BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 283/02 Verkündet am:15. Mai 2003Bürk,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 945 Alt. 1, §§ 927, 929 Abs. 2; BGB § 852 a.F.Die Verjährung des Anspruchs aus § 945 Alt. 1 ZPO beginnt, falls die einstweiligeVerfügung aufgehoben worden ist, spätestens dann, wenn der vormalige Antrags-gegner im Hauptsacheverfahren ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu seinen Gun-sten erzielt, das in hohem Maße dafür spricht, daß die einstweilige Verfügung vonAnfang an nicht gerechtfertigt war.BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02 - OLG Frankfurt LG Wiesbaden - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterDr. Ganter, Raebel, Kayser und nfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Frankfurt am Main vom 1. August 2002 wird auf Kostender Klägerin zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte betreibt ein Kraftfahrzeugsachverständigenbüro. Eine vonihr ausgestellte Rechnung wurde von dem Kunden bei der Klägerin, einemKraftfahrzeughaftpflichtversicherer, zur Erstattung eingereicht. Die Klägerinerhob gegenüber dem Kunden Einwände gegen die Höhe der Rechnung. Indem betreffenden, unter Verwendung eines Textbausteins erstellten Schreibenhieß es unter anderem:"Die Erstattungsfähigkeit der Sachverständigengebühren richtetsich nach der üblichen Vergütung im Rahmen billigen Ermessensgemäß §§ 632 Abs. 2 und 315 BGB.Insoweit können die bundesweit geltenden Gebührensätze derDEKRA AG - Kopie anbei - herangezogen werden. - 3 -Danach ergibt sich für Grundgebühr, alle Nebenkosten undMehrwertsteuer ein Gesamtbetrag in Höhe von 546,94 DM, denwir gleichzeitig überwiesen haben. Sollte unsere Zahlung denAufwand des Sachverständigen nicht ausgleichen, bitten wir, dieskonkret durch detaillierte Aufgliederung der einzelnen Rech-nungspositionen sowie Angabe des konkreten Zeitbedarfs nach-weisen zu lassen.Wir empfehlen Ihnen, die Gebührenrechnung nur in der oben ge-nannten Höhe auszugleichen."Im Hinblick darauf erwirkte die nunmehrige Beklagte (Antragstellerin) imBeschlußwege eine einstweilige Verfügung vom 1. September 1995, mit wel-cher der nunmehrigen Klägerin (Antragsgegnerin) unter Ordnungsmittelandro-hung nach § 890 ZPO untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbe-werbszwecken im Zusammenhang mit der Abwicklung von Kraftfahrzeugschä-den die Geschädigten dahingehend zu unterrichten, daß für die Erstattungsfä-higkeit der Sachverständigenhonorare bundesweit geltende Gebührensätzeder DEKRA AG herangezogen werden, sowie es zu unterlassen, den Geschä-digten zu empfehlen, die Honorarrechnung nur in Höhe der DEKRA-Gebührensätze auszugleichen. Der dagegen eingelegte Widerspruch der Klä-gerin blieb erfolglos. In der Berufungsverhandlung am 4. Juli 1996 stellte dieBeklagte (Antragstellerin) den Verfügungsantrag in der Form, daß der Antrags-gegnerin untersagt werden sollte, die fraglichen Äußerungen im geschäftlichenVerkehr gegenüber Kunden der Antragstellerin zu wiederholen. Mit dieserMaßgabe bestätigte das Oberlandesgericht durch Urteil vom gleichen Tage dieeinstweilige Verfügung. Dieses Urteil wurde der Klägerin (Antragsgegnerin)nicht im Parteibetrieb zugestellt. Auf deren Antrag wurde die einstweilige Ver-fügung "in der Fassung des Urteils ... vom 4.7.1996" gemäß § 927 ZPO wegenVersäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO durch rechtskräftiggewordenes Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 14. Oktober 1996, das - 4 -der Beklagten am 27. und der Klägerin am 28. Februar 1997 zugestellt wurde,aufgehoben.Auf eine negative Feststellungsklage der Klägerin wurde mit Urteil desLandgerichts Coburg vom 12. Juni 1997 festgestellt, daß die Klägerin durch dieÄußerung, derentwegen die einstweilige Verfügung bis zu ihrer Aufhebung be-stätigt worden war, nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerbund § 824 BGB verstoßen habe. Dieses Urteil wurde am 1. Juli 1998 durchRücknahme der dagegen eingelegten Berufung rechtskräftig.Mit der vorliegenden, am 13. Oktober 2000 eingereichten und am20. Oktober 2000 zugestellten Klage verlangt die Klägerin von der BeklagtenErsatz des durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstandenenSchadens. Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei nach Zustellung der einstweili-gen Verfügung vom 1. September 1995 gezwungen gewesen, nicht nur denTextbaustein mit den untersagten Äußerungen, sondern die gesamte Scha-denssachbearbeitung in ihrem Unternehmen zu ändern und ihre Mitarbeiterentsprechend zu schulen. Die hierbei entstandenen Kosten beliefen sich auf70.550 DM. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen.Mit ihrer - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. - 5 -I.Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:Die Klägerin habe zwar dem Grunde nach einen Schadensersatzan-spruch gemäß § 945 Alt. 1 ZPO, weil die einstweilige Verfügung von Anfang ansachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei. Dies sei durch das Urteil vom12. Juni 1997 bindend festgestellt. Der Anspruch sei jedoch gemäß § 852Abs. 1 BGB a.F. verjährt.Die dreijährige Verjährungsfrist habe bereits am 4. Juli 1996, als die Be-klagte ihren Verfügungsantrag teilweise zurückgenommen habe, zu laufen be-gonnen. Im Umfang der Rücknahme sei die einstweilige Verfügung gemäߧ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos geworden, und damit sei ein Schadens-ersatzanspruch aus § 945 ZPO entstanden. Dieser sei auf Ersatz der Kostengerichtet, die der Klägerin durch die Befolgung des von der Beklagten zurück-genommenen Teils des Verfügungsanspruchs erwachsen seien. Die Anfang1997 erhobene negative Feststellungsklage sei nicht geeignet gewesen, dieVerjährung zu unterbrechen, und die vorliegende, am 13. Oktober 2000 einge-reichte Klage habe die bereits am 4. Juli 1999 abgelaufene Verjährungsfristnicht mehr unterbrechen können.Soweit der Klägerin ein Schadensersatzanspruch auch wegen des sei-nerzeit nicht zurückgenommenen Teils des Verfügungsanspruchs zustehe, ha-be der Lauf der Verjährungsfrist am 27. März 1997 - mit Ablauf der Frist zurEinlegung der Berufung gegen das die einstweilige Verfügung aufhebende Ur-teil - begonnen. Dem stehe nicht entgegen, daß zu diesem Zeitpunkt bereits - 6 -die negative Feststellungsklage rechtshängig gewesen sei. Am 27. März 2000sei dieser Anspruch verjährt gewesen. Selbst wenn man diesen Teil des Scha-densersatzanspruchs nicht für verjährt halte, könne die Klage keinen Erfolghaben. Denn die Klägerin habe nicht dargetan, daß durch die Befolgung desnicht zurückgenommenen Teils des Verfügungsanspruchs zusätzliche Kostenentstanden seien.II.Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfungstand. Der eingeklagte Anspruch aus § 945 Alt. 1 ZPO ist verjährt.1. Der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO verjährt nach dem - hieranzuwendenden - Recht in der Fassung vor Inkrafttreten der Schuldrechtsre-form gemäß § 852 BGB grundsätzlich in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, inwelchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des ErsatzpflichtigenKenntnis erlangt. Diese Kenntnis hat der Antragsgegner, sobald er aufgrundder ihm bekannten Tatsachen gegen den Antragsteller eine Schadensersatz-klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verstän-diger Würdigung soviel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zumutbar ist (BGHZ122, 317, 324 f m.w.N.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97, NJW 1999,2734, 2735; BAG NJW 2002, 1066, 1067).2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann nicht davon aus-gegangen werden, daß bereits mit der von ihm als teilweise Antragsrücknah- - 7 -me qualifizierten Antragsänderung am 4. Juli 1996 eine Verjährungsfrist zulaufen begonnen hat.Allerdings lag in der Umstellung des Antrags nicht nur eine teilweise,sondern sogar eine vollständige Antragsrücknahme. Der neue Antrag war indem bisherigen nicht als minus enthalten, sondern stellte etwas anderes dar.Er unterschied sich von dem früheren in zwei Punkten: Der geschäftliche Ver-kehr ohne Beteiligung von Kunden der Beklagten wurde nicht mehr erfaßt, unddas Merkmal zu Wettbewerbszwecken war entfallen. Im ersten Punkt liegteine Einschränkung, im zweiten hingegen eine Erweiterung. Da der bisherigeAntrag insgesamt zurückgenommen worden und an seiner Stelle ein neuer An-trag gestellt worden war, konnte die einstweilige Verfügung nicht teilweise auf-rechterhalten werden (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).Regelmäßig beginnt mit der Antragsrücknahme die Frist für die Verjäh-rung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO zu laufen (vgl. Fischer, inFestschrift für Franz Merz 1992 S. 81, 86, 91), weil der Antragsteller, der sei-nen Antrag zurücknimmt, ohne daß dem eine Verständigung mit dem Gegnervorausgegangen ist, dadurch im Sinne von § 852 BGB a.F. zu erkennen gibt,daß er nunmehr selbst den Antrag nicht für gerechtfertigt hält.Die Rücknahme des ursprünglich gestellten Antrags setzte hier die Ver-jährung gleichwohl deshalb nicht in Gang, weil wegen der Behandlung der An-tragsänderung durch das damit befaßte Gericht nicht auszuschließen ist, daßdie Antragsgegnerin (nunmehrige Klägerin) das Vorliegen einer Antragsrück-nahme als eines formalen Anknüpfungspunkts für einen Schadensersatzan-spruch aus § 945 ZPO verkannt hat. Das Berufungsgericht, das über die Scha- - 8 -densersatzklage entschieden hat, war dasselbe, das im Verfahren der einst-weiligen Verfügung in der Berufungsverhandlung am 4. Juli 1996 die Änderungdes Antrags entgegengenommen hatte. Da es noch im Schadensersatzverfah-ren davon ausgegangen ist, die Änderung habe lediglich in der Zurücknahmeeines überschießenden Teils bestanden, so daß die einstweilige Verfügungim übrigen habe aufrechterhalten werden können, liegt es nahe, daß es dieseirrtümliche Vorstellung auch den damaligen Verfahrensbeteiligten vermittelthat. Dies gilt umso mehr, als später auch das Landgericht Wiesbaden in sei-nem die einstweilige Verfügung aufhebenden Urteil vom 14. Oktober 1996 sichder Wertung des Berufungsgerichts angeschlossen hat und davon ausgegan-gen ist, die Antragstellerin habe ihren Antrag in der Berufungsinstanz lediglicheingeschränkt. Da der überschießende Antrag nach dem Vortrag der Kläge-rin (damaligen Antragsgegnerin) keinen weitergehenden Schaden verursachthat oder mit anderen Worten derselbe Schaden auch entstanden wäre,wenn die Beklagte (damalige Antragstellerin) von vornherein nur den Antrag inder späteren Fassung gestellt hätte, hatte die Klägerin von den Voraussetzun-gen eines Schadensersatzanspruchs nach § 945 Alt. 1 ZPO noch keine Kennt-nis im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a.F., solange nicht feststand oder wenig-stens als wahrscheinlich erschien, daß der Antrag auch in der späteren Fas-sung ungerechtfertigt war. Dies war noch nicht der Fall, solange das Urteil vom4. Juli 1996 Bestand hatte (vgl. BGHZ 75, 1, 5 f; BGH, Urt. v. 26. März 1992- IX ZR 108/91, NJW 1992, 2297 f; v. 12. November 1992 - IX ZR 8/92,NJW 1993, 863, 864).3. Ob der Lauf der Verjährungsfrist am 14. Oktober 1996 begann, alsdas Urteil verkündet wurde, mit welchem die einstweilige Verfügung gemäߧ 927 ZPO wegen Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 aufge- - 9 -hoben wurde, oder am 28. Februar 1997, als das Urteil der nunmehrigen Klä-gerin zugestellt wurde, oder mit Ablauf des 28. März 1997, als es rechtskräftigwurde, läßt der Senat offen.Wird eine einstweilige Verfügung wegen Versäumung der Vollziehungs-frist aufgehoben, wird in der Regel noch kein Schaden im Sinne von § 945 ZPOentstanden sein, weil dieser eine Vollziehung der einstweiligen Verfügung vor-aussetzt. Dann kann auch noch kein Schadensersatzanspruch verjähren.Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, daß die Vorstellungender Klägerin (Antragsgegnerin) - wie zu ihren Gunsten zu unterstellen ist (vgl.oben 2.) - mit der objektiven Rechtslage nicht übereinstimmten. Objektiv wurdedie ursprünglich erlassene einstweilige Verfügung, die durch die Antragsrück-nahme wirkungslos wurde, vollzogen. Nicht vollzogen - und deshalb aufgeho-ben - wurde die auf den geänderten Antrag zurückzuführende neue Anord-nung. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden beruht ausschließlichauf der Vollziehung der ursprünglichen Anordnung. Die Aufhebung der neuenAnordnung ist somit für die Verjährung objektiv unerheblich. Für die Fragenach der Kenntnis im Sinne des § 852 BGB a.F. kommt es jedoch grundsätzlichauf die subjektiven Vorstellungen der Klägerin an. Subjektiv stellte sich dieRechtslage für diese, ihrem unwiderlegten Vorbringen zufolge, so dar, daß dieneue Anordnung, die später aufgehoben wurde, in der ursprünglichen - als einminus - mitenthalten war. Der überschießende Teil, der bereits zuvor durchAntragsrücknahme wirkungslos geworden war, hatte nach dem Vorbringen derKlägerin keinen Schaden verursacht, der über den bereits durch das Minusverursachten hinausging. Der geltend gemachte Schaden wäre der Klägerin ingleicher Weise entstanden, wenn von Anfang an lediglich das minus ange- - 10 -ordnet und nur diese eingeschränkte Anordnung vollzogen worden wäre. Ausder Sicht der Klägerin betraf die Aufhebung also gerade den Teil der Anord-nung, durch dessen Befolgung der Schaden entstanden war.Eine lediglich auf die Versäumung der Vollziehungsfrist gestützte Aufhe-bung läßt schwerlich erkennen, ob die einstweilige Verfügung von Anfang anungerechtfertigt war. Zwar kann aus dem Unterbleiben der Vollziehung daraufgeschlossen werden, daß die Angelegenheit nicht mehr als dringlich angese-hen wird (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren8. Aufl. Kap. 55 Rn. 26 und Rn. 51 Fn. 187; Melullis, Handbuch des Wettbe-werbsprozesses 3. Aufl. Rn. 237). Daß der Verfügungsgrund von Anfang angefehlt habe, ergibt sich aber daraus nicht ohne weiteres. Dies gilt wegen dergeschilderten besonderen Umstände jedenfalls für den vorliegenden Fall.Die Frage, ob die Kenntnis des Antragsgegners von der Aufhebung dereinstweiligen Verfügung die Verjährung des Schadensersatzanspruchs auchdann in Gang setzt, wenn aus der Aufhebung nicht hervorgeht, daß die einst-weilige Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war, ist bislang höchstrich-terlich noch nicht entschieden worden. Nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs beginnt die Verjährung jedenfalls im Regelfall nicht, solange dasVerfahren über den Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht abgeschlossenist (BGHZ 75, 1, 6; BGH, Urt. v. 26. März 1992 aaO; v. 12. November 1992aaO).Einer abschließenden Beantwortung der Frage bedarf es im Streitfallnicht, weil sich die Verjährung aus anderen Gründen ergibt. - 11 -4. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Verjährungsfristin Lauf gesetzt wurde, als die nunmehrige Klägerin (entweder im Januar oderim März 1997) gegen die Beklagte die negative Feststellungsklage erhob.Möglicherweise war es der Klägerin zuzumuten, statt dessen eine Schadenser-satzklage zu erheben. Bei dieser war, worauf die Revisionserwiderung mitRecht aufmerksam gemacht hat, die Darlegungs- und Beweislast keine andereals bei der negativen Feststellungsklage. In jedem Falle mußte derjenige, dersich des Verfügungsanpruchs berühmt hatte - also die nunmehrige Beklagte -,darlegen und beweisen, daß der Anspruch tatsächlich bestanden hat (vgl. fürdie negative Feststellungsklage BGH, Urt. v. 2. März 1993 - VI ZR 74/92, NJW1993,1716, 1717 m.w.N., für die Schadenersatzklage BGH, Urt. v.28. November 1991 - I ZR 297/89, NJW-RR 1992, 998, 1001 - Roter mit Gene-ver). Daß der Streitwert der Schadensersatzklage höher gewesen wäre alsderjenige der negativen Feststellungsklage, dürfte nicht ausreichen, um dieErhebung der Schadensersatzklage als unzumutbar erscheinen zu lassen.Auch diese Frage kann jedoch auf sich beruhen.5. Denn die Verjährungsfrist begann spätestens zu laufen, als das mitGründen versehene Urteil des Landgerichts Coburg vom 12. Juni 1997, mitdem der negativen Feststellungsklage stattgegeben und festgestellt wurde,daß die Klägerin mit den von der Beklagten beanstandeten Äußerungen wedergegen §§ 1, 3 UWG noch gegen § 824 BGB verstoßen habe, der Klägerindurch Übermittlung an ihren Prozeßbevollmächtigten am 26. Juni 1997 bekanntgeworden ist.Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof bisher die Frage, ob - beinoch bestehender einstweiliger Verfügung - die Verjährung des Anspruchs aus - 12 -§ 945 ZPO jedenfalls dann vor Abschluß des Hauptsacheverfahrens beginnt,wenn der Schuldner dort ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu seinen Gun-sten erzielt, aufgrund dessen er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich-keit die Aufhebung der ihn belastenden Maßnahmen im Verfahren des einst-weiligen Rechtsschutzes hätte erreichen können, von dieser Möglichkeit jedochkeinen Gebrauch macht (BGH, Urt. 12. November 1992, aaO). Im vorliegendenFall stellt sich die Frage, ob die Verjährung beginnt, wenn nach Aufhebung ei-ner einstweiligen Verfügung ein noch nicht rechtskräftiges Urteil im Hauptsa-cheverfahren zugunsten des ehemaligen Antragsgegners ergeht, das in hohemMaße dafür spricht, daß die einstweilige Verfügung von Anfang an nicht ge-rechtfertigt war. Diese Frage bejaht der Senat.Das Urteil vom 12. Juni 1997 war überzeugend begründet. Anhalts-punkte dafür, daß es mit Aussicht auf Erfolg mit einem Rechtsmittel würde an-gegriffen werden können, waren nicht ersichtlich. Die dagegen eingelegte Be-rufung ist denn auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesge-richt zurückgenommen worden. Zwar konnte sich die Klägerin vorher nicht si-cher sein, daß es rechtskräftig werden würde. Für den Beginn der Verjährungdes Schadensersatzanspruchs nach § 945 Alt. 1 ZPO ist jedoch in jedem Falleausreichend, daß der Standpunkt, die einstweilige Verfügung sei von Anfangan ungerechtfertigt gewesen, mit überwiegender Erfolgsaussicht vertreten wer-den kann. Risikolos braucht dieser Standpunkt nicht zu sein.Die Verjährungsfrist ist somit spätestens am 26. Juni 2000 abgelaufen.Die Einreichung der vorliegenden Klage am 13. Oktober 2000 konnte keineUnterbrechung der Frist mehr bewirken. - 13 -KreftGanterRaebelKayserr
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