X ZR 29/15 - X. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:140616UXZR29.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 29/15 Verkündet am: 14. Juni 2016 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Pemetrexed EPÜ Art. 69 Abs. 1; EuPatAuslP rot Art. 1, 2; PatG § 14 a) Eine Patentverletzung mit äquivalenten Mitteln ist in der Regel zu verneinen, wenn die Beschreibung mehrere Möglichkeiten offenbart, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, jedoch nur eine dieser Möglichke i- te n in den Patentanspruch aufgenommen worden ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 10. Mai 2011 - X ZR 16/09, BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701 Rn. 35 - Okklusionsvorrichtung; Urteil vom 13. September 2011 ­ X ZR 69/10, GRUR 2012, 45 Rn. 44 - Diglycidverbindung) . b) Für die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes reicht es nicht aus, dass sich e i- ne vom Patent beanspruchte Ausführungsform aufgrund von Angaben in der Beschreibung oder aus sonstigen Gründen als spezieller Anwendungsfall e i- nes allgemeineren Lösungsprinzips darstellt und der Fachmann aufgrund dieser Erkenntnis in der Lage war, weitere diesem Lösungsprinzip entspr e- chende Ausführungsformen aufzufinden. BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 - X ZR 29/15 - OLG Düsseldorf - 2 - LG Düsseldorf - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. März 2015 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 313 508 (Klagepatents), das am 15. Juni 2001 angemeldet wurde und die Verwendung von Pemetrexed - dinatrium in Kombination mit Vitamin B12 zur Hemmung des Wachstums von Tumoren betrifft. Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache: Use of pemetrexed disodium in the manufacture of a medicament for use in combination therapy for inhibiting tumor growth in mammals wherein said medicament is to be administered in co mbination with vitamin B12 or a pharm a- ceutical derivative thereof, said pharmaceutical derivative of vitamin B12 being hydroxocobalamin, cyano - 10 - chlorocobalamin, aquocobalamin perchlorate, aquo - 10 - chlorocobalamin perchlorate, azido cobalamin , chlorocobala min or cobalamin . Die Klägerin ist ferner Mitinhaberin des europäischen Patents 432 677 und des auf dessen Grundlage in Deutschland für den Zeitraum bis 10. Dezember 2015 erteilten ergänzenden Schutzzertifikats 12 2005 000 012, das Pemetrexed und pharmaz eutisch verträgliche Salze davon betrifft. Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) ließ der Klägerin mit Anwalt s- schreiben vom 12. Juli 2012 mitteilen, sie wolle nach Ablauf des Schutzzertif i- kats ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Pemetrexeddikalium auf den Markt bringen , und zwar als Generikum mit dem von der Klägerin vertriebenen, den Wirkstoff Pemetrexed dinatrium enthaltenden Produkt Alimta als Referenz - arzneimittel. 1 2 3 - 5 - Die Klägerin hat die Beklagte, deren deutsche Vertriebsgesellschaft und deren Gesch äftsführer auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Landg e- richt hat die Beklagte entsprechend dem auf eine Verletzung des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln gestützten Hilfsantrag verurteilt und die Klage im Übr i- gen abgewiesen. Das Berufungsgericht ha t die Klage in vollem Umfang abg e- wiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision , der die Beklagte entgegentritt. 4 - 6 - Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Klagepatent betrifft die Verwendung von Pemetrexeddinatrium in Kombination mit Vitamin B12 zur Hemmung des Wachstums von Tumoren bei Säugern. 1. In der Klagepatentschrift wird erläutert , Antifolate gehörten zu den am besten untersuchten Klassen von antineoplastischen Mitteln. Sie führten zu einer Hemmung eine s oder mehrere r Schlüsselenzyme für die Bio synthese von Thymidin und Purin, indem sie mit reduziertem Folat um die Bindung dieser E n- zyme konkurrierten. Als Be ispiel e für solche Antifolate werden 5 - Fluoruracil, Tomudex ® , Methotrexat ® , Lometrexol und Pemetrexeddinatrium (Alimta ® ) g e- nannt . Als begrenzender Faktor für die Entwicklung solcher Arzneimittel wird in der Klagepatentschrift die erhebliche Toxizität ang eführt, die mitunter sogar ein hohe s Mortalitätsrisiko zur Folge habe . Als Mittel zur Verringerung der Toxizität seien Folsäure und Retinoidverbindungen wie Vitamin A eingesetzt worden. Dennoch gebe die zytotoxische Aktivität von Antifolaten weiterhin Anla ss zu ernsthafter Besorgnis bei der Entwicklung solcher Arzneimittel. 2. In der Klagepatentschrift wird nicht ausdrücklich dargelegt, welches technische Problem das Klagepatent betrifft. 5 6 7 8 9 - 7 - a) Das Berufungsgericht hat die Aufgabe des Klagepatents dahin fo r- m u liert, die für den Patienten nachteiligen toxischen Effekte, die durch die Ve r- abreichung von Pemetrexeddinatrium als Antifolat verursacht würden, zu red u- zieren , ohne die therapeutische Wirksamkeit nachteilig zu beeinflussen. b) Die Revision rügt di es als fehlerhaft. Sie meint , das Berufungsgericht hätte das dem Klagepatent zugrunde liegende Problem nicht definieren dürfen, ohne zuvor den Patentanspruch auszulegen. Diese Rüge ist unbegründet. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats dient die Be stimmung des technischen Problems (der Aufgabe) in einem Nichtigkeits - oder Einspruchs - verfahren dazu, den Ausgangspunkt der fachmännischen Bemühungen um eine Bereicherung des Stands der Technik ohne Kenntnis der Erfindung zu lokalisi e- ren, um bei der ansch ließenden und davon zu trennenden Prüfung auf Paten t- fähigkeit zu bewerten, ob die dafür vorgeschlagene Lösung durch den Stand der Technik nahegelegt war oder nicht (BGH, Urteil vom 11. November 2014 ­ X ZR 128/09, GRUR 2015, 356 Rn. 9 - Repaglinid). Sie ha t hingegen nicht die Funktion, über die Frage der Patentfähigkeit bereits eine Vorentscheidung zu treffen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 - X ZR 41/13, GRUR 2015, 352 Rn. 16 - Quetiapin). Für einen Verletzungsrechtsstreit gilt im Ausgangspunkt nichts a nderes . Zur Beurteilung der Frage , ob die jeweils angegriffene Ausführungsform von der patentierten Lehre Gebrauch macht , ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, welchen Niederschlag die fachmännischen Bemühungen um eine Bereicherung des Stan ds der Technik konkret darin gefunden haben (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - X ZR 126/09, GRUR 2012, 1130 Rn. 9 ­ Leflunomid ). Zur Herausarbeitung dessen, was die Erfindung in diesem Sinne tatsächlich leistet, trägt die Bestimmung des technischen Problems bei (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 ­ Xa ZR 36/08, GRUR 2010, 602 - Gelenka n- ordnung). Hieraus ergibt sich, dass sich ein Gericht in den Gründen einer En t- 10 11 12 13 14 - 8 - scheidung mit dem technischen Problem nicht erst dann befassen darf, wenn es den Patenta nspruch ausgelegt hat . Bestimmung der Aufgabe und Auslegung des Patentanspruchs stehen vielmehr in einer gewissen Wechselwirkung . In der Regel ist es dementsprechend zweckmäßig und geboten, vorab Überlegungen zum technischen Problem anzustellen. Im Rahmen der Auslegung sind nämlich sowohl der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit als auch der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung li e- fern, zu bestimmen (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 - X ZR 117/11, BGHZ 194, 107 = GRUR 2012, 1124 Rn. 27 - Polymerschaum I). Dies erfordert in der Regel eine vorläufige Orientierung darüber, welches technische Problem betroffen ist. Rechtsfehlerhaft wäre es lediglich, das technische Problem im Rahmen dieser ersten Betrac htung bereits so festzulegen, dass damit eine Vorentsche i- dung über die Auslegung getroffen ist. In der Patentschrift enthaltene Angaben zur Aufgabe der Erfindung dürfen - ebenso wie der übrige Inhalt der Paten t- schrift - nicht zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortsinn des P a- tentanspruchs festgelegten Gegenstands führen (BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - Xa ZR 36/08, GRUR 2010, 602 Rn. 27 ­ Gelenk anordnung; Urteil vom 17. Juli 2012 - X ZR 113/11, GRUR 2012, 1122 Rn. 22 - Palettenbehälter III). Sie müssen zudem auch dann unberücksichtigt bleiben, wenn im Patenta n- spruch keine Mittel angegeben sind, mit denen das betreffende Ziel erreicht werden könnte (BGH, Urteil vom 25. Februar 2014 - X ZR 84/12, Rn. 13). Diese Grundsätze gelten auch für eine Aufga benbeschreibung, die in der Patentschrift nicht ausdrücklich enthalten ist. Jede Aufgabenbeschreibung ist deshalb in einem nachfolgenden Schritt darauf zu überprüfen, ob sie mit den durch Ausl e- gung ermittelten Festlegungen des Patentanspruchs in Einklang s teht. 15 - 9 - bb) Die angefochtene Entscheidung lässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler erke n nen. Angesichts der aufgezeigten Wechselwirkungen zwischen der Besti m- mung der Aufgabe und der Auslegung des Patents könnte die Aufgabe in einem ersten Schr itt möglicherweise auch dahin definier t werd en, dass die nachteil i- gen toxischen Effekte des verwendeten Antifolats verringert werden sollen, o h- ne die angestrebten Wirkungen nachteilig zu verändern. Rechtsfehlerhaft wäre die angefochtene Entscheidung unter diesem Aspekt aber nur dann, wenn das Berufungsgericht aus der von ihm gewählten engeren Definition Schlussfolg e- rungen für die Auslegung des Klagepatents gezogen hätte. Anzeichen für einen solchen Zirkelschluss lassen sich dem angefocht e- nen Urteil nich t entnehmen. Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung vie l- mehr durchweg berücksichtigt, dass eine Verringerung der Toxizität auch bei anderen Antifolaten in Frage kommt. 3. Zur Lösung des Problems schlägt das Klagepatent eine Verwendung vor, deren Mer kmale sich wie folgt gliedern lassen: 1. Pemetrexeddinatrium wird verwendet zur Herstellung eines Arzneimittels. 2. Das Arzneimittel dient der Verwendung in einer Kombinat i- onstherapie zur Hemmung eines Tumorwachstums bei Sä u- gern. 3. Das Arzneimittel soll in Kombination mit Vitamin B12 oder einem pharmazeutischen Derivat hiervon verabreicht we r- den. 4. Das pharmazeutische Derivat von Vitamin B12 ist Hydroxo - cobalamin, Cyano - 10 - chlorcobalamin, Aquocobalamin - 16 17 18 19 - 10 - perchlorat, Aquo - 10 - chlorcobalaminperchlorat, Azido cobal a- min, Chlorcobalamin oder Cobalamin. Nach der Beschreibung des Klagepatents führt die Verabreichung von V i tamin B12 zu einer Verringerung der im Körper vorhandenen Methylmalo n- säure. Weshalb diese Wirkung für die Verringerung der Toxizität von Bedeu tung ist, wird nicht aufgezeigt. II. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Nach dem Wortsinn von Merkmal 1 sei die Verwendung von Pemetrexeddinatrium erforderlich. Mit diesem Begriff werde eine spezifische c hemische Verbindung bezeichnet, nämlich das Dinatriumsalz des Antifolats Pemetrexed. Für den Fachmann, ein Team aus einem Onkologen und einem Pharmakologen, ergebe sich aus der Klagepatentschrift kein Anhaltspunkt d a- für, dass dem Patentanspruch ein hiervon abweichender Sprachgebrauch z u- grunde liege. In der Beschreibung werde vielmehr ausgeführt, das Antifolat zur Verwendung in der Erfindung sei Pemetrexeddinatrium (Alimta). Auch im Übr i- gen sei in der Beschreibung mit einer Ausnahme durchweg von Pemetrexedd i- natrium - häufig mit dem in Klammern gesetzten Hinweis auf das von der Kläg e- rin vertriebene Produkt Alimta - und nicht von Pemetrexed die Rede. Pemetrexed werde lediglich im Zusammenhang mit einer im Stand der Technik bekannten Untersuchung zu den Wirkunge n von Folsäure erwähnt. Dass mit Pemetrexeddinatrium ausschließlich die betreffende Verbindung und nicht al l- gemein Derivate von Pemetrexed gemeint seien, werde ferner dadurch best ä- tigt, dass das Klagepatent für den in Kombination zu verwendenden Wirkstoff Vitamin B12 und für das in Patentanspruch 2 vorgesehene Bindemittel nicht nur Schutz für die konkrete Verbindung, sondern auch für Derivate beanspruche. Eine funktionsorientierte Auslegung könne vor diesem Hintergrund nicht zu einem abweichenden Ergebnis f ühren. Die Erkenntnis, dass es entscheidend auf die Antifolat - Wirkung von Pemetrexed ankomme, rechtfertige es nicht, P a- tentanspruch 1 über seinen eindeutigen Wortlaut hinaus zu erweitern. Entspr e- 20 21 22 - 11 - chendes gelte für den Umstand, dass sich die Gewichtsangaben in der B e- schreibung der Ausführungsbeispiele auf Pemetrexed bezögen. Die in der B e- schreibung enthaltene Definition des Begriffs "Antifolat" sei ebenfalls klar und eindeutig. Dass der Begriff "Pemetrexeddinatrium" wörtlich zu verstehen sei, werde zudem best ätigt durch die Stellungnahme des Prüfers im Erteilungsve r- fahren, der frühere Anspruchsfassungen, die in Merkmal 1 die Verwendung eines Antifolats bzw. von Pemetrexed vorgesehen hätten, mit der Begründung beanstandet habe, in den ursprünglich eingereichten Unterlagen sei nur die Verwendung von Pemetrexeddinatrium als zur Erfindung gehörend offenbart. Pemetrexeddikalium könne nicht als äquivalentes Mittel angesehen we r- den. Dabei könne dahinstehen, ob es gleichwirkend sei und ob sein Einsatz als Austausch mittel für den Fachmann nahegelegen habe. Es fehle jedenfalls an der Gleichwertigkeit, weil sich der Patentanspruch auf eine einzige chemische Verbindung festgelegt habe, obwohl der Fachmann der Klagepatentschrift als Ganzes nur die Botschaft entnehmen kön ne, dass sich die Erfindung mit jedem Antifolat erfolgreich durchführen lasse. Eine Ausführungsform sei aus dem Schutzbereich des Patents ausgeschlossen, wenn sie zwar offenbart oder für den Fachmann jedenfalls auffindbar sei, der Leser der Patentschrift a ber a n- nehmen müsse, dass sie - aus welchen Gründen auch immer - nicht unter Schutz gestellt werden sollte. Hierbei könne es keinen Unterschied machen, ob alternative Lösungsvarianten in einer detaillierten Liste notiert oder aber unter Verwendung von überg eordneten Gattungsbegriffen gleichsam gesammelt b e- nannt würden. In der zuletzt genannten Konstellation seien allerdings grun d- sätzlich nur diejenigen Austauschmittel vom Äquivalenzschutz ausgenommen, die am Prioritätstag bereits bekannt gewesen seien. Auf P emetrexeddikalium treffe dies zu, weil in der europäischen Patentschrift 432 677 offenbart werde, dass Pemetrexed auch in Form eines Kaliumsalzes einsetzbar sei. Die Diskr e- panz zwischen dem Beschreibungstext und Patentanspruch 1 spiegle zudem den Gang des Erteilungsverfahrens wieder. Es gehe nicht an, Schutzgege n- stände, die der Anmelder im Prüfungsverfahren bewusst habe fallen lassen, nachträglich im Verletzungsprozess wieder in den Patentschutz einzubeziehen. Jede andere Handhabung lasse den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit in 23 - 12 - unverantwortlicher Weise zurücktreten. Der Patentinhaber dürfe die Aufgabe und das Risiko, den Schutzbereich des Patents zutreffend zu umreißen, nicht den Wettbewerbern aufbürden. Mit dem von ihr erwogenen Vertr i e b verletze die B eklagte das Klagep a- tent auch nicht mittelbar. Zwar werde die angegriffene Ausführungsform durch Infusion verabreicht und die Infusionslösung enthalte Natriumionen. Daraus e r- gebe sich aber nicht, dass zu irgendeinem Zeitpunkt Pemetrexeddinatrium zur Herstel lung eines Arzneimittels verwendet werde. III. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in zwei entsche i- denden Punkt en nicht stand. 1. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis g e- langt, dass der Begriff "Pemetrexeddinatrium " nicht im Sinne von "Pemetrexed" auszulegen ist . a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen für eine funktionsorientierte Auslegung zu eng definiert. Dies e Rüge ist unbegründet . Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche U r- teil ausgeführt, eine funktionsorientierte Auslegung sei zwar grundsätzlich geb o- ten, dürfe aber nicht dazu führen, dass ein räumlich - körperlich definiertes Merkmal auf seine bloße Funktion reduziert werde, weil anderenfalls die G renze zwischen wortsinngemäßer und äquivalenter Benutzung aufgelöst würde. Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats . Das Streitp a- tent hat zwar keine Vorrichtung zum Gegenstand, sondern - worauf zurückz u- kommen sein wird (III 3 a) - in ei nen Verwendungsanspruch gekleideten zwec k- gebundenen Stoffschutz ; dementsprechend kann es nicht auf räumlich - körperlich definierte Merkmale und deren Funktion ankommen, sondern auf die 24 25 26 27 28 29 30 - 13 - stofflic hen E igenschaften. Insoweit gelten aber die gleichen Grundsätze. Auch im Rahmen eines solchen Verwendungsanspruchs können im Rahmen der A n- spruchsauslegung einem rein funktionalen Verständnis der betreffenden stoffl i- chen Verbindung Grenzen gesetzt sein . In der von der Revision angeführten Entscheidung "Spannschraube" hat der Senat ausgeführt, die Auslegung eines Merkmals habe sich entscheidend an dessen in der Patentschrift zum Ausdruck gekommenen Zweck zu orienti e- ren (BGH, Urteil vom 2. März 1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 911 ­ Spannschraube). Hieraus kann nicht entnommen werden, dass im Patent - anspruch enthaltene Festlegungen zur räumlich - körperlichen oder - wie hier - stofflichen Ausgestaltung eines Merkmals stets in den Hintergrund zu treten haben. Im damals entschiedenen Fall ging es vielmehr darum, dass ein b e- stimmter Gesichtspunkt - nämlich die Frage, in welcher Weise eine Unterle g- scheibe zwischen einen Flansch und einen Schraubenkopf "eingeführt" sein muss - im Patentanspruch keine ausdrückliche Festlegung erfahren hatte. Bei dieser Ausgangslage sah es der S enat nicht als rechtsfehlerhaft an, dass das Berufungsgericht in funktionsorientierter Auslegung zu dem Ergebnis gelangt war, das Einführen müsse durch eine Linearbewegung erfolgen. In der ebenfalls von der Revision angeführten Entscheidung "Staubsa u- ge rsaugrohr" hat der Senat ausgeführt, eine funktionsorientierte Auslegung sei jedenfalls dann sachgerech t, wenn die Wortwahl des Patent anspruchs im W e- sentlichen für sich kein fest umrissenes Verständnis erlaube (BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - X ZR 17 6/02, GRUR 2005, 41, 42 - Staubsaugersau g- rohr). Dies steht nicht in Widerspruch zu dem vom Berufungsgericht vertretenen Ansatz und deckt sich mit der kurz zuvor in der Literatur geäußerten und vom Landgericht zitierten Auffassung, dass räumlich - körperliche Festlegungen nicht völlig außer Acht gelassen werden dürfen ( Meier - Beck , GRUR 2003, 905, 907). Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält sich innerhalb dieses Rahmens. Das Berufungsgericht hat eine ausschließlich an der Funktion orie n- tierte Auslegung im Streitfall nicht allein aufgrund des nach seiner Auffassung 31 32 33 - 14 - eindeutigen Anspruchswortlauts abgelehnt, sondern deshalb, weil es die von ihm zuvor behandelten Gesichtspunkte, die nach seiner Auffassung für eine enge Orientierung am Wortlaut sprechen, als ausschlaggebend angesehen hat. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat insbesondere die von der Revision aufgezei g- ten Gesichtspunkte berücksichtigt, dass die tumorhemmende Wirkung allein von dem Pemetrexedion ausgeht und dass das Dinatriumsalz vor der Verabre i- chung an einen Patienten in Lösung gebracht wird, so dass sich der Ionenve r- bund auflöst. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus diesen G e- sichtspunkten nicht zwingend, dass die im Patentanspruch enthaltene An gabe "Pemetrexeddinatrium" über ihren Wortlaut hinaus auszulegen ist. Die vom B e- rufungsgericht als ausschlaggebend erachteten Umstände, insbesondere der einheitliche Sprachgebrauch innerhalb der Patentschrift, dessen Übereinsti m- mung mit dem Wortlaut des Pa tent anspruchs und der Umstand, dass für Vit a- min B12 und andere Stoffe ausdrücklich auch pharmazeutische Derivate bea n- sprucht werden, sprechen vielmehr entscheidend dafür, den Patentanspruch insoweit beim Wort zu nehmen. 34 - 15 - b) Die Revision beanstandet, dass das Berufungsgericht sich bei der Auslegung des Klagepatents auf Unterlagen aus dem Erteilungsverfahren g e- stützt hat. Damit zeigt sie ebenfalls keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler auf. aa) Die Revision macht geltend, die selektive Berücksic htigung von Vo r- gängen aus dem Erteilungsverfahren stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Dies ist unzutreffend. Wie das Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt hat, ist es nach der Rechtsprechung des Senats zulässig, Äußerungen des Anmeld ers im Erte i- lungsverfahren als Indiz dafür heranzuziehen, wie der Fachmann den Gege n- stand des Patents versteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3380 - Weichvorrichtung II). Für Äußerungen des Prüfers gilt nichts anderes. S olch e Indizien können allerdings nicht ohne weiteres als alleinige Grundlage für die Auslegung herangezogen werden . Diesbezügliche Rechtsfe h- ler lassen sich dem angefochtenen Urteil indes nicht entnehmen. Das Ber u- fungsgericht hat die Äußerung des Prüfers, wonac h mit der Nennung von Pemetrexeddinatrium nicht der allgemeinere Begriff "Pemetrexed" offenbart sei, vielmehr nur als zusätzliche Bestätigung für seine auf andere Gesichtspunkte gestützte Auslegung herangezogen. bb) Die Revision rügt, das Berufungsgeric ht habe Vorbringen der Kläg e- rin übergangen, wonach die Äußerung des Prüfers keine Rückschlüsse auf das Verständnis des Fachmanns erlaube, weil sie auf dem strengen Offenbarung s- begriff des Europäischen Patentamts beruhe, das sich schlicht am Wortlaut der Un terlagen orientiere. 35 36 37 38 39 40 41 - 16 - Diese Rüge ist ebenfalls unbegründet. Zwar hat sich das Berufungsgericht mit dem genannten Gesichtspunkt nicht ausdrücklich näher befasst. Angesichts der umfassenden Begründung, auf die das Berufungsgericht die Auslegung des Klag epatents gestützt hat, e r- scheint es aber jedenfalls ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung dieses Gesichtspunkts zu einem abweichenden Ergebnis g e- langt wäre. Wie bereits erwähnt hat das Berufungsgericht die Äußerung des Prüfers nur als zusätzliches bestätigendes Indiz herangezogen. Hätte es diese Äuß e- rung nicht als Hinweis auf des Verständnis des Fachmanns, sondern lediglich als Äußerung einer Rechtsauffassung angesehen , so hätte es ihr im vorliege n- den Zusammenhang eine Indizwirk ung weder in die eine noch in die andere Richtung beimessen dürfen. Alle verbleibenden Gesichtspunkte sprechen aber nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts ebenfalls für das von ihm als zutreffend erachtete Auslegungsergebnis. c) D ie Revision macht geltend, das Berufungsgericht hätte auch die Äußerungen der Anmelderin im Erteilungsverfahren in seine Beurteilung einb e- ziehen müssen. Damit zeigt sie keinen Ver fahrensfehler auf. Die Klägerin hat dieses Argument zwar im vorliegende n Rechtsstreit ge l- tend gemacht. Aus dem Umstand, dass das Berufungsgericht sich nicht au s- drücklich mit ihm befasst hat, kann aber nicht dar auf geschlossen werden , dass das Berufungsgericht einen wesentlichen Aspekt ihrer Argumentation überga n- gen hätte . Die in Rede stehende Äußerung der Klägerin im Erteilungsverfahren deckt sich der Sache nach mit ihrer rechtlichen Argumentation im Verletzung s- verfahren. Mit dieser hat sich das Berufungsgericht eingehend auseinanderg e- setzt. 42 43 44 45 46 47 - 17 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s kann eine Verle t- zung des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln nicht unter Rückgriff auf die vom Senat entwickelten Grundsätze zur Auswahlentscheidung verneint werden. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Verletzung eines Patents mit äquivalenten Mitteln nur dann zu bejahen, wenn die Überl e- gungen, die der Fachmann anstellen muss, um ein abgewandeltes Mittel als objektiv gleichwirkend aufzufinden, am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind (BGH, Urteil vom 12. März 2002 - X ZR 168/00, BGHZ 150, 149, 154 = GRUR 2002, 515, 517 - Schnei d- messer I; Urteil vom 14. Dezember 2010 - X ZR 193/03, GRUR 2011, 313 Rn. 35 - Crimpwerkzeug IV). aa) Orientierung am Patentanspruch se tzt voraus, dass der Patenta n- spruch in allen seinen Merkmalen nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Überlegungen des Fachmanns bildet (BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 63/87, BGHZ 106, 84, 90 f. = GRUR 1989, 205, 20 8 - Schwermetalloxidationskatalysator; Urteil vom 12. März 2002 - X ZR 168/00, BGHZ 150, 149, 154 = GRUR 2002, 515, 517 - Schneidmesser I). Beschränkt sich das Patent bei objektiver Betrachtung auf eine engere A n- spruchsfassung, als dies vom technischen Geh alt der Erfindung und gegenüber dem Stand der Technik geboten wäre, darf die Fachwelt darauf vertrauen, dass der Schutz entsprechend beschränkt ist. Dem Patentinhaber ist es dann ve r- wehrt, nachträglich Schutz für etwas zu beanspruchen, was er nicht unter S chutz hat stellen lassen. D ie s gilt selbst dann, wenn der Fachmann erkennt, dass die erfindungsgemäße Wirkung als solche (in dem vorstehend ausgefüh r- ten engeren Sinn) über den im Patentanspruch unter Schutz gestellten Bereich hinaus erreicht werden könnte (BGH, Urteil vom 12. März 2002 - X ZR 168/00, BGHZ 150, 149, 159 = GRUR 2002, 515, 518 - Schneidmesser I). Deshalb ist eine Ausführungsform aus dem Schutzbereich des Patents ausgeschlossen, die zwar offenbart oder für den Fachmann jedenfalls auffindbar sei n mag, von der der Leser der Patentschrift aber annehmen muss, dass sie - aus welchen Gründen auch immer - nicht unter Schutz gestellt werden sollte (BGH, Urteil 48 49 50 - 18 - vom 10. Mai 2011 - X ZR 16/09, BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701 Rn. 36 ­ Okklusionsvorrichtung; Urteil vom 13. September 2011 - X ZR 69/10, GRUR 2012, 45 Rn. 44 - Diglycidverbindung) . Dieses Kriterium entspricht nach dem Verständnis des Senats der dritten der drei so genannten Improver - oder Protokoll - Fragen, die die britischen G e- richte in ständig er Rechtsprechung zur Beurteilung der Frage heranziehen, ob eine Ausführungsform, die vom primären, buchstäblichen oder vom Kontext losgelösten Wortlaut des Patentanspruchs nicht erfasst wird, dennoch in den Schutzbereich des Patents fällt. Nach dieser Rec htsprechung fällt eine solche Ausführungsform, auch wenn die Abwandlung keinen wesentlichen Einfluss auf die erfindungsgemäße Wirkung hat und dieser Umstand dem Fachmann nah e- gelegt war, nicht in den Schutzbereich des Patents, wenn dem Patentanspruch aus fa chmännischer Sicht zu entnehmen ist, dass die Übereinstimmung mit dem primären Wortlaut zu den wesentlichen Erfordernissen der Erfindung g e- hört (ähnlich bereits für nationale Patente: Catnic Components Ltd v Hill & Smith Ltd [1982] RPC 183 Rn. 242 f.; grun dlegend zu Art. 69 EPÜ: Improver Corporation v Remington Consumer Products Ltd (Hoffman J), [1990] FSR 181 Rn. 289, zitiert in den beiden das hiesige Klagepatent betreffenden Entsche i- dungen Actavis UK Ltd & Ors v Eli Lilly & Company, [2014] EWHC 1511 (Arno ld J), Rn. 92 [insoweit nicht in GRUR Int. 2015, 52]; [2015] EWCA Civ 555 (Floyd LJ), Rn. 46). 51 - 19 - bb) F ür Fallgestaltungen, in denen dem Patentanspruch eine Auswah l- entscheidung zwischen verschiedenen Möglichkeiten zugrunde liegt , hat der Senat das Erforder nis der Orientierung am Patentanspruch dahin konkretisiert, dass die fachmännischen Überlegungen zu möglichen Abwandlungen gerade auch mit dieser Auswahlentscheidung in Einklang stehen müssen (BGH, Urteil vom 10. Mai 2011 - X ZR 16/09, BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701 Rn. 35 ­ Okklusionsvorrichtung). Deshalb ist eine Patentverletzung mit äquivalenten Mitteln in der Regel zu verneinen, wenn die Beschreibung mehrere Möglichke i- ten offenbart, wie eine bestimmte technische Wirkung erzielt werden kann, j e- doch nur e ine dieser Möglichkeiten in den Pa tent anspruch aufgenommen wo r- den ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2011 - X ZR 16/09, BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701 Rn. 35 - Okklusionsvorrichtung; Urteil vom 13. September 2011 ­ X ZR 69/10, GRUR 2012, 45 Rn. 44 - Diglycidverb indung). b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind d ie zuletzt g e- nannten Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt. aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht und wie auch das Ber u- fungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, ist der Str eitfall im Ausgangspunkt anders gelagert als die Fälle, die den Entscheidungen "Okklusionsvorrichtung" und "Diglycidverbindung" zugrunde lagen. In diesen Fällen wurden in der Beschreibung des Patents jeweils (mi n- destens) zwei konkrete Ausführungsformen aufgezeigt, mit denen die erfi n- dungsgemäße Wirkung erzielt werden konnte, und jeweils nur eine dieser Au s- führungsformen hatte im Patentanspruch Niederschlag gefunden. Im Streitfall wird in der Patentschrift nur eine Ausführungsform offenbart . In der Besch re i- bung wird zwar ausgeführt, die Erfindung betreffe allgemein die Verwendung von Antifolatarzneimitteln durch Verabreichung eines Methylmalonsäure verri n- gernden Mittels wie Vitamin B12. Als konkrete Ausführungsform dieser Erfi n- dung wird aber nur die Verwe ndung von Pemetrexeddinatrium aufgezeigt. 52 53 54 55 56 - 20 - bb) Das Berufungsgericht geht davon aus, die Offenbarung einer Ga t- tung von chemischen Verbindungen habe dieselben rechtlichen Wirkungen wie die Auflistung aller zu der Gattung gehörenden und am Prioritätstag al s solche bereits bekannten Verbindungen. Dies steht in Widerspruch zur neueren Rechtsprechung des Senats. Nach dieser Rechtsprechung darf die Fähigkeit des Fachmanns, mit Hilfe bekannter Verfahren und seines sonstigen Fachwissens eine mehr oder wen i- ger große Anzahl von Einzelverbindungen herzustellen, die unter eine offenba r- te Strukturformel fallen, nicht mit der Offenbarung dieser Einzelverbindungen gleichgesetzt werden. Vielmehr stellen die Einzelverbindungen, jedenfalls r e- gelmäßig, Nutzanwendungen der technischen Information dar, die dem Fac h- mann durch die Offenbarung der Strukturformel oder sonst einer allgemeineren Formel gegeben wird. Durch deren Mitteilung sind die darunter fallenden ei n- zelnen Verbindungen als solche nicht offenbart. Um sie dem Fachmann im Si n- ne der Neuheitsprüfung "in die Hand zu geben", bedarf es in der Regel weite r- gehender Informationen insbesondere zu ihrer Individualisierung (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2008 - X ZR 89/07, BGHZ 179, 168 = GRUR 2009, 382 Rn. 28 - Olanzapin; Urteil vom 10. September 2009 - Xa ZR 130/07, GRUR 2010, 123 Rn. 31 - Escitalopram). Im Streitfall ist Pemetrexeddikalium in der Klagepatentschrift nicht au s- drücklich benannt. Der Umstand, dass es ein Antifolat ist und zu derselben Gruppe gehört wie Pem etrexeddinatrium, reicht nach der aufgezeigten Rech t- sprechung nicht aus, um es als durch die Klagepatentschrift offenbart anzus e- hen. Besondere Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass der Fachmann diese Verbindung dennoch gleichsam mitliest, sind nicht festgestellt. cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der in der Entscheidung "Okklusionsvorrichtung" entwickelte Grundsatz nicht schon dann auf die Konstellation des Streitfalls übertragen werden, wenn die Verwendung 57 58 59 60 - 21 - von Pemetrexeddika lium anstelle von Pemetrexeddinatrium durch die Klagep a- tentschrift nahegelegt ist . Wie oben bereits dargelegt wurde, beruht der genannte Grundsatz zwar auf der allgemeineren Erwägung, dass eine Ausführungsform vom Schutzb e- reich des Patents ausgeschloss en ist, wenn sie offenbart oder für den Fac h- mann jedenfalls auffindbar ist, der Leser der Patentschrift aber annehmen muss, dass sie - aus welchen Gründen auch immer - nicht unter Schutz gestellt werden sollte. Den Grundsatz selbst hat der Senat aber, wie die Revision z u- treffend aufzeigt, nur für die Konstellation aufgestellt, dass die Patentschrift selbst mehrere mögliche Ausführungsformen offenbart. Eine Erweiterung auf Ausführungsformen, die aufgrund der Angaben in der Patentschrift auffindbar waren, füh rte hingegen schon deshalb zu weit , weil die Auffindbarkeit eine Grundvoraussetzung für die Bejahung von Äquivalenz ist und der Einsatz a b- gewandelter Mittel folglich niemals zu einer Patentverletzung führen könnte. dd) Hieraus ergibt sich andererseits n icht zwingend, dass die Bejahung einer Auswahlentscheidung in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation schlechterdings ausgeschlossen ist . Aus dem Inhalt der Patentschrift oder aus sonstigen für die Auslegung maßgeblichen Umständen kann sich im Einz elfall ergeben, dass die Fokussi e- rung auf eine einzelne Verbindung aus einer Gruppe von Stoffen, die in der B e- schreibung ohne nähere Differenzierung als geeignet eingestuft werden, auf einer Auswahl beruht, die es ausschließt, weitere zu der Gruppe gehören de Verbindungen in den Schutzbereich des Patents einzubeziehen. Dies kann e t- wa dann in Betracht kommen, wenn die in den Patentanspruch aufgenommene Verbindung im Vergleich zu anderen Verbindungen der offenbarten Gruppe e i- ne besondere Eigenschaft aufweist, die für die Verwirklichung der erfindung s- gemäßen Funktion von Bedeutung ist. Dies ist aber eine Frage des Einzelfalls, für die keine allgemeinen Regeln aufgestellt werden können. 61 62 63 64 - 22 - ee) A us einem Vergleich zwischen der geltenden Fassung des Patents und der (veröffentlichten) Anmeldung oder etwaigen früheren Fassungen des Schutzrechts können ebenfalls keine allgemeingültigen Schlussfolgerungen gezogen werden. Deshalb bedarf es für die Beurteilung des Streitfalls keiner Entscheidung, ob solche Unterlagen bei der Auslegung der geltenden Fassung eines Patents berücksichtigt werden dürfen. (1) Wenn der Patentinhaber in einem bestimmten Stadium des Verfa h- rens Schutz für eine Gruppe von Verbindungen beansprucht, die Patentanspr ü- che später aber so gefasst hat, da ss ihr Wortsinn nur noch eine einzelne Ve r- bindung erfasst, mag dies im Einzelfall darauf hindeuten, dass er die übrigen Verbindungen aus dem Schutzbegehren ausgenommen hat. Dann ist Raum für die Anwendung des bereits erwähnten Grundsatzes, dass der Patenti nhaber über die Rechtsfigur der Äquivalenz nicht nachträglich Schutz für etwas bea n- spruchen darf, was er nicht unter Schutz hat stellen lassen. (2) Die Annahme, dass mit der Konkretisierung der Anspruchsfassung alle übrigen zur offenbarten Gruppe gehör enden Verbindungen vom Schutz ausgenommen werden, kommt aber nur unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht. Sie mag im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn ein Vergleich der unte r- schiedlichen Anspruchsfassungen unter Berücksichtigung des übrigen Inh alts der zugehörigen Anmeldung bzw. Patentschrift hinreichend deutlich ergibt, dass die Konkretisierung vorgenommen wurde, um den Gegenstand des Patents vom Stand der Technik abzugrenzen und so Zweifel hinsichtlich der Patentf ä- higkeit zu vermeiden. Wenn di es der Fall ist, ist die Bejahung einer Auswah l- entscheidung in der Regel auch dann nicht ausgeschlossen , wenn die Konkret i- sierung bei objektiver Betrachtung nicht notwendig gewesen wäre, denn die Gründe, aus denen von einer Einbeziehung bestimmter Ausführu ngsformen abgesehen wird, sind nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung grundsät z- lich ohne Bedeutung. 65 66 67 - 23 - Wenn die Konkretisierung im Hinblick auf formelle Anforderungen vorg e- nommen wurde - wiederum unabhängig davon, ob diese Anforderungen obje k- tiv bestan den haben - oder wenn nicht hinreichend deutlich wird, aus welchem Grund sie erfolgt ist, kann hingegen in der Regel nicht von einer Auswahlen t- scheidung im oben genannten Sinne ausgegangen werden. Sofern der Patentanspruch etwa aus Gründen der Anspruchskla rheit oder zur Vermeidung einer unzulässigen Erweiterung eine verhältnismäßig enge Fassung erhält, können daraus für die Frage einer Verletzung mit äquivalenten Mitteln schon deshalb keine zwingenden Schlussfolgerungen gezogen werden, weil diese beiden Ges ichtspunkte für die Äquivalenz nicht von unmittelbarer Bedeutung sind. Die Frage der Anspruchsklarheit kann sich in der Regel nicht stellen, weil es nur darum geht, ob der Einsatz eines bestimmten Austauschmittels als gleichwertig (äquivalent) anzusehen is t, und hierfür grundsätzlich nicht von B e- deutung ist, ob noch weitere gleichwertige Austauschmittel in Betracht kommen. Der Frage, ob eine Ausführungsform in den ursprünglich eingereichten Unterl a- gen als zur Erfindung gehörend offenbart ist, kommt in der R egel ebenfalls ke i- ne Bedeutung zu, weil ein Austauschmittel auch dann gleichwertig (äquivalent) sein kann, wenn es weder in der Anmeldung noch im Patent offenbart, aber dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt war. c) Im Streitfall kann die Orientierung am Patentanspruch auf der Grun d- lage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht verneint we r- den. aa) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist Pemetrexed - dikalium in der Klagepatentschrift nicht als mögliches Aus tauschmittel aufg e- führt. Der Umstand, dass in der Klagepatentschrift grundsätzlich alle Antifolate als zur erfindungsgemäßen Verwendung geeignet eingestuft werden , und die sich daraus zumindest mittelbar ergebende Schlussfolgerung, dass dies grun d- sätzlich auch für alle Pemetrexedverbindungen gilt, vermögen die Annahme einer Auswahlentscheidung aus den oben aufgeführten Gründen für sich allein nicht zu stützen. 68 69 70 - 24 - bb) Für den Umstand, dass die Klägerin in der Anmeldung Schutz für die Verwendung eines beliebi gen Antifolats in Kombination mit einem beliebigen Methylmalonsäure verringernden Mittel beansprucht hat, gilt nichts anderes. Der Vergleich der beiden Fassungen gibt keinen hinreichenden Au f- schluss darüber, aus welchem Grund die Konkretisierung auf Pe metrexeddina t- rium sowie Vitamin B12 und dessen Derivat erfolgt ist. Der vom Berufungsg e- richt ergänzend herangezogene Inhalt der Erteilungsakte deutet darauf hin, dass sie auf formellen Erwägungen beruht. Da mit ist die Annahme einer Au s- wahlentscheidung aus den oben aufgezeigten Gründen nicht gerechtfertigt. cc) Der Schutz der Rechtssicherheit für Dritte erfordert es nicht zwi n- gend, Pemetrexeddikalium vom Schutzbereich des Klagepatents auszune h- men. Der Rechtssicherheit für Dritte kommt nach Art. 1 Satz 3 des Protokolls über die Auslegung des Artikels 69 EPÜ zwar erhebliche Bedeutung zu. Nach dieser Bestimmung sind aber auch die Belange des Patentinhabers zu berüc k- sichtigen. Die widerstreitenden Interessen sind nach Art. 1 Satz 3 des Prot o- kolls einem ang emessenen Ausgleich zuzuführen, der einen angemessenen Schutz für den Patentinhaber mit ausreichender Rechtssicherheit für Dritte ve r- bindet. Nach Art. 2 des Protokolls ist hierbei auch solchen Elementen gebü h- rend Rechnung zu tragen, die Äquivalente der in den Patentansprüchen g e- nannten Elemente sind. Angesichts dessen kann die Einbeziehung einer Ausführungsform in den Schutzbereich eines Patents nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil der Patentinhaber es versäumt hat, seinem Patent eine Fassung zu geben, bei der die Ausführungsform vom Wortsinn des Patentanspruchs erfasst wäre. Die mit der Einbeziehung von Äquivalenten verbundene Konsequenz, dass der Recht s- verkehr den Schutzbereich des Patents nicht allein anhand der Anspruchsfa s- sung in jeder Hinsic ht exakt und abschließend abschätzen kann, kann schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung führen, weil nach Art. 69 EPÜ B e- 71 72 73 74 75 - 25 - schreibung und Zeichnungen zur Auslegung des Patentanspruchs heranzuzi e- hen sind. dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Orientierung am Patentanspruch nicht allein deshalb verneint werden, weil der Begriff "Pemetrexeddinatrium" eine exakte Umschreibung für eine bestimmte chem i- sche Verbindung darstellt, deren Detaillierungsgrad mit demjenigen einer Za h- lenangabe verg leichbar ist. (1) Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmt und begrenzt eine eindeutige Zahlenangabe den geschützten Gegenstand grundsätzlich insoweit abschließend. Dies schließt aber nicht aus, das s der Fachmann eine gewisse Unschärfe als mit dem te chnischen Sinngehalt einer Zahlenangabe vereinbar ansieht. Ob und in welchem Umfang dies zu bejahen ist, hängt von den U m- ständen des Einzelfalls ab (BGH, Urteil vom 12. März 2002 - X ZR 168/00, BGHZ 150, 149, 156 f. = GRUR 2002, 515, 518 - Schneidmesser I) . (2) Für die Angabe einer Stoffbezeichnung oder einer chemischen Fo r- mel gilt im Grundsatz nichts anderes. Eine solche Bezeichnung mag im Einzelfall denselben Konkretisierung s- grad aufweisen wie eine Zahlenangabe. Dies kann dazu führen, dass Stoffe, die nicht unter diese Definition fallen, vom Wortsinn des Patentanspruchs nicht e r- fasst werden. Ebenso wie bei Zahlenangaben rechtfertigt all dies aber nicht o h- ne weiteres den Schluss, dass der Einsatz einer gleichwirkenden und für den Fachmann auffindbar en Verbindung nicht am Sinngehalt des Patentanspruchs orientiert ist. (3) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt der Umstand, dass in der Beschreibung des Klagepatents (Abs. 22) ausdrücklich ausgeführt wird, das Antifolat zur Verwendung in der Erfi ndung sei Pemetrexeddinatrium , nicht zu einer abweichenden Beurteilung . 76 77 78 79 80 - 26 - Diese Ausführungen in der Beschreibung stützen und bestätigen zwar die Einschätzung, dass der im Patentanspruch verwendete Ausdruck "Pemetrexeddinatrium" im allgemeinen technischen Sinne zu verstehen ist, also als exakte wissenschaftliche Definition einer bestimmten chemischen Verbi n- dung. Die Verwendung einer solchen Definition reicht aber aus den genannten Gründen nicht aus, um eine Orientierung am Patentanspruch verneinen zu können . Eine darüber hinausgehende Festlegung k ann der in der Beschreibung des Streitpatents enthaltenen Definition ebenso wenig entnommen werden wie dem mit der Definition näher charakterisierten Begriff im Patentanspruch selbst. 3. Ebenfalls rechtsfehlerhaf t hat das Berufungsgericht eine mittelbare Patentverletzung verneint . a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist Gegenstand eines auf die Verwendung eines Stoffs zur Behandlung einer Krankheit gerichteten Patent - anspruchs die Eignung des Stoffes für eine n bestimmten medizinischen Ei n- satzzweck und damit letztlich eine dem Stoff innewohnende Eigenschaft (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2005 - X ZB 7/03, BGHZ 164, 220 = GRUR 2006, 135 - Arzneimittelgebrauchsmuster). Dies entspricht in der Sache einem zweckgebu ndenen Stoffschutz, wie ihn § 3 Abs. 4 PatG und Art. 54 Abs. 5 EPÜ in der seit 13. Dezember 2007 geltenden Fassung ausdrücklich vorsehen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Patentanspruch seinem Wortlaut nach auf zweckgebundenen Stoffschutz, auf die Verwen dung des Medikaments oder auf dessen Herrichtung zu einem bestimmten Verwendungszweck gerichtet ist (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2014 - X ZB 5/13, BGHZ 200, 229 = GRUR 2014, 461 Rn. 17 - Kollagenase I). Für Ansprüche, die entsprechend der früheren R echtspraxis des Europ ä- ischen Patentamts auf Verwendung des Stoffs zur Herstellung eines Medik a- ments gerichtet sind, gilt nichts anderes. Diese besondere, als Swiss type claim bezeichnete Anspruchsfassung trug dem Umstand Rechnung, dass die Ve r- wendung eines Stoffs zur Behandlung einer Krankheit nach Auffassung des Europäischen Patentamts der Patentierung nicht zugänglich war. Die stattde s- 81 82 83 84 - 27 - sen gewählte Lösung, den Schutz auf die Verwendung zur Herstellung eines Medikaments zu richten, ändert nichts daran, dass der Sache nach eine beso n- dere Eigenschaft des Stoffs geschützt ist, die auch dem hergestellten Medik a- ment innewohnt. Eine abweichende Beurteilung ergäbe sich selbst dann nicht, wenn Swiss type claims entsprechend ihrem Wortlaut als Ansprüche verstande n wü r- den, die auf den Schutz eines Herstellungsverfahrens gerichtet sind. Ausg e- hend von einem solchen Verständnis wäre ein nach dem geschützten Verfa h- ren hergestelltes Medikament als unmittelbares Verfahrenserzeugnis anzus e- hen, das für den geschützten Verw endungszweck gemäß § 9 Nr. 3 PatG ebe n- falls nur durch den Patentinhaber angeboten, in den Verkehr gebracht und g e- braucht werden darf . Dies führte im Ergebnis ebenfalls zu einem auf den Ve r- wendungszweck beschränkten Stoffschutz. b) Die Entscheidung des B erufungsgerichts steht in Widerspruch zu diesen Grundsätzen. 85 86 - 28 - Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Arzneimittel , das die Beklagte vertreiben will, vor der Verabreichung in einer Kochsalzlösung aufg e- löst werden soll und ob dabei ein Gemisch aus Pemetrexedionen und minde s- tens doppelt so vielen Natriumionen erzeugt wird . Es hat das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin schon deshalb als unerheblich angesehen, weil der Patentanspruch auf die Verwendung des Dinatriumsalzes zur Herstellung eines Arz neimittels gerichtet sei. Hierbei hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass auch eine solche Anspruchsfassung beschränkten Stoffschutz gewährt. Eine Verle t- zung des Klagepatents kann nicht allein wegen dieser Anspruchsfassung abg e- lehnt we rden. Sofern ein Gemisch aus Pemetrexedionen und mindestens do p- pelt so vielen Natriumionen als Pemetrexeddinatrium im Sinne von Patenta n- spruch 1 anzusehen ist und ein solches Gemisch vor der bestimmungsgem ä- ßen Verabreichung des Arzneimittels, das die Bekla gte vertreiben will, herg e- stellt wird, ist vielmehr - in Übereinstimmung mit der nach dem Berufungsurteil ergangenen Entscheidung des Court of Appeal for England and Wales (Floyd LJ, [2015] EWCA Civ 555, Rn. 74 - 92) - eine mittelbare Patentverletzung zu b e- j ahen. IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob die Verwe n- dung von Pemetrexeddikalium als gleichwirkendes Mittel anzusehen ist und ob es für den Fachmann als solches auffindbar war. Die Beurteilung dieser beiden Fragen - deren zweite die britischen Gerichte verneint haben (Arnold J, [2014] EWHC 1511, Rn. 120 - 128 [insoweit nicht in GRUR Int. 2015, 52]; Floyd LJ, [2015] EWCA Civ 555, Rn. 62 - 71) - erfordert zusätzliche tatsächliche Festste l- lungen. 87 88 89 90 - 29 - Das Berufungsgericht wird zudem die von ihm offen gelassenen Fragen zur mittelbaren Patentverletzung zu klären haben, sofern es auf diesem G e- sichtspunkt im weiteren Verfahrensverlauf trotz der mittlerweile vor den brit i- schen Gerichten abgegebene n Erklärung der Beklagten, sie wolle das Arzne i- mittel zur Verabreichung in einer Dextroselösung vertreiben (dazu Arnold J [2016] EWHC 234), noch ankommen sollte. Meier - Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03. 04.2014 - 4b O 114/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.03.2015 - I - 2 U 16/14 - 91

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