BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 285/13 vom 3. Juli 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Ric h terin Mö hring am 3. Juli 2014 beschlossen: Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammerg e- richts vom 19. November 2013 wird zugelassen. Auf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil aufg e- hoben und die Sache zur neuen Verhandlung und E ntscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückgewiesen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 237.904,11 festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2008 über das Vermögen der G . GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schul d- nerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Der Beklagte ist als Kommanditist mit e i- ner Einlage von 4.400.000 DM an der Schuldnerin beteiligt. 1 - 3 - Die Schuldnerin bebaute aufgrund eines von der Evangelischen Kirche n- gemeinde in F . als Eigentümerin am 24. September 1991 für 3.360.000 DM erworbenen Erbbaurechts das in M . gelegene Grundstück A . 140 bis 150a mit Wohnungen, einer Tiefg a- rage und einem Einzelhandelszentrum. Diese Liegenschaft übereignete die Evangelische Kirchengemeinde am 26. Juni 1996 für 140.000 DM an die A . 140 bis 150a GmbH (nachfolge nd: GmbH), an welcher der Beklagte mit einem Geschäftsanteil von 11.000 DM beteiligt war. Durch n o- tariellen Vertrag vom 29. Dezember 1998 verkaufte der Beklagte seinen G e- schäftsanteil an der GmbH zum Preis von 440.000 DM sowie eine Darlehen s- forderung gegen die GmbH zum Preis von 25.300 DM an die Schuldnerin. Der Kläger verlangt Rückerstattung der insoweit von der Schuldnerin e r- brachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 237.904,11 Gesichtspunkten der Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) u nd der verbotenen Ei n- lagenrückgewähr (§ 93 InsO, §§ 171, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB). Das Landgericht hat der Klage auf der Grundlage von § 133 InsO stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit d er Beschwerde erstrebt der Kläger die Zulassung der Revision und die Wiederherstellung des Ersturteils. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ve r- 2 3 4 - 4 - letzt. Das Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen. 1. Das Berufungsgeri cht hat ausgeführt, die Klage sei unzulässig. Der Kläger stütze die Klageforderung sowohl auf Insolvenzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) als auch auf Einlagenrückgewähr (§ 93 InsO, §§ 171, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB). Eine auf eine alternative Klagehäufung gegründ ete Klage sei indessen mangels Bestimmtheit insgesamt unzulässig. Die Entscheidung, ob der Kläger einen Klagegrund fallen lassen oder ob er mehrere Klagegründe hilfsweise oder kumulativ verfolgen wolle, dürfe er nicht dem Gericht überlassen. Vielmehr müsse der Kläger klarstellen, in welchem Verhältnis er die verschiedenen A n- sprüche zur Prüfung stelle. 2. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde zu Recht beanstandet, den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es die Klage als unzulässig abgewiesen hat, ohne dem Kläger zuvor den nach § 139 Abs. 2 und 3 ZPO gebotenen rechtlichen Hinweis in inhaltlich unmissverständlicher Form zu erteilen und ihm Gelegenheit zur Stel lungnahme zu geben. a) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewi s- senhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu re chnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauffassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZR 200/06, NJW - RR 2007, 1221 Rn. 5; vom 16. Ma i 2013 - VII ZR 63/11, NJW - RR 5 6 7 - 5 - 2013, 969 Rn. 8). Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jede n- falls dann, wenn er die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt. Erweist sich, dass die Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muss das Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerich t- lichen Verfüg ung geäußerten Auffassung später abweichen will (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320). Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht dadurch, dass es allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; es muss vielmehr die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen damit die Möglichkeit eröffnen, dieses Vorbringen zu ergänzen (BGH, B e- schluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Ein richterlicher H inweis erfüllt nur dann seinen Zweck, Unklarheiten, Unvollständigkeiten und Irrtümer auszuräumen, wenn er gezielt und konkret den einzelnen Mangel a n- spricht (BGH, Urteil vom 18. April 2013 - I ZR 66/12, MDR 2013, 1424 Rn. 33). b) Diesen Anforderungen i st, soweit die Klage als unzulässig abgewiesen wurde, nicht genügt. aa) Durch Berichterstatterschreiben vom 7 . Oktober 2013 wurde der Kl ä- ger darauf hingewiesen, dass Ansprüche aus § 133 InsO unbegründet sein dürften. Wolle er sie "dennoch verfolgen", müsse er "die Klage ausdrücklich ändern oder diese Ansprüche im Wege der objektiven Klagehäufung zusätzlich verfolgen". In der mündlichen Verhandlung hat das Berufungsgericht ausg e- führt, es sei unklar, ob das Landgericht auch über den Anspruch aus § 172 Ab s. 4 HGB geurteilt habe und dieser Anspruch dem Berufungsgericht zur En t- scheidung angefallen sei. Wäre der Anspruch aus § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB 8 9 - 6 - " nicht hilfsweise oder alternativ erhoben worden (was auch der Kläger erklären müsse), sei über § 172 Abs. 4 Sat z 1 HGB nicht entschieden " . bb) Ausweislich dieser gerichtlichen Erläuterungen fehlt es an dem geb o- tenen unmissverständlichen Hinweis, dass Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen. (1) Nach dem Inhalt des Berichterstatterschreibens du rfte der Kläger d a- rauf vertrauen, Ansprüche aus § 133 Abs. 1 InsO und aus §§ 93, 171, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB nebeneinander im Wege der objektiven Klagehäufung ve r- folgen zu können. In dieser Weise war der Kläger bereits erstinstanzlich verfa h- ren, so dass aus seiner Sicht prozessual nichts weiter zu veranlassen war. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger zutreffend geltend gemacht, dass der B e- richterstatterhinweis für ihn nicht nachvollziehbar sei. Dessen ungeachtet hat er entsprechend dem Hinweis ausdrücklich erklärt, die Anfechtungsansprüche aus § 133 InsO im Wege der objektiven Klagehäufung neben den Ansprüchen nach §§ 93 InsO, 171, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zusätzlich zu verfolgen. Aufgrund di e- ser Verfahrensweise konnte der Kläger darauf vertrauen, eine zulässig e Klage erhoben zu haben. Das Gericht wäre - entgegen der Auffassung der Beschwe r- deerwiderung - gehalten gewesen, den Kläger auf die Notwendigkeit der Staff e- lung der Anträge hinzuweisen ( vgl. MünchKomm - ZPO/Becker - Eberhard, 4 . Aufl., § 260 Rn. 22), weil sei n rechtskundiger Prozessbevollmächtigter die Rechtslage falsch beurteilte (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). (2) Auch die - ohnehin nicht leicht verständlichen - Ausführungen des Berufungsgerichts in der mündl ichen Verhandlung, die sich ausschließlich mit der Frage befassten, ob der Anspruch aus § 93 InsO, §§ 171, 172 Abs. 4 Satz 1 10 11 12 - 7 - HGB mangels einer Erstentscheidung des Landgerichts überhaupt zur En t- scheidung durch das Berufungsgericht angefallen sei, mussten b ei dem Kläger keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage wecken. Wollte der Senat von dem zuvor durch den Berichterstatter erteilten Hinweis abweichen, hätte er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen. Der Senat jedoch hatte gerade nicht v or dem Hintergrund einer geänderten Rechtsauffassung die zuvor von dem Berichterstatter erteilten Hinweise präzisiert. Vielmehr durfte der Kl ä- ger darauf vertrauen, dass entsprechend dem mitgeteilten Ergebnis der Vorb e- ratung selbst im Falle einer alternativ en Geltendmachung der in Rede stehe n- den Ansprüche eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts ergehen werde. Dies gilt um so mehr, als das Berufungsgericht - wie zuvor der Berichtersta t ter - daneben eingehende Hinweise zur Begründetheit der Klage erteilt h atte. Ohne dahin lautenden vorherigen Hinweis wurde erst im Berufungsurteil die alternat i- ve Verfolgung der Ansprüche als unzulässig beanstandet. Mithin bildet das a n- gefochtene Urteil eine unzulässige Überraschungsentscheidung (§ 139 Abs. 2 ZPO). (3) U nbehelflich sind die Darlegungen in der angefochtenen Entsche i- dung, wonach der gebotene Hinweis von dem Senat erteilt und die Frage der Zulässigkeit der Klage mit den Parteien erörtert worden sei. Nach der Vorschrift des § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO kann die Erteilung rechtlicher Hinweise nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Sofern diese die Erteilung des gebotenen Hinweises - wie im Streitfall - nicht hinre i- chend dokumentieren, gilt dieser als nicht erteilt ( BGH , Beschluss vom 30. Juni 2011 - I X ZR 35/10 , NJW - RR 2011, 1556 Rn. 5). Die Hinweiserteilung im Prot o- koll soll gemäß § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO die Regel sein und der Hinweis im Urteil nur dokumentiert werden, wenn die anderweitige Dokumentation vers e- 13 14 - 8 - hentlich unterlassen worden ist. Da das Be rufungsurteil sich nicht dazu verhält, ob die Protokollierung nur versehentlich versäumt wurde, ist zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass dies in Übereinstimmung mit dem Inhalt des B e- richterstatterschreibens und des Verhandlungsprotokolls nicht der Fall war (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166, 173). Überdies ist der Hinweis nach seinem auf den konkreten Fall bezogenen Inhalt auch in dem angefochtenen Urteil allein durch die beiläufige Bemerkung, die Zulässigkeit der Klag e erörtert und eine Erläuterung erteilt zu haben, nicht hi n- reichend dokumentiert (vgl. BGH , Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 366/03, NJW - RR 2005, 1518). Vor diesem Hintergrund bedarf es vorliegend keiner Prüfung, ob ein nicht aktenkundiger Hinweis selbst d ann als nicht erteilt gilt, wenn er ta t- sächlich mündlich gegeben wurde (in diesem Sinne BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 23). 3. Das angefochtene Urteil beruht auf der Gehörsverletzung. Dies ist b e- reits dann der Fall, wen n nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BGH, B e- schluss vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 164/11, NJW - RR 2014, 172 Rn. 8). So verhält es sich im Streitfall. a) Die Staffelung der Kla geanträge konnte entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung im Berufungsrechtszug nachgeholt werden. Der Kläger muss die gebotene Bestimmung des Streitgegenstandes vo r- nehmen und kann sie nicht zur Disposition des Gerichts stellen. Dazu gehört be i mehreren Streitgegenständen auch die Benennung der Reihenfolge, in der diese zur Überprüfung durch das Gericht gestellt werden (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9). Handelt es sich um eine 15 16 17 - 9 - alternative Klagehäufung, kann di e gebotene Klarstellung ohne die Notwendi g- keit eines Anschlussrechtsmittels noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz nachgeholt werden (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 195; Beschluss vom 24. Mä rz 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 13). Bei dieser Sachlage konnte der Kläger im zwe i- ten Rechtszug die von dem Berufungsgericht vermisste Abstufung bei der A n- tragstellung vornehmen. Zu Unrecht meint die Beschwerdeerwiderung es sei nicht der gesamte er stinstanzliche Streitstoff im Berufungsrechtszug angefallen. In der Rechtsprechung ist vielmehr schon seit langem anerkannt, da ss ein w e- gen der Zuerkennung des Hauptantrages nicht beschiedener weiterer Antrag des Klägers der höheren Instanz allein durch di e Rechtsmitteleinlegung seitens des Beklagten anfällt (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW - RR 1990, 518 , 519 ). b) Bei Erteilung ordnungsgemäßer Hinweise hätte der Kläger seine A n- träge nach Maßgabe seines Revisionsvorbringens entsprec hend staffeln und eine möglicherweise stattgebende Sachentscheidung erwirken können. Infolge der Abweisung als unzulässig und der damit fehlenden Sachentscheidung ge l- ten die hilfsweisen Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach ein Anspruch aus § 133 Abs. 1 InsO unbegründet ist, als nicht geschrieben ( BGH , Urteil vom 7. Juni 1990 - III ZR 216/89, NJW 1990, 2125, 2126; vom 29. September 18 - 10 - 1993 - VIII ZR 107/93 , NJW - RR 1994, 175, 176 mwN; vom 23. Oktober 1998 - LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795 mwN; Mu sielak/Ball, ZPO, 1 1 . Aufl., § 563 Rn. 23; Hk - ZPO/Kayser/Koch, 5. Aufl., § 563 Rn. 3). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.05.2012 - 38 O 447/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 19.11.2013 - 14 U 48/12 -
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