BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 282/03 Verk374ndet am: 26. Januar 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. November 2003, berichtigt durch Beschluss vom 18. Dezember 2003, aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilse-nat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Gerichtskosten f374r das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Bautr344gergesellschaft, 374ber deren Verm366gen am 1. M344rz 2000 das Insolvenzverfahren er366ffnet wurde, nimmt den beklagten Ar-chitekten wegen fehlerhafter Berechnungen des umbauten Raumes der Einhei-ten einer Wohnanlage auf Schadensersatz in Anspruch. Der Insolvenzverwalter gab die Forderung am 11. Dezember 2001 frei. Die Forderung unterfiel einer Globalzession, welche die Kl344gerin der Sparkasse am 25. No-vember 1998 erteilt hatte. Am 29. Mai 2002 trat die Sparkasse die Forderung wiederum an die Kl344gerin ab. Im Laufe des Berufungsverfahrens schlossen die 1 - 3 - Kl344gerin, der Insolvenzverwalter und die Sparkasse am 20. Oktober 2003 eine "klarstellende Vereinbarung", in der die Freigabe und die R374ckabtretung noch-mals best344tigt wurden und sich Insolvenzverwalter und Sparkasse mit der Gel-tendmachung der Forderung im vorliegenden Verfahren einverstanden erkl344r-ten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Anspruch in vollem Umfang weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung. 3 I. Das Berufungsgericht meint, die Klage sei bereits unzul344ssig, weil die Kl344gerin nicht ordnungsgem344337 durch den Insolvenzverwalter vertreten sei. Dar-374ber hinaus habe sie als GmbH "i.L." klagen m374ssen. 4 Diese Ausf374hrungen beanstandet die Revision zu Recht. Die Klage ist zul344ssig. 5 - 4 - 1. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundes-gerichtshofs ist der Verwalter nicht Vertreter des Schuldners, sondern Partei kraft Amtes (z.B. BGHZ 88, 331, 334; 100, 346, 351; BGH, Urt. v. 4. Juni 1996 - IX ZR 261/95, WM 1996, 1411, 1412). Partei- und Prozessf344higkeit des Schuldners bleiben von der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens unber374hrt. Glei-ches gilt f374r die Organstellung der Organe einer juristischen Person. Die Orga-ne bleiben bestehen, nehmen aber nur solche Kompetenzen wahr, die nicht die Insolvenzmasse betreffen (M374nchKomm-InsO/Ott, 247 80 Rn. 112; K374bler/Pr374t-ting/L374ke, InsO 247 80 Rn. 10; vgl. auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 80 Rn. 4). Der Verwalter war damit nicht der gesetzliche Vertreter der Kl344gerin in Bezug auf das hier streitige "freie" Verm366gen, das nicht zur Masse geh366rt. Auf dieser Ansicht beruht bereits das Senatsurteil vom 21. April 2005 (IX ZR 281/03, WM 2005, 1084, z.V.b. in BGHZ 163, 32). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte eine GmbH & Co. KG geklagt, 374ber deren Verm366gen das Insolvenzverfahren er366ffnet worden war. Die Forderung geh366rte nach ihrer Frei-gabe zum freien Verm366gen der Kl344gerin und konnte deshalb von dieser eingeklagt werden. 6 Das Berufungsgericht, das abweichend von der st344ndigen h366chstrichter-lichen Rechtsprechung der Vertretertheorie folgt, hat im 334brigen 374bersehen, dass selbst nach dieser Theorie sich die Vertretungsbefugnis auf die Masse beschr344nkt und nicht auf das insolvenzfreie Verm366gen erstrecken kann (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 6 Rn. 55; M374nchKomm-InsO/Graeber, 247 56 Rn. 105). 7 2. Das Fehlen des Zusatzes "i.L." macht die Klage nicht unzul344ssig. 247 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO verlangt (nur) die Bezeichnung der klagenden Partei in der Weise, dass kein Zweifel an deren Identit344t besteht und sie sich f374r jeden 8 - 5 - Dritten ermitteln l344sst (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. 247 253 Rn. 7; Z366l-ler/Greger, ZPO 25. Aufl. 247 253 Rn. 8). Zweifel daran, wer Kl344ger ist, bestehen unabh344ngig von dem Zusatz "i.L." nicht. Die Liquidationsgesellschaft ist mit der werbenden Gesellschaft identisch (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl. 247 69 Rn. 1). 3. Soweit die Revisionserwiderung in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die Kl344gerin sei nach den Feststellungen des Landgerichts im Handelsregister gel366scht und aus diesem Grund nicht mehr partei- und prozessf344hig, ist dies unzutreffend. Das Berufungsgericht hat eine L366schung der Kl344gerin nicht festgestellt, sondern im Tatbestand lediglich die Ausf374hrungen des Landgerichts dargestellt, wonach die Kl344gerin trotz ihrer L366-schung parteif344hig sei. Eine L366schung lag indessen nicht vor, die Ausf374hrungen des Landgerichts beruhen insoweit, wie die erstinstanzlichen Ausf374hrungen des Beklagten, auf einer Verkennung des Unterschieds zwischen Aufl366sung und L366schung einer GmbH. Der Beklagte hatte zwar behauptet, die Kl344gerin sei in-folge der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens von Amts wegen im Handelsregis-ter gel366scht worden. Zur Begr374ndung hatte er aber unter Vorlage eines ent-sprechenden Handelsregisterauszugs lediglich die Aufl366sung der Kl344gerin dar-gelegt, die infolge der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens nach 247 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG eingetreten und entsprechend 247 65 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ins Handelsregister eingetragen worden war. Die F344higkeit, vor Gericht zu klagen, verliert die GmbH aber erst mit ihrer Vollbeendigung (vgl. BGH, Urt. v. 28. M344rz 1996 - IX ZR 77/95, ZIP 1996, 842). Diese ist hier w344hrend des laufenden In-solvenzverfahrens noch nicht eingetreten. Eine L366schung wegen Verm366genslo-sigkeit gem344337 247 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG, 247 141a FGG ist weder behauptet worden noch ergibt sie sich aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug. 9 - 6 - II. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klage sei jedenfalls unbegr374ndet, weil die Forderung nicht der Kl344gerin, sondern der Sparkasse zustehe. Wegen der Globalzession habe der Insolvenzverwalter die Forderung nicht freigeben k366nnen, weil damit in die Berechtigung der Zessionarin eingegriffen worden w344-re. Die R374ckabtretung der Forderung sei ins Leere gegangen; denn die Kl344gerin sei bei Abschluss dieses Abtretungsvertrages nicht vom Insolvenzverwalter ver-treten worden. Die im Verlauf des Berufungsverfahrens geschlossene "klarstel-lende Vereinbarung" habe im Hinblick auf 247 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr in den Rechtsstreit eingef374hrt werden k366nnen. 10 1. Sieht der Richter eine Klage als unzul344ssig an, darf er sie nicht daneben oder stattdessen als unbegr374ndet abweisen. Die Ausf374hrungen zur fehlenden Begr374ndetheit der Klage gelten in einem solchen Fall als nicht ge-schrieben. In Rechtskraft erwachsen k366nnte nur die Abweisung der Klage als unzul344ssig (BGHZ 11, 222, 224; 46, 281, 284; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975 - IX ZR 89/74, MDR 1976, 138; v. 19. Juni 2000 - II ZR 319/98, WM 2000, 2315, 2316; Thomas/Putzo/Reichold, aaO vor 247 253 Rn. 8; Z366ller/Vollkommer, aaO vor 247 253 Rn. 10). 11 2. Davon abgesehen k366nnen die Erw344gungen des Berufungsgerichts in der Sache eine Abweisung der Klage nicht tragen. 12 a) Soweit die Revisionserwiderung in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat ger374gt hat, die Kl344gerin habe wegen ihrer L366schung im Handelsre-gister keine Verm366genswerte mehr erwerben k366nnen, ist dies schon deshalb 13 - 7 - unzutreffend, weil eine L366schung nicht festgestellt worden ist. Auf die Ausf374h-rungen oben unter I 3 wird Bezug genommen. b) Der Insolvenzverwalter konnte die Forderung der Kl344gerin gegen den Beklagten freigeben. Der Verwalter ist auch im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen einer Gesellschaft befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urt. v. 21. April 2005 aaO). Das gilt auch dann, wenn die freizugebende Forderung mit einem Absonderungsrecht belastet ist. Die Freigabe stellt keinen Eingriff in die Rechte des Absonderungsberechtigten dar, weil dessen Recht unver344ndert bestehen bleibt. Ein Grund f374r eine Beeintr344chtigung oder Aufhe-bung dieses Rechts im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar. Das Berufungsge-richt hat f374r seine gegenteilige Annahme auch keinerlei Begr374ndung anzugeben vermocht. 14 c) Die R374ckabtretung der Forderung durch die Sparkasse an die Kl344gerin war wirksam. Die Forderung ist am 11. Dezember 2001 freigegeben worden; die R374ckabtretung erfolgte zeitlich sp344ter, n344mlich am 29. Mai 2002. Wie bereits ausgef374hrt, wurde die Kl344gerin durch ihren Gesch344ftsf374hrer vertreten, nicht durch den Insolvenzverwalter. Hinsichtlich des freigegebenen Verm366gens war dieser uneingeschr344nkt handlungs- und verf374gungsbefugt. Er konnte einen Ver-trag 374ber die R374ck374bertragung der Forderung an die Kl344gerin schlie337en. Das Verwaltungs- und Verf374gungsrecht des Verwalters bezieht sich gem344337 247 80 InsO nur auf das zur Insolvenzmasse geh366rende Verm366gen. 15 d) Das neue Vorbringen 374ber die klarstellende Vereinbarung vom 20. Oktober 2003 war unstreitig. Schon deshalb musste es vom Berufungsge-richt ber374cksichtigt werden (BGHZ 161, 138, 141). 16 - 8 - Im 334brigen h344tte das Berufungsgericht dieses Vorbringen selbst dann nicht gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckweisen d374rfen, wenn es streitig gewesen w344re. Das Landgericht hatte keinen Zweifel an der Aktivlegitimation der Kl344ge-rin. Aus der Sicht des Berufungsgerichts (die hier ma337geblich ist, vgl. BGHZ 158, 295, 302; Z366ller/Gummer/He337ler, aaO 247 531 Rn. 21) ging es also um einen rechtlichen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges f374r uner-heblich gehalten oder 374bersehen worden war (247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; vgl. BGHZ 158, 295, 302). Deshalb durften auf die (freilich unzutreffenden) Hinwei-se des Berufungsgerichts zur angeblich fehlenden Aktivlegitimation der Kl344gerin neue Angriffsmittel vorgebracht werden. Sie mussten dann auch ber374cksichtigt werden. Andernfalls w374rde die Hinweispflicht leer laufen (BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, BGH-Report 2005, 671 m.w.N.). 17 III. Bei der Zur374ckweisung hat der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 18 - 9 - Die Anordnung der Gerichtskostenfreiheit f374r das Revisionsverfahren beruht auf 247 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F., 247 72 Nr. 1 GKG (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Juni 2003 - IV ZR 14/03, BRAGOreport 2003, 206). 19 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Kayser Vill Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 18.02.2003 - 1 O 532/01 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.11.2003 - 8 U 358/03 -
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