Fortsetzung des Verfahrens und Vergabedes Auftrags den Zuschlag erhalten hätte, grundsätzlich ein Anspruch auf Er-satz der mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendungen zu (Er-satz des negativen Interesses). Demgegenüber setzt der weitergehende An-spruch auf Ersatz auch des entgangenen Gewinns nicht nur voraus, daß demBieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müs-sen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat; er setzt darüber hinausvielmehr auch voraus, daß der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wor-den ist (BGHZ 139, 259, 268; 139, 280, 284). Dieser Ausgangspunkt des Be-rufungsgerichts läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revi-sion nicht in Zweifel gezogen.2. Auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Auf-hebung der Ausschreibung rechtswidrig war, läßt einen Rechtsfehler nicht er-kennen. Wie der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes mit Beschlußvom 14. April 1997 festgestellt hat, lag ein Aufhebungsgrund im Sinne der § 26VOB/A, § 26 VOL/A nicht vor. Die Revision zieht dies nicht in Zweifel; auch in-soweit tritt ein Rechtsfehler nicht zutage. - 7 -II. Demgegenüber sind die weiteren Erwägungen, mit denen das Beru-fungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz desentgangenen Gewinns bejaht hat, nicht frei von Rechtsfehlern.1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Beklagten mit derBE. nach Aufhebung der Ausschreibung abgeschlossene Versorgungsver-trag sei aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils mit einer der ausge-schriebenen Varianten der Energieversorgung für das Bundeswehrkrankenhausbei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung identisch. Da die Klägerin imRahmen des Ausschreibungsverfahrens das annehmbarste Angebot abgege-ben habe, hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Der Klägerin stehe daherAnspruch auf Ersatz des positiven Interesses zu.2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Revisi-on rügt zu Recht, daß die Feststellungen des Berufungsgerichts den von denVorinstanzen gezogenen Schluß, die von der Beklagten nach der Aufhebungder Ausschreibung geschlossenen Versorgungsverträge beträfen bei der ge-botenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise den gleichen Auftragsgegenstandwie die ausgeschriebenen Leistungen, nicht tragen.a) Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, daßzur Beurteilung der Frage, ob die ausgeschriebenen Leistungen nach Aufhe-bung der Ausschreibung unter Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften aneinen anderen Auftragnehmer - sei es auf der Grundlage einer neuen Aus-schreibung oder freihändig - vergeben worden sind, eine wirtschaftliche Be-trachtungsweise geboten ist (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998,3640 unter II, 2 der Gründe, insoweit in BGHZ 139, 280 nicht abgedruckt). Aufdieser Grundlage sind die ausgeschriebenen und die tatsächlich in Auftrag ge- - 8 -gebenen Leistungen zu vergleichen, nicht dagegen die vor der Ausschreibungbestehenden Verhältnisse mit denen, die sich durch die Auftragsvergabe erge-ben. Denn der Bieter wird in dem Vertrauen geschützt, daß der ausgeschriebe-ne Auftrag nach den Regelungen des Vergaberechts vergeben wird. Nimmt dieöffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags Abstand undbleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Art des Betriebs einesGebäudes oder des zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungsbezugs, ohnedaß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist, dann liegt bei der ge-botenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der bloßen Fortsetzung oderWiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keine zum Ersatzdes positiven Interesses verpflichtende Vergabe der ausgeschriebenen Lei-stungen, sondern die - möglicherweise vergaberechtswidrige - Erteilung einesanderen als des ausgeschriebenen Auftrags. Wie der Senat bereits ausgespro-chen hat, ist mit der Ausschreibung kein Kontrahierungszwang verbunden. DenVorschriften der VOB kann in gleicher Weise wie den Vorschriften der VOL we-der nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Regelungszusammenhang ein allge-meiner Anspruch auf Erteilung des Zuschlags in allen Fällen, in denen ein Auf-hebungsgrund nach § 26 VOB/A, § 26 VOL/A nicht gegeben ist, entnommenwerden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640 unter II, 1 derGründe). Die öffentliche Hand ist daher nicht gehalten, den Betrieb eines Ge-bäudes und/oder den Bezug der zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungen inder bis zur Ausschreibung geübten Praxis einzustellen, um Schadensersatzan-sprüche auf das positive Interesse zu vermeiden, wenn und solange die bis zurAusschreibung geübte Praxis nicht zum Gegenstand der Ausschreibung undder auf sie abzugebenden Gebote, zu denen auch Nebenangebote rechnen,gemacht worden ist. - 9 -b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsurteil nach diesenMaßstäben keinen Bestand haben kann.Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß Gegenstand der von derBeklagten mit der BE. nach Aufhebung der Ausschreibung geschlossenenVerträge die einheitliche Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit elek-trischer Energie, Fernwärme und Kälte ist. Es hat lediglich unter Bezugnahmeauf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts gemeint, der Vertragsgegen-stand sei mit der Ausschreibung identisch, wobei das Landgericht davon aus-gegangen ist, daß die Beklagte von der BE. lediglich mit Fernwärme undelektrischer Energie versorgt wird und der Bezug von Elektroenergie auch dazudient, mit Hilfe der bereits vor der Ausschreibung vorhandenen Aggregate Kältein Eigenleistung zu erzeugen. Dabei hat das Landgericht dem Umstand, daßdie Beklagte das Krankenhaus mit Hilfe der vorhandenen Aggregate die Kälte-versorgung in Eigenregie erbringt und es damit bei der vor der Ausschreibunggeübten Praxis verblieben ist, ausdrücklich keine Bedeutung für die Entschei-dung der Frage beigemessen, ob die nach Aufhebung der Ausschreibung mitder BE. geschlossenen Verträge den gleichen Auftrag betreffen wie dieausgeschriebenen Leistungen. Das Landgericht hat zwar zu der Frage Beweiserhoben, ob die von der Beklagten mit der BE. geschlossenen Verträgeinhaltlich das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betreffenwie die Ausschreibung; nach seinem Beweisbeschluß sollte der Sachverständi-ge jedoch unberücksichtigt lassen, daß in der Ausschreibung die Belieferungdes Krankenhauses auch mit Kälte vorgesehen ist, diese jedoch gegenwärtigvon der Beklagten selbst erzeugt wird. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt,indem es einerseits davon ausgegangen ist, daß Gegenstand der Ausschrei-bung die Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit Wärme, Elektroener-gie und Kälte gewesen sei, und dem ohne weiteres den Bezug von Wärme und - 10 -Elektroenergie von Dritten und die Erzeugung von Kälte mit Hilfe der vorhande-nen Aggregate in Eigenleistung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxisder Beklagten gleichgestellt hat.Damit fehlt dem vom Berufungsgericht gezogenen Schluß, der nach Auf-hebung der Ausschreibung erteilte Auftrag entspreche auf der Grundlage einerwirtschaftlichen Betrachtungsweise dem ausgeschriebenen Auftrag, die tat-sächliche Grundlage. Die Klägerin macht zwar zu Recht geltend, daß derWortlaut der Bekanntmachung der Ausschreibung die Annahme nahelegenkann, daß der Abgabe von Nebenangeboten erheblicher Raum eingeräumtworden sei, so daß auch die Abgabe von Nebenangeboten von der Ausschrei-bung zugelassen worden sein könnte, die eine Fortsetzung der Energiebeliefe-rung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zum Gegenstand haben.Solange jedoch nicht anhand der Ausschreibungsunterlagen festgestellt ist,welche Art von Nebenangeboten zugelassen war und daß auch Nebenange-bote abgegeben werden konnten, die die Belieferung des Bundeswehrkranken-hauses nach Art und Umfang der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zumGegenstand haben, kann die Fortsetzung der bis zur Ausschreibung geübtenPraxis des Leistungsbezugs nach Aufhebung der Ausschreibung nicht ohneweiteres als Erteilung eines bei wirtschaftlicher Betrachtung der Ausschreibungentsprechenden Auftrags gewertet werden.Mangels der danach erforderlichen Feststellungen zum Gegenstand derausgeschriebenen Leistung ist für das Revisionsverfahren das - bestrittene -Vorbringen der Beklagten zugrunde zu legen, daß Gegenstand der Ausschrei-bung auch bezüglich anderer Varianten und Nebenangebote (von den Parteienals "Teil C" der Ausschreibung bezeichnet) nicht die weitere Belieferung desBundeswehrkrankenhauses mit Elektroenergie und Wärme nach der bis zur - 11 -Ausschreibung geübten Praxis war, sondern die einheitliche Belieferung mitElektroenergie, Wärme und Kälte, wobei diese Leistungen zum Betrieb desKrankenhauses "gebrauchsfertig" an der Gebäudegrenze in das Verteilersy-stem der Liegenschaft einzuspeisen waren. Hatte die Ausschreibung einen sol-chen Inhalt, dann entspricht der nach der Aufhebung der Ausschreibung erteilteAuftrag nicht dem ausgeschriebenen Auftrag, so daß der Klägerin zwar Ansprü-che auf Ersatz des negativen Interesses zustehen können, nicht jedoch An-sprüche auf Schadensersatz unter Einbeziehung des entgangenen Gewinns(positives Interesse).III. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist dem Senat eineabschließende Entscheidung nicht möglich. Der Rechtsstreit ist daher unterAufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen. Das Berufungsgericht wird anhand der Ausschreibungsunterlagen undgegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien die Frage zu prüfenhaben, mit welchem Inhalt Nebenangebote nach den von den Parteien als"Teil C" der Ausschreibung bezeichneten Unterlagen der Ausschreibung zuge-lassen waren. Sollte sich ergeben, daß die Ausschreibung den von der Klägerinbehaupteten Inhalt hatte und Nebenangebote zugelassen hat, die die Beliefe-rung des Bundeswehrkrankenhauses auf der Grundlage der bis zur Ausschrei-bung geübten Praxis zum Gegenstand haben - Lieferung von Wärme undEnergie ohne Lieferung von Kälte und ohne Errichtung oder Betrieb einer Tech-nikzentrale - wird weiter zu prüfen sein, ob der Klägerin auch unter dieser Vor-aussetzung als günstigster Bieterin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.Sollte sich in dem erneuten Berufungsverfahren ergeben, daß der der BE. nach Aufhebung der Ausschreibung erteilte Auftrag bei der gebotenen wirt-schaftlichen Betrachtung nicht den ausgeschriebenen Leistungen entsprochenhat, wird den Parteien Gelegenheit zu geben sein, zu dem hilfsweise geltend - 12 -gemachten Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses ergänzend vorzutra-gen.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf
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