BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 285/03 Verk374ndet am: 9. November 2006 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Ein Vergleich, der die bei verst344ndiger W374rdigung des Sachverhalts oder der Rechts-lage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigen soll, ent-h344lt im Regelfall keine unentgeltlichen Leistungen. BGH, Urteil vom 9. November 2006 - IX ZR 285/03 - OLG Hamm LG Detmold - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Hamm vom 12. September 2003 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die beklagte Stadt auf restlichen Werklohn f374r Bauarbeiten der Schuldnerin in Anspruch. Am 26. M344rz 2001 war es zwischen Vertretern der Schuldnerin und der Beklagten zu einer Bespre-chung 374ber die Schlussrechnung der Kl344gerin gekommen, die mit einem Ver-gleich endete. Die Beklagte zahlte nach dieser 334bereinkunft noch 37.944,12 DM an die Schuldnerin. Am 2. Juli 2001 wurde das Insolvenzverfah-ren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet. 1 Mit seiner Klage macht der Insolvenzverwalter unter Anrechnung der ge-zahlten Vergleichssumme den vollen Schlussrechnungsbetrag von noch 75.079,05 200 nebst Zinsen gegen die Beklagte geltend. Er ist der Ansicht, die Beklagte k366nne sich auf den Vergleich nicht berufen, weil er wegen Versto337es 2 - 3 - gegen das kommunale Vertretungsrecht unwirksam und nach 247 134 InsO an-fechtbar sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den bisherigen Sachantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht hat den Vergleich der Beklagten mit dem Schuld-ner 374ber seine Restwerklohnforderung nicht als Verpflichtungserkl344rung im Sin-ne des kommunalen Vertretungsrechts gewertet, weil nur das bestehende Schuldverh344ltnis in seinen Einzelpositionen abgerechnet worden sei. Dazu sei der f374r die Beklagte handelnde Leiter ihres Hochbauamtes befugt gewesen, ohne die Unterschrift eines zweiten vertretungsberechtigten Bediensteten zu ben366tigen. Jedenfalls sei aber seine Vergleichserkl344rung durch die Auszahlung der Vergleichssumme und die Verteidigung der Beklagten in diesem Rechts-streit, in welchem sie sich auf den Vergleich berufen hat, genehmigt worden. 5 Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Kl344ger k366nne den Vergleichsvertrag auch nicht als unentgeltliche Leistung des Schuldners im Wege der Insolvenzanfechtung beseitigen. Die H366he der restlichen Werklohn- 6 - 4 - forderung aus der Schlussrechnung sei streitig gewesen. Die Schuldnerin habe dabei der Beklagten nichts unentgeltlich zuwenden wollen. Ihr Gesch344ftsf374hrer m366ge zwar die Schlussrechnung vollen Umfanges f374r berechtigt gehalten und sich auf den Vergleich nur eingelassen haben, um einen langwierigen Rechts-streit zu vermeiden und Liquidit344t zu gewinnen. Insoweit sei aber die Interes-senlage der Schuldnerin einem Notverkauf vergleichbar, von dem im Schrifttum angenommen werde, dass es sich in der Regel nicht um ein unentgeltliches Gesch344ft handele. Die Vergleichsteile h344tten auch nicht den ihnen zuzubilligen-den Bewertungsspielraum 374berschritten und willk374rlich Positionen aus der Schlussrechnung abgesetzt. Hier h344tte die Beklagte den Nachtragsangeboten der Schuldnerin widersprochen und die Schuldnerin Erschwernisse angef374hrt, die aus der Ausschreibung nicht hinl344nglich zu entnehmen gewesen seien. II. Gegen374ber diesen Ausf374hrungen beanstandet die Revision zu Unrecht, dass der Vergleich des Schuldners und der Beklagten wegen Missachtung des kommunalen Vertretungsrechts nichtig sei und nach dem Umfang des Forde-rungserlasses und der Motivation der Schuldnerin der Schenkungsanfechtung unterliege. 7 1. Der Vergleich vom 26. M344rz 2001 374ber die Schlussrechnung der Schuldnerin ist nicht nach den 247247 64 GO NW, 177 BGB unwirksam. 8 a) Offen bleiben kann, ob die Beklagte bei Vergleichsabschluss dem Ge-setz entsprechend vertreten war. Zutreffend ist jedenfalls die Hilfsbegr374ndung 9 - 5 - des Berufungsgerichts, dass die Beklagte den (zun344chst unwirksamen) Ver-gleich genehmigt habe. Dies war durch Auszahlung des Vergleichsbetrages entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts freilich noch nicht m366glich, weil die Genehmigung der Verpflichtungserkl344rung bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Vertretungs-form einer Gemeinde nach dem Schutzzweck grunds344tzlich derselben Form bedarf (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 1983 - III ZR 158/82, NJW 1984, 606 f). Es gen374gte auch nicht das Schreiben des Bauamtsleiters der Beklagten vom 4. Juli 2001 an den Kl344ger. 10 Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die Beklag-te den Vergleich mindestens durch ihre Verteidigung in diesem Rechtsstreit ge-nehmigt habe. Die Beklagte hat sich gegen374ber der Klageforderung von Anfang an auf den Vergleich berufen. Die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvoll-macht erm344chtigt ihn grunds344tzlich auch zur Abgabe rechtsgesch344ftlicher Wil-lenserkl344rungen materiell-rechtlichen Inhalts, soweit diese vom Streitgegens-tand umfasst werden und dem Prozessziel dienlich sind (BGH, Urt. v. 23. Juni 2005 - IX ZR 197/01, WM 2005, 1869, 1871 unter II.2.d, aa). Das nordrhein-westf344lische Kommunalrecht enth344lt keine besondere Vertretungsform f374r die Erteilung einer Prozessvollmacht (ebenso LAG N374rnberg, Urt. v. 15. April 1996 - 7 Sa 34/96, ZTR 1996, 477 f LS 2 zu Art. 38 GO BY). 11 b) Die Genehmigung des Vergleiches war gegen374ber dem klagenden Insolvenzverwalter wirksam; denn sie wirkte nach 247 177 Abs. 1, 247 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zur374ck. Die Einwendung der Beklagten aus dem Vergleich gegen die Durchsetzbarkeit einer m366glicherweise weitergehenden Werklohnforderung der Schuldnerin ist mithin nicht an einem 12 - 6 - Gegenstand der Insolvenzmasse erworben worden. Das Erwerbsverbot des 247 91 Abs. 1 InsO steht nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 1958 - II ZR 229/57, LM KO 247 15 Nr. 2 unter 2.; K374bler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 91 Rn. 52; M374nchKomm-InsO/Breuer, 247 91 Rn. 45; Smid, InsO 2. Aufl. 247 91 Rn. 13). 2. Ein Wahlrecht des klagenden Insolvenzverwalters, die Erf374llung des Vergleiches nach 247 103 Abs. 2 InsO abzulehnen und stattdessen die Erf374llung der verglichenen Schuld zu verlangen, scheidet aus. Die positive und negative Anerkenntniswirkung des Vergleichsvertrages ist hier nach seinem Inhalt bei-derseits sogleich mit dem Vertragsabschluss eingetreten. Ob dies ausreichte, um das Wahlrecht des Insolvenzverwalters auszuschalten, kann offen bleiben; denn die Beklagte hatte vor Insolvenzer366ffnung auch die ausbedungene Ver-gleichssumme gezahlt. Jedenfalls damit war der Vergleichsvertrag beiderseits vollen Umfanges erf374llt. 13 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Anfechtbarkeit des Vergleiches mit der Beklagten 374ber den Restwerklohn der Schuldnerin verneint, soweit sie vom Kl344ger auf 247 134 InsO gest374tzt worden ist. Hiernach unterliegen unentgelt-liche Leistungen des Schuldners der Anfechtung, die dieser innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Insolvenzer366ffnung vorgenommen hat. Der Kl344ger sieht eine solche Leistung der Schuldnerin darin, dass die von der Beklagten gezahlte Vergleichssumme mit 37.944,12 DM deutlich hinter der nach seiner Ansicht berechtigten Schlussrechnungsforderung von 184.785,98 DM zur374ck-geblieben sei. 14 a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den 247247 32 KO, 134 InsO ist eine Leistung dann als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgesch344fts keine Leistung des Empf344ngers gegen374- 15 - 7 - bersteht, die dem aufgegebenen Verm366genswert entspricht (BGHZ 113, 98, 101; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. M344rz 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1196, 1197; v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 f). Hier-374ber entscheidet grunds344tzlich das objektive Verh344ltnis der ausgetauschten Werte (BGHZ 113, 98, 102 f; 113, 393, 395 f; 162, 276, 280 f; BGH, Urt. v. 30. M344rz 2006 - IX ZR 84/05 aaO). Die bisherige Formel der Rechtsprechung ist jedoch nur auf Austauschvertr344ge zugeschnitten. Die Eigenart eines Ver-gleichsvertrages verlangt eine sinngem344337e Fortbildung dieses Grundsatzes. Es verbietet sich, generell auf das verglichene Rechtsverh344ltnis zur374ckzugreifen und den Vergleichsinhalt an den ihm vorausgegangenen Rechtsbehauptungen des Gl344ubigers zu messen. Das Ergebnis w344re dann - wie von der Revision vertreten - stets ein unentgeltlicher teilweiser Forderungsverzicht des Gl344ubi-gers. Der andere Teil des Vergleiches verdient jedoch nicht deswegen den ge-ringeren Schutz des 247 134 InsO, weil er keine eigene Leistung erbringt. Denn er hat typischerweise eine Verpflichtung 374bernommen, die gemessen an seiner vorausgegangenen Rechtsposition ebenfalls nicht bestand. In diesem Entge-genkommen kann eine den Verzicht des Gl344ubigers ausgleichende Gegenleis-tung liegen. Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verst344ndiger W374rdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegen-seitiges Nachgeben zu beseitigen, so l344sst dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen ber374cksichtigt hat. Inner-halb der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten Vergleichslage haben die Parteien f374r ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens- und Bewer-tungsspielraum (344hnlich Gerhardt KTS 2004, 195, 198 f), wie ihn die Recht-sprechung in 344hnlicher Weise bisher schon bei gemischten Schenkungen mit objektiver Unsicherheit in der Bewertung von Leistung und Gegenleistung zu- 16 - 8 - gebilligt hat (vgl. BGHZ 57, 123, 127; 71, 61, 66; BGH, Urt. v. 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1043 unter II. 2. c). Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Be-reich verl344sst, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Diesen Ma337stab haben Gesetzgeber (vgl. 247 55 VwVfG) und Rechtsprechung (vgl. RG JW 1935, 1009; BGHZ 65, 147, 151; BVerwGE 49, 359, 364 f; 84, 157, 165 f; BVerwG NJW 1975, 1751) entwickelt, um die Rechtsbest344ndigkeit von Vergleichen abzugrenzen, deren Inhalt zwingendem Recht widerspricht. Diese sind wirksam, wenn die ernstliche Ungewissheit dar374ber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden ist. Innerhalb die-ser Grenzen ist auch die Vermutung gerechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der ungewissen Sach- und Rechtslage begr374ndet ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschlie337t. Auf eine rechneri-sche Gegen374berstellung des beiderseitigen Nachgebens gegen374ber der jeweili-gen Ausgangsposition kommt es in diesem Rahmen nicht an. 17 Findet sich dagegen ein Gl344ubiger ohne Ungewissheit der Sach- oder Rechtslage infolge eines Liquidit344tsengpasses oder aus sonstigem Grunde be-reit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderung(en) aufzugeben, so ist ein sol-cher Vergleich nach 247 134 InsO in der Regel anfechtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gl344ubigers nicht aufwiegen. Das traf bei dem vom Bun-desgerichtshof am 24. Oktober 1990 (IV ZR 296/89, NJW 1991, 842 f) ent-schiedenen Fall zu. Dort hatte der beklagte Testamentsvollstrecker wertm344337ig auf nahezu zwei Drittel eines bereits titulierten Erbschaftsanspruchs ver-gleichsweise verzichtet, ohne dass erkennbare Vollstreckungsrisiken f374r den 18 - 9 - bestehenden Titel oder andere sachliche Gr374nde dieses Entgegenkommen er-kl344rten. b) Nach zutreffender rechtlicher W374rdigung des Berufungsgerichts hat bei der verglichenen Restwerklohnforderung der Schuldnerin gegen die Beklag-te eine objektive Ungewissheit 374ber die Sach- und Rechtslage vorgelegen, in deren Rahmen sich die Beteiligten 374ber die Schlusszahlung der Beklagten ver-st344ndigt haben. Der Streit ging um Nachtragsangebote der Schuldnerin, welche die Beklagte nicht angenommen hatte. Die Schuldnerin berief sich au337erdem auf M344ngel der Ausschreibung, die Leistungserschwernisse nicht h344tten erken-nen lassen. Daraus erwuchs der Schuldnerin ein rechtliches Durchsetzungsrisi-ko f374r ihre hieraus abgeleiteten Forderungsteile. Hinzu kam der Streit um Mas-sen, welche die Schuldnerin als erbrachte Leistungen nachzuweisen hatte, und die von den Umst344nden abh344ngige Berechtigung der Beklagten zum Skontoab-zug. Diese Fragen h344tten im Rechtsstreit s344mtlich nicht ohne Beweisaufnahme gekl344rt werden k366nnen. Bei den Vergleichsgespr344chen 374ber die Schlussrech-nung der Schuldnerin haben sich die Beteiligten nach Feststellung des Beru-fungsgerichts nicht auf einen willk374rlich gegriffenen Betrag geeinigt, sondern sind die streitigen Positionen einzeln in summarischer Pr374fung durchgegangen, wobei sie f374r die Schuldnerin teils zu ihr g374nstigen, zum gr366337eren Teil freilich zu ihr nachteiligen Ergebnissen gelangt sind. 19 Der Kl344ger hat vor diesem Hintergrund nicht substantiiert vorgetragen, die H366he der festgestellten Vergleichssumme habe etwas anderes ausgedr374ckt als die objektiv ungewisse Sach- und Rechtslage. Zwar mag der Liquidit344tseng-pass der Schuldnerin ihren Gesch344ftsf374hrer bewogen haben, sich 374berhaupt auf eine Verst344ndigung mit der Beklagten einzulassen, statt einen langwierigen Rechtsstreit mit allen Risiken in Kauf zu nehmen. Daraus folgt aber noch nicht, 20 - 10 - dass die Schuldnerin einen Vergleichsinhalt akzeptiert hat, mit dem der Ermes-sens- und Bewertungsspielraum, den die Vergleichslage er366ffnete, 374berschrit-ten worden w344re. Erst wenn die Schuldnerin in dem Vergleich feststehende o-der leicht durchsetzbare Forderungspositionen preisgegeben h344tte, nur um in der Krise dringend ben366tigte Liquidit344t zu gewinnen, w344re die vom Berufungs-gericht gezogene Parallele zu einem Notverkauf richtig gewesen und h344tte es von dem objektiven Gewicht des erlangten Vorteils abgehangen, ob das Opfer der Schuldnerin als unentgeltliche Leistung an die Beklagte h344tte gewertet wer-den m374ssen. c) Das Berufungsgericht hat nur die Denkm366glichkeit unterstellt, dass die Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte vollen Umfanges be-gr374ndet war. Diese Unterstellung ist revisionsrechtlich entgegen dem von der Revision eingenommenen Standpunkt ohne Bedeutung. Sie enth344lt auch keinen Rechtsfehler; denn das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Begr374ndetheit einer Forderung und das Risiko ihrer Durchsetzung bei objektiv ungewisser Sach- und Rechtslage verschiedene Ebenen betreffen, es mithin nicht ausschlie337en, in der vergleichsweise vereinbarten Regelung keine unentgeltliche Leistung zu sehen. 21 III. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlass, den Anspruch des Kl344gers unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu pr374fen. Dieser Angriff der Revisi-on geht ebenfalls fehl. 22 - 11 - Zutreffend ist ihr Ausgangspunkt, dass die Beklagte sich auf die negative Anerkenntniswirkung des Vergleiches gegen374ber der weitergehenden Werk-lohnforderung der Schuldnerin nicht berufen kann, wenn zugunsten des Kl344gers ein anderer Anfechtungsgrund besteht (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1989 - VIII ZR 285/88, WM 1990, 78, 81; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1371 unter II. vor 1.). Dies ist in den Tatsacheninstanzen jedoch nicht dargelegt worden. 23 Anders als die Revision annimmt, scheidet eine Anfechtung des Verglei-ches vom 26. M344rz 2001 gem344337 247 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO aus. Der Kl344ger hat nicht behauptet, wie 247 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 InsO voraussetzt (vgl. BGHZ 157, 242, 250), dass die Beklagte bei Vergleichsschluss gewusst habe, die Schuldnerin sei wegen ihrer finanziell beengten Lage in absehbarer Zeit nicht mehr f344hig, ihre s344mtlichen Gl344ubiger zu befriedigen. 24 - 12 - Eine Anfechtung des Vergleiches nach 247 132 InsO scheidet ebenfalls aus; denn der Kl344ger hat nichts dazu vorgetragen, dass die Schuldnerin schon bei Vergleichsabschluss zahlungsunf344hig und der Beklagten dies bekannt ge-wesen sei. 25 Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Detmold, Entscheidung vom 01.04.2003 - 1 O 312/02 - OLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2003 - 19 U 71/03 -
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