BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 288/02Verkündet am: 2. März 2004Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: neinBGHR: ja_____________________ BGB a.F. §§ 242 Bc, 326 Db, Dc, 553Ein vertragswidriges Verhalten des Gegners berechtigt im Rahmen eines Dauer-schuldverhältnisses grundsätzlich nicht zur fristlosen Kündigung ohne vorherigeAbmahnung, es sei denn die Vertrauensgrundlage der Rechtsbeziehung ist derarterschüttert, daß sie auch durch die Abmahnung nicht wieder hergestellt werdenkann.BGH, Urteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02 - OLG Celle LG Hannover - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 2. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, dieRichter Dr. Müller und Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und denRichter Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom25. Juni 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger begehren die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde, diesie den Beklagten zur Absicherung von Ansprüchen aus einem Mietga-rantie- und Mietverwaltungsvertrag übergeben haben. Dem liegt folgen-der Sachverhalt zugrunde:Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1998 erwarben die Be-klagten von der Ehefrau des Klägers zu 2) ein Wohn- und Geschäftshaus - 3 -in W., das die Klägerin zu 1) gemäß notariellem Bauvertrag vomselben Tag sanieren sollte. In dem ebenfalls an diesem Tag geschlosse-nen - nicht notariell beurkundeten - Mietgarantie- und Mietverwaltungs-vertrag verpflichteten sich die Kläger gegenüber den Beklagten, dieVermietung und Verwaltung des Objekts für die Dauer bis zum31. Dezember 2004 zu übernehmen. Zur Absicherung ihrer Verpflichtun-gen aus diesem Vertrag übergaben sie den Beklagten eine Bürgschafts-urkunde der Sparkasse M. vom 27. November 1998über 48.000 DM. Nachdem die Beklagten am 31. Mai 1999 den Bauver-trag mit der Klägerin zu 1) gekündigt, deren Mitarbeiterin Hausverboterteilt und in der Folge ein Maklerunternehmen mit der Vermietung desbetreffenden Objekts beauftragt hatten, kündigten die Kläger ihrerseitsden Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrag am 31. Januar 2000 frist-los. Sie verlangen die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde und berufensich darauf, die Beklagten hätten es ihnen nach der Kündigung des Bau-vertrages mangels Angabe eines zuverlässigen Fertigstellungsterminsund durch die Einschaltung einer anderen Maklerfirma unmöglich ge-macht, verbindliche Verträge mit Mietinteressenten abzuschließen.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgerichthat ihr stattgegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagtenhat der Senat die Revision zugelassen, mit der die Beklagten die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils begehren. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht.I.Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung imwesentlichen ausgeführt:Der Mietgarantievertrag sei formgültig. Er sei nicht Bestandteil desVerpflichtungsgeschäfts zur Übertragung oder zum Erwerb des Grund-stücks gewesen. Hierfür spreche schon, daß die Parteien den Bau- undden Grundstückskaufvertrag sowie den Mietgarantievertrag in getrenntenUrkunden niedergelegt hätten. Auch seien die Vertragspartner jeweilsnicht identisch gewesen. Schließlich seien die Parteien selbst bis zumBerufungsverfahren ausdrücklich von einer selbständigen Verpflichtungder Kläger zur Vermietung und Verwaltung ausgegangen, die auch un-abhängig von der Erteilung des Bauauftrags für sich genommen wirt-schaftlich sinnvoll sein könne. Die Kläger seien aber berechtigt gewesen,den Mietgarantievertrag fristlos zu kündigen, da sich die Beklagten ver-tragsuntreu verhalten hätten, als sie eine Maklerfirma mit der Vermietungdes Objekts beauftragt hätten, ohne den Klägern die Verschiebung desavisierten Fertigstellungstermins sowie das nunmehr zu erwartende Be-zugsfertigkeitsdatum mitzuteilen. Einer Abmahnung vor der fristlosenKündigung habe es deshalb nicht bedurft. Die außerordentliche Kündi- - 5 -gung sei auch nicht verfristet und außerdem als ordentliche Kündigungwirksam.Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick aufergänzenden schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten hat das Berufungs-gericht abgelehnt. Die Beklagten hätten im Anschluß an die schriftlicheMitteilung des Vorsitzenden Richters, daß der Senat die fristlose Kündi-gung entgegen seiner in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auf-fassung doch für möglicherweise gerechtfertigt halte, ausreichend Gele-genheit zum Vortrag gehabt.II.Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung jedenfallsin einem entscheidenden Punkt nicht stand.1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind allerdings dieAusführungen des Berufungsgerichts zur Formgültigkeit des Mietgaran-tie- und Mietverwaltungsvertrages. Entgegen der Auffassung der Revisi-onserwiderung war der Vertrag nicht wegen engen Zusammenhangs mitden beiden am selben Tag abgeschlossenen notariellen Verträgen - demBau- und dem Grundstückskaufvertrag - gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F.beurkundungsbedürftig. Zwar ist auch eine für sich allein nicht formbe-dürftige Vereinbarung notariell zu beurkunden, wenn sie mit einem vonden Beteiligten beabsichtigten Grundstückserwerb eine rechtliche Einheitbilden soll (BGHZ 101, 393, 396; BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR110/93, WM 1994, 1711; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR - 6 -249/95, WM 1996, 2230, 2231 m.w.Nachw.). Einen solchen Zusammen-hang hat das Berufungsgericht hier aber nicht festgestellt. Wie es zuRecht ausgeführt hat, kommt es insoweit entscheidend darauf an, daßdie Verträge nach den Vorstellungen der Beteiligten untrennbar vonein-ander abhängig sein sollen. Ob ein solches beurkundungsbedürftigeseinheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, ist eine Frage der vom Tatrichtervorzunehmenden Würdigung des Einzelfalles (BGHZ 78, 346, 349; 101,393, 397 und BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93, aaO, jeweilsm.w.Nachw.). Diese hat das Berufungsgericht angesichts der Niederle-gung der Verträge in verschiedenen Urkunden (vgl. BGHZ 101, 393, 396)und angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willenszu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (BGH,Urteile vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, WM 1988, 1599, 1600 und vom26. November 1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803; BGH, Be-schluß vom 3. April 2003 - BLw 33/02, Umdruck S. 3) in revisionsrecht-lich nicht zu beanstandender Weise verneint. Gegen die Annahme desBerufungsgerichts, die Parteien hätten dadurch, daß sie sich nach derKündigung des Bauvertrages übereinstimmend auf die rechtliche Unab-hängigkeit und den Fortbestand des Mietgarantie- und Mietverwaltungs-vertrags berufen haben, deutlich gemacht, daß nach ihrem Willen dieVerträge nicht miteinander stehen und fallen sollten, ist revisionsrecht-lich nichts zu erinnern.2. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind hingegen die Ausführungen,mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietga-rantie- und Mietverwaltungsvertrag sei durch die fristlose Kündigung derKläger vom 31. Januar 2000 beendet worden. - 7 -a) Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht -die nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung unterliegende(Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 50/02, WM 2003, 1416, 1417)tatrichterliche Entscheidung des Berufungsgerichts, es habe ein wichti-ger Grund zur fristlosen Kündigung vorgelegen, auf der Verletzungrechtlichen Gehörs beruht, weil das Berufungsgericht Vorbringen derKläger verwertet hat, ohne den Beklagten Gelegenheit zur Erwiderung ineinem nachgelassenen Schriftsatz zu geben.b) Jedenfalls erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, diefristlose Kündigung sei auch ohne vorherige Abmahnung der Beklagtenwirksam gewesen, mit der gegebenen Begründung als nicht haltbar. Wiedie Revision zu Recht beanstandet, reicht entgegen der Auffassung desBerufungsgerichts in aller Regel allein ein vertragswidriges Verhaltendes Gegners für eine fristlose Kündigung noch nicht aus (BGH, Urteilvom 10. Mai 1984 - I ZR 94/82, WM 1984, 1375, 1376). Vielmehr ent-spricht es einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wie er etwa in dem Ge-bot der Nachfristsetzung bei Verzug oder in dem Erfordernis der Abmah-nung bei vertragswidrigem Gebrauch der Mietsache zum Ausdruckkommt, daß bei Dauerschuldverhältnissen eine außerordentliche Kündi-gung grundsätzlich erst dann in Betracht kommt, wenn der andere Ver-tragsteil nachdrücklich auf die Folgen seiner Vertragswidrigkeit hinge-wiesen worden ist (BGH, Urteile vom 10. Mai 1984 - I ZR 94/82, aaO,vom 2. Mai 1991 - I ZR 184/89, NJW-RR 1991, 1266, 1267 und vom9. Oktober 1991 - XII ZR 122/90, WM 1992, 156, 157). Ausnahmsweisekann zwar etwas anderes gelten, wenn die Vertrauensgrundlage derRechtsbeziehung derart erschüttert ist, daß sie auch durch die Abmah-nung nicht wieder hergestellt werden kann (BGH, Urteile vom 2. Mai - 8 -1991 - I ZR 184/89, aaO S. 1267 f. und vom 9. Oktober 1991 - XII ZR122/90, aaO). Dazu fehlt es bislang jedoch an Feststellungen des Beru-fungsgerichts. Daß die Beklagten den Klägern die Verschiebung desFertigstellungstermins nicht mitgeteilt haben, reicht insoweit nicht aus.3. Wie die Revision zu Recht geltend macht, kann die fristlose au-ßerordentliche Kündigung vom 31. Januar 2000 entgegen der Auffassungdes Berufungsgerichts nicht in eine wirksame ordentliche Kündigung um-gedeutet werden. Zwar ist eine solche Umdeutung grundsätzlich möglich,wenn es ersichtlich der Wille des Kündigenden war, sich - wann auchimmer - vom Vertrag zu lösen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR332/79, NJW 1981, 976, 977). Eine Umdeutung setzt aber voraus, daßdas Geschäft in das umgedeutet wird, zulässig ist. Das ist hier nicht derFall. Eine ordentliche Kündigung des Dauerschuldverhältnisses scheidetnämlich bei einer festen Vertragslaufzeit aus (BGH, Urteil vom 12. März2003 - XII ZR 18/00, WM 2003, 1094, 1096, zur Veröffentlichung inBGHZ 154, 171 vorgesehen). Eine solche war hier aber vereinbart, daden Klägern die Vermietung und Verwaltung des Objekts ausweislichZiffer 1 des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags bis 31. Dezember2004 übertragen worden ist.III.Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie andas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).Dieses wird zur Frage der Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung - 9 -des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags ohne vorherige Abmah-nung unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Parteien er-gänzende Feststellungen zu treffen haben.Nobbe Müller Wassermann Mayen Appl
Full & Egal Universal Law Academy