IX ZR 287/14 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2015:171215UIXZR287.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 287/14 Verkündet am: 17. Dezember 2015 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 , § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1, § 142 Eine in der kritischen Zeit geschlossene Kongruenzvereinbarung, die einen Barau s- tausch ermöglichen soll, kann als solche nicht Gegenstand der Deckungsanfechtung sein (Bestätigung von BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588). InsO § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 142 Eine Kongruenzvereinbarung kann bis zu dem Zeitpunkt getroffen werden, zu dem einer der Vertragspartner nicht nur eine erste Leistungshandlung vorgenommen, sondern einen ersten Leistungserfolg herbeigeführt hat. Werden im Rahmen eines Werkvertrages Baumaterialien von dem Auftragnehmer lediglich an die Baustelle g e- bracht, aber nicht eingebaut, fehlt es an einem ersten Lei s tungserfolg. - 2 - BGB § 321 Die Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Vertragspartners berec h- tigt den Vorleistungspflichtigen, nicht nur eine schon in Gang gesetzte Lei s tung zu unterbrechen, sondern sie rückgängig zu machen, solange der Lei s tungserfolg noch nicht eingetreten ist. BGH, Ur teil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 287/14 - OLG München LG München II - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein , Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt: Auf d ie Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. November 2014 aufg e- hoben . Die Berufung gegen das Urteil der 14. Zi vilkammer des Landg e- richts München II vom 11. Juni 2014 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 21. No vember 2011 über das Vermögen der B . GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. Februar 2012 eröffneten Insolvenzverfahren. Die I . (nachfolgend: I . ) schloss mit der Schuldnerin einen Werkvertrag über Baua r- 1 2 - 4 - beiten, die den " Brückenbau H . " nahe I . betrafen. Als Subunternehmer für die von ihr geschuldete Erstellung und Montage von etwa 200 m Straßengeländer set zte die Schuldnerin durch einen eigenständigen Ve r- trag den Beklagten ein. Auf der Grundlage einer nachträglich getroffenen Übe r- einkunft, derzufolge die I . den von der Schuldnerin zu begleichenden Wer k- lohn unmittelbar an den Beklagten entrichten sollte, überwies die I . an diesen am 18 . November 2011 einen Betrag von 35.243,97 Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Erstattung dieser Zahlung in Anspruch. Das Berufungsgericht hat der ersti n- stanzlich abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Berufu ngsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die unbeschränkt zugelassene Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat die Klageforderung aus § 143 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO hergeleitet und zur Begründung ausgeführt: Grundsätzlich stelle die Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung dar, weil der Subunternehmer keinen Anspruch gegen den Auftragneh mer auf Zahlung 3 4 5 6 - 5 - durch den Auftraggeber habe. Dieser Rechtsfolge könnten Bauherr, Auftragg e- ber und Subunternehmer durch Abschluss einer Kongruenzvereinbarung en t- gehen, die in Abänderung der ursprünglichen Verträge bestimme, dass der Subunternehmer eine Dire ktzahlung durch den Auftraggeber erlangen könne. Die Anfechtbarkeit einer solchen Vereinbarung bestimme sich nach dem Zei t- punkt, zu dem sie geschlossen werde. Die Vertragspartner könnten, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, eine Abänderungsvere inbarung tre f- fen, bevor die erste Leistung eines der Vertrags beteiligten erbracht sei. Die dreiseitige Vertragsänderung sei hier erst in Kraft getreten, als w e- sentliche Teile der Leistung des Beklagten bereits erbracht gewesen seien. Der Beklagte habe nach eigener Darstellung vor Abschluss der Kongruenzvereinb a- rung vom 10. November 2011 bereits am 8. und 9. November 2011 durch die Anlieferung der vorgefertigten Geländerteile auf der Baustelle eine nach außen erkennbare Leistung erbracht. Es komme nicht auf den erst kurz vor dem A b- schluss der Arbeiten liegenden, durch Verbindung bewirkten Eigentumsübe r- gang an den Geländerteilen an. Vielmehr habe der Beklagte bereits durch die Anlieferung und Lagerung der Geländerteile auf dem Brückenbau nach außen hin mit der unmittelbaren Leistungserbringung begonnen, die einer kongruenten Vertragsänderung entgegenstehe. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist unbegründet, weil der Beklagte aufgrund einer rechtzeitig getroffenen dreiseit i- gen Vereinbarung eine kongruente Deckung erlangt hat (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) , die als Bargeschäft gemäß § 142 InsO der Anfechtung entzogen 7 8 - 6 - ist. D e r daneben allein noch in Betracht kommende Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 BGB greift ebenfalls nicht durch . 1. Die Zahlung der I . an die Beklagte beruht als mittelbare Zuwendung auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin. a) Rechtshandlungen sind als mittelbare Zuwendungen anfechtbar, bei denen eine unmittelbare Leistung an den Empfänger, die ohne weiteres a n- fechtbar wäre, durch Einschalten eines Leistungsmittlers umgangen wird. D a- von ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Schuldner einen Drittschul d- ner anweist, die von diesem geschuldete Leistung nicht ihm, sondern einem Gl äubiger des Schuldners zu erbringen. Für die Anfechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegenwert für das, was über die Mittelsperson an den Gläubiger g e- langt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt. Mittelbare Zuwendungen sind so zu behandeln, als habe de r Angewiesene an den Anweisenden geleistet und dieser sodann seinen Gläubiger befriedigt (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25; Beschluss vom 15. September 2014 - II ZR 442/13, ZInsO 2015, 1216 Rn. 22). b) Im Streitfa ll ist die Schuldnerin mit der I . dahin übereingekommen, dass diese die der Schuldnerin zustehende Vergütung durch Zahlung an die Beklagte begleicht. Der Gegenwert der von der I . bewirkten Zahlung rührt mithin aus dem Vermögen der Schuldnerin, so da ss eine mittelbare Zuwendung der Schuldnerin an den Beklagten vorliegt. 2. Ferner hat d ie Zahlung der I . an den Beklagten eine Gläubigerb e- nachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ausgelöst. 9 10 11 12 - 7 - a) Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die Rec htshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolven z- gläubiger ohne die Ha ndlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 12). Die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger wird nicht benachteiligt, wenn ein Dritter eine Verbindlichkeit des spätere n Insolvenzschuldners mit Mitteln begleicht, die nicht in dessen haftendes Vermögen gelangt sind (BGH, B e- schluss vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 147/07, WM 2008, 2224 Rn. 9; Urteil vom 21. Juni 2012 - IX ZR 59/11, WM 2012, 1448 Rn. 12). Bei einer Zahlung des Schuldners durch Einschaltung eines Dritten ist zwischen der Anweisung auf Schuld und der Anweisung auf Kredit zu unterscheiden. Bei einer Anwe i- sung auf Schuld tilgt der Angewiesene mit der von dem Schuldner als Anwe i- sendem veranlassten Zahlung an den Empf änger eine eigene, gegenüber dem Schuldner bestehende Verbindlichkeit, so dass sich im Verlust dieser Ford e- rung eine Gläubigerbenachteiligung äußert. Im Rahmen einer Anweisung auf Kredit nimmt der Angewiesene die Zahlung an den Empfänger hingegen ohne eine Verpflichtung gegenüber dem anweisenden Schuldner vor. Da dem Ang e- wiesenen aus der Tilgung der gegen den Schuldner gerichteten Verbindlichkeit unmittelbar eine Rückgriffsforderung gegen diesen erwächst, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus, weil sic h in der Person des Schuldners ein bl o- ßer Gläubigerwechsel verwirklicht (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008, aaO; Urteil vom 21. Juni 2012, aaO; vom 20. November 2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rn. 22). b) Vorliegend ist die Masse durch die Zahlung d er I . und Hauptau f- traggeberin an den Beklagten als Subunternehmer der Schuldnerin und Au f- 13 14 - 8 - tragnehmerin verkürzt worden. Die I . hat durch ihre Leistung nicht nur die Werklohnforderung des Beklagten gegen die Schuldnerin, sondern aufgrund der entsprech enden Einwilligung der Schuldnerin auch deren Werklohnford e- rung gegen die I . in Höhe der Direktzahlung nach § 362 Abs. 2, § 185 Abs. 1 BGB zum Erlöschen gebracht. Die Zahlung erfolgte somit zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit der I . gegenüber der Schuldnerin. Damit liegt keine Anweisung auf Kredit, sondern eine Anweisung auf Schuld vor, bei welcher eine Gläubigerbenachteiligung gegeben ist . 3 . Jedoch ist d ie Zahlung der I . an den Beklagten aufgrund einer nac h- träglichen Vereinbarung al s kongruente (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) D e- ckung, die auf einem Bargeschäft (§ 142 InsO) beruht, der Anfechtung entz o- gen. Ein vertraglicher Anspruch auf die Direktzahlung kann - was die Revision mit Erfolg rügt - auf die zwischen der Schuldnerin, der I . und dem Beklagten geschlossene dreiseitige Vereinbarung vom 10. November 2011 gestützt we r- den, weil diese zustande kam, bevor der Beklagte mit der Ausführung seiner Werkleistung begonnen hatte. a) Grundsätzlich bildet eine Direktzahlung durch de n Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers eine inkongrue n- te Leistung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO. Subunternehmer und Lieferant h a- ben aufgrund ihres Werk - oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen A n- spruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kau f- preises durch den Auftraggeber. Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind , wenn sie - wie im Streitfall - inn erhalb des letzten Monats vor A n- tragstellung erfolgen, dem Empfänger gegenüber grundsätzlich als inkongrue n- 15 16 - 9 - te Deckung anfechtbar (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 17 mwN). b) Die Direktzahlung der I . an den Beklagten ist jedoch als kongruent zu bewerten, weil sie auf einer dreiseitigen Vereinbarung beruht. Die se Kongr u- enzvereinbarung ist, weil sie eine Bardeckung bezweckte, als solche nicht der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterworfen. aa) Ein Abänderun gsvertrag stellt keine wirksame Kongruenzvereinb a- rung für spätere Direktzahlungen dar, wenn er seinerseits anfechtbar ist ( BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 19). Grundsätzlich unterliegen Kongruenzvereinbarungen, die in der kr itischen Zeit getroffen we r- den, als Rechtshandlungen, die eine Deckung ermöglichen, nach Maßgabe der §§ 130, 131 InsO der Anfechtung (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 39 f; vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, WM 2013, 1361 Rn. 13). Die hier verabredete dreiseitige Vereinbarung vom 10. November 2011 erfüllt die Voraussetzungen der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil sie im letzten Monat vor der Antragstellung zustande kam und der Beklagte einen Anspruch auf eine sol che, die übrigen Gläubiger der Schuldnerin benac h- teiligende Sicherung seiner Vergütungsforderung nicht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rn. 24 mwN). bb) Eine Kongruenzvereinbarung ist allerdings nur dann gemäß §§ 130, 131 InsO anfechtbar, wenn dadurch die Kongruenz einer Deckung hergestellt werden soll, die nicht auf der Grundlage eines privilegierten Bargeschäfts stat t- findet. Die Tatbestände der §§ 130, 131 InsO sollen dagegen nicht solche Fälle erfassen, in de nen ein schuldrechtlicher Vertrag im Sinne des § 132 InsO sofort bargeschäftlich erfüllt wird. Da bei einem Bargeschäft (§ 142 InsO) eine unmi t- 17 18 19 - 10 - telbare Gläubigerbenachteiligung ausscheidet, würde der Zweck des § 132 InsO verfehlt, wenn die Erfüllung eines n icht unmittelbar benachteiligenden und deshalb nach § 132 InsO unanfechtbaren Deckungsgeschäfts als Deckung s- handlung anfechtbar wäre. Deshalb verdrängt die Vorschrift des § 132 InsO bei Abschluss einer Kongruenzvereinbarung die Regelung des § 131 InsO, wen n hierdurch eine Sicherung oder Befriedigung auf der Grundlage eines privilegie r- ten Bargeschäfts ermöglicht wird ( vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 131 Rn. 4; § 142 Rn. 2; MünchKomm - InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 23; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2038 oben; ebens o BG H, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 323 zu § 30 Nr. 1 Fall 1 KO). Nach Sinn und Zweck der §§ 132, 142 InsO ist eine abändernde Kongruenzvereinbarung, durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, mithin der Deckungsanfecht ung entzogen ( BGH, Urtei l vom 17. Juli 2014, aaO Rn. 21 ) . Die nachträgliche Kongruenzve r- einbarung unterfällt regelmäßig auch nicht der Anfechtung nach § 132 InsO, weil sie infolge der damit verbundenen Leistungserbringung durch den späteren Anfechtungsgegn er die F orderung de s Schuldner s gegen seinen Vertrag s- partner erst werthaltig machte und deshalb die Gläubiger nicht unmittelbar b e- nachteiligte (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014, aaO Rn. 23). c ) Bei dieser Sachlage k onnt en die Vertragspartner den Inhalt ihrer Ve r- einbarungen noch anfechtungsfest abändern, um in den Genuss einer nach §§ 130, 142 InsO anfechtungsrechtlich privilegierten Bardeckung zu gelangen , wenn sie die Abänderungsvereinbarung tra fen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden war (BG H, Urteil vom 30. September 1993, aaO S. 328 f ; vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181 Rn. 14; vom 17. Juli 2014, aaO Rn. 21). Dies ist im Streitfall rechtzeitig geschehen, weil die dreiseitige Vereinbarung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 20 - 11 - 10. November 2011 zustande kam, bevor der Beklagte durch die Montage der Geländer einen ersten Werkleistungserfolg erbracht hatte . aa) Eine Bardeckung ist gemäß § 142 InsO eine Leistung des Schul d- ners, für die unmittelbar eine gl eichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteina n- der verknüpft sind. Nur eine der Parteivereinbarung entsprec hende Leistung ist kongruent und geeignet, den Bargeschäftseinwand auszufüllen (BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 26; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 10). Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen eines B argeschäfts ist derjenige, in dem die zeitlich erste Leistung eines Vertragsteils erbracht wird. Bis dahin können die Beteiligten den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden (BGH, Urteil vom 30. September 1 993, aaO S. 328 f ; vom 10. Mai 2 007, aaO; vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 21 ; vom 20. November 2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rn. 24 aE). Hat hingegen eine Partei - gleich ob der Schuldner oder sein Gläubiger - schon vorgeleistet, e r- sc heint jede nachträgliche Änderung allein mit Bezug auf die Art der Gegenlei s- tung im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Gläubiger als verdächtig (BGH, Urteil vom 30. September 1993, aaO ). bb) Im Streitfall wurde die Kongruenzvereinbarung nach den Feststellu n- gen des Berufungsgerichts getroffen, bevor der Beklagte eine n erste n Lei s- tung serfolg bewirkt hatte. (1) Nach der Senatsrechtsprechung kann e ine Kongruenzvereinbarung noch geschlossen werden, wenn im Rahmen eines Werklieferungsvertrages 21 22 23 - 12 - (§ 651 BGB) bestellte Türen und Fenster zwar bereits gefertigt, jedoch noch nicht ausgeliefert worden waren (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014, aaO Rn. 22). Ebenso hat der Senat bei einem Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) eine Kongr u- enzvereinbarung als rechtzeitig e rachtet , sofern Trennwände gefertigt, aber noch nic ht ausgeliefert und eingebaut wo rden waren (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007, aaO Rn. 14). Diese Entscheidungen verdeutlichen , dass nicht bereits die Vornahme einer ersten Leistungshandlung, sondern der durch den Verpflicht e- ten veranlasste Eintritt eines ersten Leistungserfolges die zeitliche Zäsur für den Abschluss einer Kongruenzvereinbarung verkörpert . In Einklang mit diesem Verständnis kann bei ein er nach Baufortschritt bemessenen Entlohnung eines Bauuntern ehmers ein Bargeschäft gegeben sein, weil die abschnittsweise g e- währte Vergütung an erbrachte Werkleistungen anknüpft (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 34). (2) Folgerichtig ist bei der Prüfung, ob eine Kongruenzve reinbarung rechtzeitig geschlossen wurde, je nach Vertragsart und den im Einzelfall ve r- einbarten Pflichten auf den Eintritt des ersten von einem Vertragsteil bewirkten Leistungserfolg es abzustellen. Bei einem gegenseitigen Vertrag ist e in Lei s- tungserfolg s tets eingetreten, soweit ein Vertragspartner die von ihm geschuld e- te geldwerte Vergütung entrichtet hat. Fehlt es daran, kommt es darauf an, ob der Vertragsgegner einen ersten Leistungserfolg bewerkstelligt hat . Handelt es sich um einen Kaufvertrag, wird e in solcher , der Beachtlichkeit einer Kongr u- enzvereinbarung entgegenstehender Leistungserfolg durch den Verkäufer mit der Übergabe der Kau fsache verwirklicht (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB ). Unter A n- knüpfung an den ersten Leistungserfolg kann bei einem Mietvertra g eine barg e- schäftliche Kongruenzvereinbarung nicht mehr geschlossen werden, sobald der Vermieter die Mietsache bezüglich des maßgeblichen Zeitabschnitts zum G e- brauch überlassen hat (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) . Im Rahmen eines Dienstve r- 24 - 13 - trag es (§ 611 Abs. 1 B GB) scheidet eine Kongruenzvereinbarung ab Aufnahme der Tätigkeit durch den Dienstverpflichteten aus. Bei Abwicklung eines Wer k- vertrag es (§ 631 BGB) ist für eine Kongruenzvereinba rung kein Raum, sobald der U nterneh mer eine erste Werkleistung geschaffen hat . (3) Die zeitliche Anknüpfung von Kongruenzvereinbarungen nicht an die Leistungshandlung, sondern an den Leistungserfolg ist im Blick auf die Reg e- lung des § 321 BGB , die dem Vorleistungspflichtigen bei einem Vermögensve r- fall seines Vertragspartners b esondere Rechte gewährt, allein sachge recht. Die Befürchtung einer Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Ve r- tragspartners berechtigt den Vorleistungspflichtigen , nicht nur eine schon in Gang gesetzte Leistung zu unterbrechen , sondern sie we itergehend im Sinne eines Anhalte - oder Stoppungsrechts rückgängig zu machen, solange der Lei s- tungserfolg noch nicht eingetreten ist ( BGH, Urteil vom 4. Mai 1960 - V ZR 163/58, LM Nr. 4 zu § 454 BGB; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 3. Aufl., § 321 Rn. 9; Staud inger/ Schwarze , BGB , 2015, § 321 Rn. 6 8 ; Soergel/Gsell, BGH, 13. Aufl., § 321 Rn. 50; Dauner - Lieb/Langen/Tettinger, BGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 10; JurisPK - BGB / Alpmann, 7. Aufl., § 321 Rn. 21 ; Palandt/ Grüneberg , BGB, 74. Aufl., § 321 Rn. 8 ; Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl., § 321 Rn. 13 ). Demgemäß kann der Verkäufer zum Versand gegebene Ware zurückrufen und damit d e ren Auslieferung verhindern ( Soergel/Gsell, aaO; Dauner - Lieb/ Langen/Tettinger, aaO; Palandt/ Grüneberg , aaO). Desgleichen ist der Werku n- ternehmer b erechtigt, noch nicht eingebaute Materialien von der Baustelle zu entfernen (Kuffer/Wirth/Koenen, Bau - und Architektenrecht, 4. Aufl., 7. Kap i- tel E. Rn. 40 ff) . Darf der Vorleistungs verpflichtete seine Leistung mangels Ei n- tritt eines Leistungserfolgs noch zurückziehen, kann ihm der Abschluss einer Kongruenzvereinbarung nicht unter Berufung auf eine erbrachte Leistung ve r- wehr t werd en. Vielmehr fehlt es bis zum Erreichen der Schwelle eines ersten 25 - 14 - Leistungserfolges mangels einer geschützte n vertragliche n Recht sposition des Vertragsgegners (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2015 - IX ZR 174/13, WM 2015, 620 Rn. 18) a n de m Beginn eines Leistungsaustauschs, der die Berüc k- sichtigung einer Kongruenzabrede verbieten könnte. (4) Nach diesen Grundsätzen konnte im S treitfall mangels Eintritt eines ersten Leistungserfolg e s noch am 10. November 2011 eine Kongruenzverei n- barung ausbedungen werden. Ausweislich des mit der Schuldnerin geschlossenen Nachunternehme r- vertrag es hatte der Beklagte von ihm zu stellende Straß engeländer auf der von der I . errich teten Brücke einzubauen , die ein Gebäude im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB bildet ( vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1991, 926 ; MünchKomm - BGB/ Stresemann, 7. Aufl., § 94 Rn. 21; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012 , § 94 Rn. 23 ) . M it dem Einfügen der Geländer in die Brücke (§ 94 Abs. 2 BGB) und dem damit verbundenen Eigentumsübergang (§ 946 BGB) hätte der Beklagte einen ersten Leistungserfolg vollzogen. Eingefügt ist ein Bestandteil, der an e i- ne für ihn bestimmte Stelle eingepasst w ird, wenn eine Verbindung mit den ihn umschlie ß enden Stücken hergestellt wird (RGZ 56, 288, 290 f). Da lediglich eine enge und keine feste Verbindung verlangt wird, genügt es, wenn infolge ihrer Schwere selbständig tragende Bauteile in speziell für sie gef ertigte Fu n- damente einge lassen werden (BGH, Urteil vom 16. November 1973 - V ZR 1/72, WM 1974, 126, 127; vom 10. Februar 1978 - V ZR 33/76, NJW 1978, 1311 ; vom 27. September 1978 - V ZR 36/77, NJW 1979, 7 12). Unstreitig hatte der Beklagte die zu mont ierenden Geländer am 8. und 9. November 2011 auf die Baustelle " abgeladen " sowie "aufgestellt und ausg e- richtet". Allein d urch diese Maßnahmen wurden die instabilen Geländer nicht in 26 27 28 - 15 - die Brücke eingefügt, weil s ie noch nicht mit den Verbundankern an den Br ü- ckenkappen verfugt worden waren . Infolge des bloßen Nebeneinanders der beiden Baukörper war es noch nicht zu einer technischen Inanspruchnahme der Brücke für bauliche Zwecke gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1961 - V ZR 30/60, BGHZ 36, 46, 51). D e r Beklagte hat mit d er Maßnahme der Anli e- ferung und Aufstellung der Brückengeländer , die für sich genommen nicht die Anforderungen des § 94 Abs. 2 BGB ausfüllt ( vgl. MünchKomm - BGB/ Stresemann, aaO § 94 Rn. 22; Staudinger/Jickeli/Stieper, aaO, Rn. 24; Soe r g el/ Marl y, BGB, 13. Aufl., § 94 Rn. 28) , keinen ersten Leistungserfolg verwirklicht. Vielmehr wäre e rst mit Aufnahme des Einbaus der Geländer i n die Brücke und dem damit verbundenen Eigentumsübergang ein Leistungserfolg eingetreten . Die Kongruenzvereinbaru ng wurde jedoch nach dem übereinstimmenden Vo r- trag der Parteien - von dem Kläger wurde insoweit keine Gegenrüge erhoben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1975 - IX ZR 166/73, juris Rn. 12 ) - rechtzeitig getroffen , bevor der Beklagte die Montage der Geländer in Angriff nahm . cc ) D ie Kongruenzabrede wurde zwischen der Schuldnerin und dem B e- klagten unter Einbeziehung der I . vereinbart . Eine Mitwirkung der I . war geboten, weil d er Beklagte den Abschluss der Übereinkunft davon abhängig gemacht hatte , dass zu seinen Gunsten ein eigener Zahlungsanspruch gegen die I . begründet wurde. (1) Inkongruent ist die vom Schuldner durch Anweisung einer Zwische n- person erwirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger unabhängig d a- von, ob ein eigenes For derungsrecht des Gläubigers begründet wurde (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02, WM 2003, 398, 400). Begnügt sich der Gläubiger mit einer Drittzahlung aufgrund einer vorweggenommenen Zahlung s- anweisung an den Auftraggeber, ohne dass für ihn ein ei genes Forderungsrecht 29 30 - 16 - gegen den Dritten geschaffen wird, bedarf es lediglich des Abschlusses einer Kongruenzvereinbarung zwischen ihm und dem Schuldner (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, WM 2008, 2377 Rn. 13 ). (2) Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger weitergehend verlangt, dass durch die Kongruenzvereinbarung in seiner Person ein selbständiges Fo r- derungsrecht gegen den Dritten erzeugt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1034; vom 20. Januar 2 011 - IX ZR 58/10, WM 2011, 371 Rn. 13). Einem von dem Auftragnehmer beauftragten Subunte r- nehmer steht - auch im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 6 VOB/B - kein D i- rektanspruch auf Zahlung durch den Auftraggeber zu (BGH, Urteil vom 20. November 2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rn. 14 ; Jaeger/Heckel, InsO, § 131 Rn. 15; MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 131 Rn. 35a). Da im Strei t- fall nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Ber u- fungsgerichts zugunsten des Beklagten ein eigener Zahlungs anspruch gegen die I . begründet werden sollte, bedurfte es deren Mitwirkung, um eine sel b- ständige Verpflichtung zugunsten des Beklagten zu schaffen (BGH, Urteil vom 21. April 2005, aaO; vom 20. November 2014, aaO Rn. 24; ebenso BGH, Urteil vom 10. Mai 2 007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181 Rn . 13 und vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 18). Eine persönliche Verpflichtung der I . erfolgte unstreitig am 10. November 2011. dd) Die Kongruenzvereinbarung ist nicht gemäß § 133 Abs. 1 InsO a n- fechtbar, weil die Schuldnerin nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz g e- handelt hat. Die Schuldnerin wollte durch die dreiseitige Vereinbarung lediglich erreichen, dass das Bauvorhaben im Interesse aller Beteiligter fortgesetzt wird (BGH, Urteil vom 17 . Juli 2014, aaO Rn. 25). 31 32 - 17 - d) Bei dieser Sachlage ist die von der Schuldnerin unter Einschaltung der I . erbrachte Zahlung nur nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Da jedoch die zeitlichen Gegebenheiten ein es Baraustauschs , Beginn der Mon tage nach dem 10. November 2011 und Vergütung der zwischenzeitlich fertiggestel l- ten Werkleistung am 18. November 2011, vorliegen , scheidet gemäß § 142 InsO eine Anfechtung aus . 4. Schließlich können die Zahlungen an die Beklagte mangels eines Gläubige rbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin nicht nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden. Der subjektive Tatbestand entfällt regelmäßig, wenn - wie hier - im unmittelbaren Zusammenhang mit den potentiell anfechtb a ren Rechtshandlungen eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014, aaO Rn. 27 ff). I II . Auf die begründete Revision ist das angefochtene Urteil gemäß § 562 Abs. 1 Z PO aufzuheben. Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der S a- che entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung 33 34 35 - 18 - bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentschei dung reif ist. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Schoppmeyer Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 11.06.2014 - 14 O 4947/13 - OLG München, Entscheidung vom 25.11.2014 - 5 U 3153/14 -

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