BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 292/02 Verkündet am: 28. Juli 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 2 Zur Auslegung einer Vereinbarung, nach der der Mieter neben der Nettomiete die "jeweils gültige Mehrwertsteuer" zu zahlen hat, wenn die Option des Vermieters zur Steuerpflicht unwirksam ist, so daß die Vermietung tatsächlich steuerfrei bleibt. BGH, Urteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. November 2002 auf-gehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten im Rahmen eines gewerblichen Mietverhältnisses über die (Rück-)Zahlung von Mehrwertsteuer. Die P. GbR, deren Gesellschafter u.a. die Beklagten sind, ver-mietete mit Vertrag vom 22. Dezember 1997 in einem von ihr neu errichteten Gebäude Praxisräume mit Stellplätzen an die Radiologische Praxisgemein-schaft GbR (im folgenden: R. GbR), deren Mitglieder - darunter der Kläger - Ärzte sind. In § 6 Nr. 1 des Vertrages wurde ein Nettomietzins von 17.749,77 DM festgelegt. Nach § 6 Nr. 9 des Vertrages hatte die Mieterin au- - 3 - ßerdem eine bestimmte Nebenkostenvorauszahlung sowie anteilige Verwal-tungskosten zu zahlen. In § 6 Nr. 10 des Vertrages heißt es: "Der Mieter hat neben dem Mietzins die jeweils gültige Mehrwertsteuer zu zahlen. Dies gilt auch für obige Nebenkosten und Verwaltungskosten. Der Mieter wird nach dem zehnten Vertragsjahr von der Zahlung der Mehrwertsteuer auf den Mietzins entbunden, sofern sie für ihn zu diesem Zeitpunkt nicht wegen einer Berechtigung zum Vorsteuerabzug zum durchlaufenden Posten wird. Die Verpflichtung zur Zahlung der Mehr-wertsteuer auf die Nebenkosten bleibt jedoch bestehen." Die R. GbR hat in der Zeit von April 1998 bis Juli 2000 zusätzlich zur Nettomiete und den Nebenkosten Umsatzsteuer in Höhe von 93.351,83 DM an die Vermieterin gezahlt. Seit August 2000 zahlt sie nur noch die Nettobeträge. Der Kläger, der Gesellschafter der R. GbR ist, verlangt mit Ermächtigung seiner Mitgesellschafter von den Beklagten die Rückzahlung der bezahlten Um-satzsteuer in Höhe von 93.351,83 DM an die R. GbR. Die Beklagten verlangen ihrerseits vom Kläger im Wege der Widerklage die Zahlung von Umsatzsteuer für die Zeit von August 2000 bis April 2001 in Höhe von rechnerisch unstreitig 30.775,32 DM an die Vermieterin, wozu sie von dieser ermächtigt sind. Das Landgericht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt der ungerecht-fertigten Bereicherung der Vermieterin stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landge-richtliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi-derklage zur Zahlung von 15.735,15 (= 30.775,32 DM) an die Vermieterin verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die zugelassene Revision des Klä-gers, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. - 4 - Entscheidungsgründe: I. Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Oberlandesgericht meint, die Zahlungen der Mieterin seien aufgrund der Regelung in § 6 Nr. 10 des Mietvertrages mit Rechtsgrund erfolgt. Zwar sei-en Mietverträge über Grundstücke gemäß § 4 Nr. 12 a UStG grundsätzlich steuerfrei; auch hätten, was jedoch dahingestellt bleibe, die Voraussetzungen für eine Option zur Steuerpflicht seitens der Vermieterin nicht vorgelegen. Die Vereinbarung in § 6 Nr. 10 des Vertrages sei aber auch in diesem Falle, was die Steuerpflicht betreffe, nicht gemäß § 134 BGB, § 9 Abs. 2 UStG nichtig. Die Durchsetzung des in § 9 Abs. 2 UStG normierten Optionsverbots möge zwar mittels einer Nichtigkeitssanktion erreicht werden. Das genüge jedoch für die Annahme eines Verbotsgesetzes im Sinne von § 134 BGB nicht. Das Gesetz müsse vielmehr die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäftes erfordern, weil der Gesetzeszweck nicht anders erreicht werden könne. § 14 Abs. 3 UStG sehe aber als Folge einer gegen die Bestimmung des UStG verstoßenden Umsatz-steuerberechnung lediglich die Abführung der steuerrechtlich zu Unrecht erho-benen Steuer an das Finanzamt vor. Unter diesen Umständen könne die Un-wirksamkeit der Mietzinsvereinbarung der Parteien nicht festgestellt werden. Gegen § 9 AGBG verstoße § 6 Nr. 10 Satz 1 des Vertrages schon deswegen nicht, weil es sich insoweit um eine Individualvereinbarung handle. Der Vertrag könne auch nicht über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dahingehend angepaßt werden, daß der Mieter nur den mehrwertsteuerfreien Mietzins zu zahlen habe. Die Mietparteien hätten sich nämlich nach dem Vor-trag des Klägers hinsichtlich des Anwendungsbereichs des § 9 UStG nicht in - 5 - einem gemeinsamen Irrtum befunden. Vielmehr habe der Kläger ausdrücklich die Behauptung der Vermieterin in Abrede gestellt, daß der R. GbR bei Ab-schluß des Mietvertrags das Finanzierungskonzept unter Einschluß der Mehr-wertsteuer erläutert worden sei. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte nicht dahinstehen lassen dürfen, ob der Verzicht der Vermieterin auf die Steuerbefreiung nach der Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG wirksam war oder nicht. 1. Das Oberlandesgericht hat allerdings § 6 Nr. 10 des Mietvertrages in-soweit rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet dahingehend aus-gelegt, daß die R. GbR während der ersten zehn Jahre des Mietvertrages Mehrwertsteuer auf den Nettomietzins einschließlich der Neben- und Verwal-tungskosten auch dann zahlen sollte, wenn sie selbst nicht vorsteuerabzugsbe-rechtigt sein sollte. Dies ergibt sich, wie das Oberlandesgericht zu Recht aus-führt, aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des dritten Satzes der Klausel. Die Mehrwertsteuerpflicht der Vermietungsumsätze auf zehn Jahre entsprach dem Interesse der Vermieterin, die auf diese Weise die auf die Herstellungskosten des Mietobjekts bezahlte Mehrwertsteuer selbst wiederum als Vorsteuer nach Abzug der von ihr vereinnahmten Steuer auf ihre Vermietungsumsätze in vol-lem Umfang erstattet erhalten hätte (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 15 a Abs. 1 Satz 2 UStG). - 6 - Angesichts der Steuerfreiheit der Ausgangsumsätze der Mieterin nach § 4 Nr. 14 UStG tritt dieser gewünschte steuerrechtliche Erfolg jedoch nur dann ein, wenn die Vermieterin aufgrund der Übergangsvorschrift in § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG (Beginn der Errichtung des Gebäudes vor dem 11. November 1993; Fer-tigstellung vor dem 1. Januar 1998) noch nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte. Das Oberlandesgericht hat jedoch dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen für eine solche Option erfüllt waren oder nicht. Dies hat es damit begründet, daß die genannte Klausel so auszulegen sei, daß die Mieterin der Vermieterin auch dann Mehrwertsteuer auf den Mietzins zahlen müsse, wenn der Vermietungsumsatz nach dem Gesetz steuerfrei sein sollte. 2. Diese Auslegung ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist nach ständiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs die Ermittlung des Inhalts und der Bedeu-tung von Individualvereinbarungen grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grund-sätzlich nur darauf geprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berück-sichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsre-geln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGZ 150, 32, 37 m.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Ober-landesgericht legt seiner Auslegung eine unzutreffende Auffassung der ein-schlägigen steuerlichen Vorschriften zugrunde und gelangt auf diese Weise zu einem unvertretbaren Auslegungsergebnis. Bei Auslegung einer Individualvereinbarung ist nach §§ 133, 157 BGB vom Wortlaut auszugehen (vgl. BGHZ 124, 39, 44). Nach dem Wortlaut der Vereinbarung aber schuldet die Mieterin neben der Nettomiete die jeweils gülti-ge Mehrwertsteuer. Ist jedoch der Vermietungsumsatz, wie vom Berufungsge-richt angenommen, steuerfrei, existiert insoweit keine "gültige Mehrwertsteuer". - 7 - Ob ein Umsatz steuerpflichtig ist oder nicht, richtet sich allein nach dem Um-satzsteuergesetz. Die Parteien haben nicht die Möglichkeit, einen nach dem Gesetz steuerbaren, aber steuerfreien Umsatz durch Vereinbarung steuerpflich-tig zu machen. Dies steht nicht zu ihrer Disposition. Eine gleichwohl getroffene Vereinbarung geht deswegen ins Leere, so daß sich die vom Oberlandesgericht geprüfte Frage eines Verstoßes gegen § 134 BGB nicht stellt. Allerdings geht das Oberlandesgericht offenbar davon aus, die Vermiete-rin sei nach § 14 Abs. 3 UStG a. F. zur Zahlung von 16 % Mehrwertsteuer auf die Nettoentgelte gegenüber den Finanzbehörden verpflichtet, weil sie diese Steuer entsprechend § 6 Nr. 10 des Vertrages von der Mieterin erhebe. Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil die genannte Klausel keine Rechnung nach § 14 Abs. 3 oder Abs. 2 UStG a.F. darstellt, so daß die genannten Vorschriften nicht zur Anwendung kommen. Vielmehr ist für eine Rechnungsstellung u.a. erforderlich, daß die Mehrwertsteuer in ihr betragsmäßig ausgewiesen wird (vgl. Wagner in Sölch/Ringleb Umsatzsteuer § 14 c UStG Rdn. 20). Dies ist jedoch in § 6 Nr. 10 des Vertrages nicht geschehen. Darüber hinaus verstieße die Meinung des Oberlandesgerichts, die Mie-terin habe der Vermieterin die Mehrwertsteuer zu ersetzen, welche diese allein im Fall einer Rechnungsstellung an das Finanzamt abführen müsse, gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung von Parteivereinbarungen. Denn der Mieterin stünde trotz Zahlung dieser Steuer ein Vorsteuerabzug nicht zu. Auch die Vermieterin bliebe wegen des Wortlauts des § 15 Abs. 2 UStG, nach dem steuerfreie Umsätze vorsteuerschädlich sind, vom Vorsteuerabzug ausge-schlossen (vgl. EuGH Slg. 1989, 4227 Rdn. 19, wonach das in der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie vorgesehene Recht auf Vorsteuerabzug sich nicht auf eine Steuer erstreckt, die ausschließlich deshalb geschuldet wird, weil sie in der Rechnung ausgewiesen ist; Wagner aaO Rdn. 50; Sontheimer NJW 1997, 693, - 8 - 697; a.A. Stadie in Rau/Dürrichter/Flick/Geist Umsatzsteuergesetz 8. Aufl. § 14 Rdn. 416, der den Vorsteuerabzug aus Billigkeitsgründen zulassen will). Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Parteien eine Vereinbarung schließen wollten, die sie beide benachteiligte und nur den Fiskus begünstigte. Im übrigen aber liegt auf der Hand, daß die Mietvertragsparteien, den vom Ge-setzgeber bewußt herbeigeführten Ausschluß der Option zur Steuerpflicht nicht dadurch umgehen können, daß sie unrichtige Mehrwertsteuerrechnungen aus-stellen. Der Senat ist somit an die Auslegung des Berufungsgerichts nicht ge-bunden. Er kann jedoch die Auslegung nicht selbst vornehmen. Denkbar ist nämlich zum einen, daß die Auslegung ergeben wird, die Mieterin habe über die Nettozahlungen hinaus an die Vermieterin keine Leistungen mehr zu erbringen, da der Umsatz im ganzen, also auch hinsichtlich der Stellplätze sowie der Ne-ben- und Verwaltungskosten, eine einheitliche steuerfreie Vermietungsleistung darstellt, weshalb keine gesetzliche Mehrwertsteuer anfällt und diese somit auch nicht geschuldet wird. Die Mieterin hätte dann in der Vergangenheit, so-weit sie die Mehrwertsteuer bezahlt hat, diese ohne Rechtsgrund geleistet. Zum anderen ist noch zu prüfen, ob Zahlungsansprüche der Vermieterin über die vereinbarten Nettoentgelte hinaus unter dem Gesichtspunkt der ergänzen-den Vertragsauslegung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen (vgl. BGH Urteil vom 19. Juni 1990 - XI ZR 280/89 - WM 1990, 1322, 1323; Urteil vom 14. Januar 2000 - V ZR 416/97 - NJW-RR 2000, 1652; Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99 - NJW 2002, 2312). Dabei wird es im we-sentlichen darauf ankommen, ob die Mietvertragsparteien, wie dies die Beklag-ten behaupten, die Höhe der Miete unter Berücksichtigung der (später fehlge-schlagenen) Option der Vermieterin zur Steuerpflicht und der damit verbunde-nen Steuervorteile (vgl. dazu Jatzek in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III A Rdn. 176 ff.) ausgehandelt haben oder - 9 - ob lediglich ein einseitiger Kalkulationsirrtum der Vermieterin vorliegt, dessen Folgen sie alleine zu tragen hat. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dabei wird das Berufungsgericht vor-weg zu prüfen haben, ob die Option der Vermieterin zur Steuerpflicht nach den Übergangsvorschriften wirksam war. Sollte sich erweisen, daß die Option un-wirksam war, wird den Beklagten im Rahmen der dann zu prüfenden ergänzen-den Vertragsauslegung Gelegenheit zu geben sein, gegebenenfalls konkret vorzutragen, welche Vorstellungen die Vertragsparteien bei der Festlegung des Mietzinses hatten, insbesondere auch welche finanziellen Nachteile die Vermie-terin infolge der Steuerfreiheit des Vermietungsumsatzes im Vergleich zur Steuerpflicht bezüglich des Mietobjekts erlitten hat. Hahne RiBGH Fuchs ist urlaubsbedingt Sprick verhindert zu unterschreiben. Hahne Ahlt Vézina
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