BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 293/00 Verkündet am: 7. März 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 162, 269 Abs. 1, 270 Abs. 4, 364 Abs. 2 Bestreitet der Gläubiger, dem der Schuldner am letzten Tag der vereinbarten Frist in Höhe des geschuldeten Betrages einen Scheck übersandt hat, wahrheitswidrig dessen Eingang und läßt der Schuldner deshalb den Scheck sperren, darf sich der Gläubiger nicht darauf berufen, der Schuldner habe die Frist versäumt, wenn der Scheck bei unverzüglicher Vorlage eingelöst worden wäre. BGB §§ 320, 397 Nimmt der Schuldner eine Leistungshandlung vor, obwohl er weiß, daß er berechtigt wäre, sie zu verweigern, verzichtet er damit in der Regel nicht auf die Erhebung der Einrede für den Fall, daß der mit der Handlung bezweckte Erfolg nicht eintritt. ZPO § 843 Hat der Gläubiger auf die Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß verzichtet, können die Beteiligten dessen Aufhebung beim Vollstreckungsgericht beantragen. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichts hofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 7. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel fr Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klgers werden das Urteil des 27. Zivi l - senats des Oberlandesgerichts Kln vom 12. Juli 2000 sowie das Teilanerkenntnis- und Schluûurteil der 27. Zivilkammer des Lan d - gerichts Kln vom 26. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klgers erkannt ist. Die Vollstreckung aus dem Urteil der 27. Zivilkammer des Lan d - gerichts Kln vom 25. November 1997 wird insgesamt fr unz u - lssig erklrt. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzge zu tragen. Von den Kosten der ersten Instanz werden dem Klger 1/10, dem B e - klagten 9/10 auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger wurde durch rechtskrftiges Urteil des LG Kln vom 25. November 1997 verurteilt, an den Beklagten einen Betrag von mehr als - 3 - 233.000 DM zuzglich Zinsen Zug um Zug gegen Rckabtretung von zwei n - her bezeichneten Forderungen zu zahlen. Der Beklagte betrieb aus diesem Urteil die Zwangsvollstreckung. Als gegen den Klger wegen Nichtabgabe der eidesstattlichen Versicherung bereits Haftbefehl erlassen war, schlossen die Parteien am 24. Februar 1999 einen Vergleich. Danach hatte der Klger zum Ausgleich aller titulierten Forderungen an den Beklagten insgesamt 282.000 DM zu bezahlen. Davon war ein Teilbetrag von 150.000 DM sofort fllig und wurde durch eine Scheckzahlung alsbald beglichen. Die restliche Forderung hatte der Klger in Raten von 40.000 DM bis 5. Mai 1999, 60.000 DM bis 30. Dezember 1999 und 32.000 DM bis 30. Dezember 2000 zu zahlen. Weiter wurde vereinbart: (Der Beklagte) nimmt hiermit den Antrag auf Abgabe der eide s - stattlichen Versicherung zurck und veranlaût auûerdem, daû der Beschluû des Amtsgerichts, Geschfts-Nummer 290 M 8316/98, umgehend aufgehoben wird. Mit Abschluû und Erfllung dieses Vergleiches bestehen keine weiteren Forderungen zwischen den Vertragsschlieûenden. Wird der Vergleich nicht erfllt bzw. ein Teilbetrag nicht gezahlt, bleibt das Urteil bestehen. Durch den in dem Vergleich bezeichneten Beschluû waren Forderungen des Klgers gegen den Notar K. , die Bauunternehmung N. GmbH, die W. GmbH und die Kr. K. gepfndet und dem B e - klagten zur Einziehung berwiesen worden. Die W. hatte sich nicht geuûert. Die brigen Drittschuldner hatten erklrt, dem Klger stehe keine Forderung gegen sie zu. - 4 - Am 5. Mai 1 999 erhielt der Beklagte ein Fax des Klgers, wonach dieser am selben Tage einen Verrechnungsscheck ber 40.000 DM in den Briefk a - sten des Beklagten geworfen habe. Der Klger behauptet, diese Nachricht h a - be den Tatsachen entsprochen. Mit Schreiben vom 6. Mai 1999 teilten die A n - wlte des Beklagten dem Gerichtsvollzieher mit, der Schuldner habe die Rate von 40.000 DM am 5. Mai 1999 nicht bezahlt, und baten, die Zwangsvollstre k - kung gegen den Klger fortzusetzen. Dessen Angabe, einen Scheck in den Briefkasten des Beklagten geworfen zu haben, sei nicht zutreffend. Der G e - richtsvollzieher benachrichtigte davon den Klger, der am 12. Mai 1999 die Sperrung des Schecks veranlaûte. Der Scheck, der nach Darstellung des B e - klagten erst am 11. Mai 1999 im Briefkasten seiner Lebensgefhrtin gelegen hatte, wurde zunchst eingelst, aber wegen der Sperrung dem Beklagten rckbelastet. Der Beklagte, der der Kr. K. mit Schreiben vom 9. April 1999 und den brigen Drittschuldnern mit Schreiben vom 19. Mai 199 9 mitg e - teilt hat, die Pfndung sei als aufgehoben anzusehen, betreibt die Zwangsvol l - streckung aus dem Urteil. Der Klger hat Vollstreckungsabwehrklage erhoben und den Betrag von 40.000 DM am 27. Juli 1999 gezahlt. Das Landgericht hat entsprechend dem Anerkenntnis des Beklagten wegen der vom Klger gele i - steten Zahlung die Zwangsvollstreckung teilweise fr unzulssig erklrt und die Klage im brigen abgewiesen. Die Berufung des Klgers wurde zurckgewi e - sen. Mit der Revision verfolgt er sein Begehren weiter. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. I. Durch das rechtskrftig gewordene Urteil des LG Kln vom 25. Nove m - ber 1997 waren die Parteien nicht gehindert, eine Vereinbarung zu treffen, die die Befugnis des Beklagten, von dem zu seinen Gunsten ergangenen Titel G e - brauch zu machen, aufhob oder einschrnkte. Eine solche vollstreckungsb e - schrnkende Vereinbarung ist mit dem Vergleich vom 24. Februar 1999 z u - stande gekommen. Der Einwand, die Vollstreckung aus dem Urteil sei infolge dieses Vergleichs nicht zulssig, ist gemû § 767 Abs. 2 ZPO mit der Vol l - streckungsabwehrklage geltend zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1991 - VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296). II. Das Berufungsgericht hat zu den zwischen den Parteien streitigen Ta t - sachen keine Feststellungen getroffen und die Behauptungen des Klgers als wahr unterstellt. Fr den Revisionsrechtszug ist daher zunchst von dessen Vorbringen auszugehen. Auf dieser Grundlage ist das Klagebegehren entg e - gen der Meinung des Berufungsgerichts gerechtfertigt. - 6 - 1. Der Klger hat sich in dem Vergleich verpflichtet, sofort an den B e - klagten 150.000 DM zu zahlen und drei weitere Teilbetrge bis zu bestimmten dort festgelegten Terminen zu leisten. Das Berufungsgericht hat den Vergleich in dem Sinne ausgelegt, daû der Beklagte die Vollstreckung aus dem recht s - krftigen Urteil fortsetzen drfe, wenn der Klger seine Zahlungsverpflichtu n - gen nicht rechtzeitig erflle. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, soweit d a - mit gesagt werden soll, die Vollstreckung sei schon dann zulssig, wenn der Klger mit einer Ratenzahlung in Verzug gerate. Der Beklagte hat dem Klger also keine Stundung bis zum 30. Dezember 2000 gewhrt. 2. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zu Recht davon aus, daû der Klger die bis zum 5. Mai 1999 geschuldete Rate von 40.000 DM nicht fristg e - recht gezahlt hat. Trotzdem ist der Beklagte nicht berechtigt, die Vollstreckung fortzusetzen, weil er den Leistungserfolg treuwidrig vereitelt hat (§ 162 BGB analog). a) Erfllt der Schuldner eine Zahlungsver pflichtung mittels Scheck, so ist fr die Frage der Rechtzeitigkeit der Leistung nicht auf den Zeitpunkt des Le i - stungserfolges, sondern den der Leistungshandlung abzustellen. Gemû §§ 270 Abs. 4, 269 Abs. 1 BGB bleibt Leistungsort der Wohnsitz des Schul d - ners. Der Klger hatte somit die ihm obliegende Leistungshandlung mit der Einlegung des Schecks in den Briefkasten des Beklagten am 5. Mai 1999 e r - bracht; auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dessen Konto kam es nicht an (vgl. BGHZ 44, 178, 179 f; BGH, Urt. v . 11. Februar 1998 - VIII ZR 287/97, NJW 1998, 1302). - 7 - Dies gilt allerdings nur dann, wenn die in dem Scheck verkrperte Le i - stung des Schuldners dem Glubiger zugeflossen, der darin bezeichnete B e - trag ihm also ausbezahlt, gutgeschrieben oder verrechnet ist. Der Beklagte hat den Scheck nur erfllungshalber erhalten (vgl. § 364 Abs. 2 BGB). Erfllung konnte erst mit dessen Einlsung eintreten (vgl. BGHZ 131, 66, 74). Im Strei t - fall kam es dazu nicht, weil der Klger den Scheck zwischenzeitlich hatte spe r - ren lassen. b) Der Beklagte darf sich jedoch nach dem Vorbringen des Klgers nicht darauf berufen, daû er den Scheck nicht habe einlsen knnen und damit auf dem vom Klger zunchst vorgesehenen Weg keine Erfllung eingetreten ist. Der Beklagte hat danach den Erhalt des Schecks wahrheitswidrig g e - leugnet, das Papier auch nicht alsbald zur Einlsung vorgelegt, sondern seinen Rechtsanwalt beauftragt, die Vollstreckung fortzusetzen. Htte er statt dessen den Scheck seinem Kreditinstitut vorgelegt, wre der Betrag von 40.000 DM alsbald seinem Konto gutgeschrieben worden. Der Klger seinerseits htte die vereinbarte Zahlungsfrist gewahrt. Die Rechtsfolge, daû die Übergabe des Schecks nicht zur rechtzeitigen Erfllung der Zahlungspflicht gefhrt hat, b e - ruht folglich darauf, daû der Beklagte eine von ihm geschuldete Mitwirkung, die Vor lage des Schecks zum alsbaldigen Erhalt der Zahlung des Klgers, tre u - widrig unterlassen hat. Der Beklagte darf infolgedessen entsprechend dem Rechts gedanken des § 162 BGB nicht einwend en, daû die Leistung des Betr a - ges von 40.000 DM mittels dieses Schecks nicht erbracht worden ist (vgl. BGHZ 88, 240, 248; BGH, Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR 110/88, NJW-RR 1989, 802, 803; MnchKomm-BGB/Westermann 4. Aufl. BGB § 162 Rn. 19). - 8 - c) Das Scheitern des Leistungserfolges kann dem Klger nicht deshalb zugerechnet werden, weil er den Scheck nach Kenntnis von der Behauptung des Beklagten, diesen nicht am 5. Mai erhalten zu haben, alsbald hat sperren lassen. Der Klger hatte, weil der Beklagte den Eingang des Schecks bestritten und erneut Vollstreckungsauftrag erteilt hatte, Veranlassung zu befrchten, der Scheck sei in den Besitz eines unbefugten Dritten gelangt. Seine Reaktion wurde ausschlieûlich durch ein treuwidriges Verhalten des Beklagten ausgelst und war demzufolge nicht vertragswidrig. 3. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hat der Klger seine Pflichten aus dem Vergleich vom 24. Februar 1999 auch nicht deshalb verletzt, weil er dem Beklagten keinen neuen Scheck ausgestellt hat. Der Beklagte hatte sowohl die Vollstreckung aus dem rechtskrftigen Urteil fortgesetzt als auch den Scheck vorgelegt und in keiner Weise zum Au s - druck gebracht, er werde, wenn er die Teilzahlung aufgrund eines neuen Schecks erhalte, diese als vertragsgerecht behandeln und die Vollstreckung einstellen. Vielmehr hat er das ihm mit Schreiben vom 17. Mai 1999 unterbre i - tete Angebot, 40.000 DM zu zahlen, sobald er den Antrag auf Abgabe der e i - desstattlichen Versicherung zurckgenommen habe, abgelehnt und in der Fo l - gezeit - auch nach Erhalt des Betrages am 27. Juli 1999 - bestndig an der Auffassung festgehalten, er drfe aus dem Titel vollstrecken, weil der Klger mit der Hingabe des Schecks seine Verpflichtung aus dem Vergleich nicht e r - fllt habe. Da der Beklagte nicht bereit war, bei Erhalt der Rate zu einem ve r - tragstreuen Verhalten zurckzukehren, hat der Klger durch die Unterlassung, einen neuen Scheck zu bersenden, nicht vertragswidrig gehandelt. - 9 - 4. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei im Vergleich v om 24. Februar 1999 nicht die Verpflichtung eingegangen, keinen Antrag auf A b - gabe der eidesstattlichen Versicherung mehr zu stellen, solange der Klger seine Leistungen vertragsgerecht erflle. Vielmehr habe es dem berechtigten Interesse des Beklagten entsprochen, bei Streitigkeiten ber die Rechtzeiti g - keit der Zahlungen des Klgers erneut Zwangsvollstreckungsmaûnahmen ei n - zuleiten. Gegen diese Auffassung wendet sich die Revision mit Erfolg. Nach dem letzten Satz des Vergleichs vom 24. Februar 1999 bleibt das Urteil bestehen, wenn der Vergleich nicht erfllt bzw. ein Teilbetrag nicht g e - zahlt wird. Da die Parteien ber die Rechtskraft des Urteils nicht verfgen konnten (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1991, aaO), sollte damit ersichtlich geregelt werden, unter welchen Voraussetzungen der Beklagte die Vollstreckung aus dem Titel fortsetzen durfte. Dies war nach dem eindeutigen Wortlaut des Ve r - gleichs nur dann der Fall, wenn der Klger seine Zahlungspflicht nicht in der nach dem Vergleich geschuldeten Weise erfllte. Sonstige Pflichten hatte der Klger nicht bernommen. Das Berufungsgericht stellt keine Umstnde fest, die auf eine Befugnis des Beklagten zur Vollstreckung ber die in der Urkunde formulierte Regelung hinaus hindeuten. Der Vortrag der Parteien enthlt solche Tatsachen nicht. Der Senat kann den Vergleich daher selbst auslegen. Nach dem Wortlaut und dem Zweck der getroffenen Abreden sollte der Klger vor einer Vollstreckung aus dem Titel geschtzt sein, solange er sich vertragsko n - form verhielt. Folglich darf der Beklagte die Vollstreckung nur bei Verstûen des Klgers gegen die im Vergleich geregelte Zahlungspflicht durchfhren. Soweit es um den bis zum 5. Mai 1999 zu leistenden Teilbetrag geht, hat der Klger seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt; denn er hat dem Beklagten die Zahlung gegen Einstellung der Vollstreckung angeboten. - 10 - 5. Vor der letzten mndlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz wu r - de ein weiterer Teilbetrag von 60.000 DM zum 30. Dezember 1999 fllig, den der Klger bisher nicht beglichen hat. Auch darin liegt kein Vertragsverstoû; denn der Klger ist gemû § 320 BGB zur Verweigerung der Leistung berec h - tigt. Der Vergleich vom 24. Februar 1999 ist als gegenseitiger Vertrag au s - gestaltet. Der Beklagte hatte als Gegenleistung fr die vom Klger in vier R a - ten geschuldeten Zahlungen den Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Vers i - cherung zurckzunehmen und die Wirkungen des vom Vollstreckungsgericht erlassenen Pfndungs- und Überweisungsbeschlusses zu beseitigen. Der A n - spruch des Klgers darauf, daû der Beklagte entsprechend ttig wurde, war ebenso wie die Forderung des Beklagten auf den ersten Teilbetrag von 150.000 DM sofort fllig. Damit standen die beiderseitigen Verpflichtungen in dem gegenseitige Vertrge kennzeichnenden synallagmatischen Verhltnis zueinander (vgl. zur Rechtsnatur des Vergleichs BGHZ 116, 319, 330; BGH, Urt. v. 27. Februar 1974 - VIII ZR 206/72, WM 1974, 369, 370). Der Beklagte hat nach dem 5. Mai 1999 die Vollstreckung aus dem Urteil vertragswidrig for t - gesetzt und zu keiner Zeit angeboten, zu der im Vergleich vom 24. Februar 1999 getroffenen Regelung zurckzukehren, sobald er die vertraglich auf den 5. Mai 1999 festgesetzte Rate erhalte. Der Vertragsverstoû des Beklagten b e - grndet die Einrede aus § 320 BGB, so daû der Klger auch insoweit zur Ve r - weigerung der Leistung berechtigt ist, solange der Beklagte die Vollstreckung fortsetzt. - 11 - III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO); denn die Klage ist selbst dann begrndet, wenn das Vorbringen des B e - klagten zutrifft. 1. In diesem Falle hat der Klger allerdings den Scheck erst am 11. Mai 1999 auf den Weg gebracht und deshalb keine zur fristgerechten Erfllung des bis 5. Mai 1999 geschuldeten Teilbetrags geeignete Handlung vorgenommen. Dem Klger stand jedoch zum damaligen Zeitpunkt die Einrede aus § 320 BGB zu, weil der Beklagte seinerseits die in dem Vergleich bernommenen Ve r - pflichtungen nicht erfllt hatte. a) Der Beklagte hatte zu veranlassen, daû der ergangene Pfndungsb e - schluû "umgehend aufgehoben wird". Die Aufhebung eines Beschlusses, durch den Ansprche des Schuldners gegen Drittschuldner gepfndet worden sind, sieht das Gesetz nicht ausdrcklich vor. Der Glubiger kann gemû § 843 ZPO auf die durch Pfndung und Überweisung zur Einziehung erworbenen Rechte verzichten; die Verzichtleistung erfolgt nach dieser Vorschrift durch eine dem Schuldner und dem Drittschuldner zuzustellende Erklrung. Auch ohne Ei n - haltung der in § 843 Satz 2 und 3 ZPO vorgeschriebenen Form, die Bewei s - schwierigkeiten vermeiden soll, kann der Glubiger auf die Rechte wirksam verzichten (BGH, Urt. v. 26. Januar 1983 - VIII ZR 258/81, NJW 1983, 886, 887; v. 21. November 1985 - VII ZR 305/84, NJW 1986, 977, 978). Hat der Glubiger die Rechte aus dem Pfndungs- und Überweisungsbeschluû aufg e - geben, ist es nach der in der Rechtsprechung und im Schrifttum berwiegend vertretenen Auffassung zulssig, beim Vollstreckungsgericht zu beantragen, - 12 - den ergangenen Beschluû zur Klarstellung aufzuheben (OLG Kln, JurBro 1995, 387, 388; Musielak/Becker, ZPO 2. Aufl. § 843 Rn. 3; Stein/Jonas/Brehm, ZPO 21. Aufl. § 843 Rn. 5; Zller/Stber, ZPO 22. Aufl. § 843 Rn. 3; Stber, Forderungspfndung 13. Aufl. Rn. 682; a.A. OLG M n - chen BayJMBl 1954, 159). Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weil der g e - richtliche Ausspruch, daû der ergangene Pfndungs- und berweisungsb e - schluû aufgehoben wird, der Sicherheit des Rechtsverkehrs dient und ein b e - rechtigtes Interesse der Beteiligten, entsprechende Rechtsklarheit herbeizuf h - ren, anzuerkennen ist. b) Ob der Beklagte deshalb aufgrund des Vergleichs beim Vollstre k - kungsorgan einen Aufhebungsantrag zu stellen hatte, braucht indes nicht en t - schieden zu werden. Jedenfalls hatte er allein damit, daû er es in dem Ve r - gleich bernahm, umgehend die Aufhebung des Pfndungs- und berwe i - sungsbeschlusses zu veranlassen, seine vertraglichen Pflichten noch nicht e r - fllt. Vielmehr war er zumindest verpflichtet, den Drittschuldnern, die den Pf n - dungs- und berweisungsbeschluû zugestellt erhalten hatten, den Verzicht auf die daraus herrhrenden Rechte mitzuteilen. Dies hat das Berufungsgericht selbst im Ergebnis zutreffend so gesehen. Ein solches Verstndnis entspricht dem Wortlaut und dem Zweck der vertraglich getroffenen Regelung. Der Ve r - gleich legt dem Beklagten eine Handlungspflicht auf: Er soll die Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts veranlassen. Da das Gesetz dazu in erster Linie das Verfahren nach § 843 ZPO zur Verfgung stellt, hatte er die Drittschuldner entsprechend zu benachrichtigen. Eine solche Maûnahme war zudem infolge der aus dem Vergleich ersichtlichen berechtigten Interessen des Klgers g e - boten. Dem Klger muûte daran gelegen sein, die Wirkungen des § 836 Abs. 2 ZPO, wonach der berweisungsbeschluû zugunsten des Drittschuldners dem - 13 - Schuldner gegenber so lange als rechtsbestndig gilt, bis der Drittschuldner von der Aufhebung erfahren hat, alsbald zu beseitigen. Davon abgesehen war der Pfndungsbeschluû geeignet, das Ansehen des Klgers bei den Drit t - schuldnern zu beeintrchtigen. Die geschftlichen Beziehungen zu den g e - nannten Personen blieben belastet, bis jene davon in Kenntnis gesetzt worden waren, daû sich die Zwangsvollstreckung erledigt hatte. Der Klger hat b e - hauptet, die N. GmbH sei im Hinblick auf den Pfndungs- und berwe i - sungsbeschluû nicht bereit gewesen, ihm persnlich den Vertriebsauftrag fr insgesamt elf Objekte zu bertragen. Der Beklagte hat dies mit Nichtwissen bestritten; jedoch kann dahingestellt bleiben, ob die Darstellung des Klgers zutrifft. Jedenfalls hatte er finanzielle und persnliche Nachteile zu befrchten, falls die Drittschuldner nicht vom Verzicht auf die Rechte aus dem Pfndungs- und berweisungsbeschluû Kenntnis erhielten. Die Verpflichtung des Bekla g - ten aus dem Vergleich, die Drittschuldner entsprechend zu benachrichtigen, hatte daher nicht bloû formalen Charakter. c) Zu dem Zeitpunkt, als der Beklagte nach seiner Darstellung den Scheck aus dem Briefkasten der Lebensgefhrtin am 11. Mai 1999 erlangte, hatte er die Verpflichtung zur Benachrichtigung der Drittschuldner noch nicht erfllt. Lediglich gegenber der Kr. war mit Schreiben vom 9. April 1999 die Aufhebung der Pfndung erklrt worden. Die brigen Drittschuldner wurden erst durch Schreiben vom 19. Mai 1999 informiert, mithin zu einer Zeit, als der Scheck gesperrt und das Konto rckbelastet worden war. Als die Erf l - lung durch Scheckzahlung scheiterte, hatte der Beklagte somit eigene, im G e - genseitigkeitsverhltnis stehende fllige Vertragspflichten nicht erfllt. Deshalb war der Klger gemû § 320 BGB berechtigt, die ihm obliegende Leistung zu - 14 - verweigern, ohne daû er dies damals ausdrcklich erklren muûte (vgl. BGHZ 84, 42, 44). 2. Das Berufungsgericht meint indes, der Klger habe mit der Schec k - hingabe auf seine Rechte aus § 320 BGB verzichtet, weil er gewuût habe, daû der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt den Drittschuldnern noch nicht den Ve r - zicht auf die Rechte aus dem Pfndungs- und berweisungsbeschluû mitgeteilt hatte. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. a) Einen aus drcklichen Verzicht hat der Klger nicht erklrt. Beim Ve r - zicht auf Forderungen, der nur im Wege des Erlaûvertrages wirksam erfolgen kann, stellt die hchstrichterliche Rechtsprechung an die Annahme einer ko n - kludent erklrten Vereinbarung strenge Anforderungen. Da ein Verzicht auf Rechte im allgemeinen nicht zu vermuten ist, muû sich deren Aufgabe aus e i - nem unzweideutigen Verhalten ergeben (BGH, Urt. v. 16. November 1993 - XI ZR 70/93, NJW 1994, 379, 380; v. 22. Juni 1995 - VII ZR 118/94, WM 1995, 1677, 1678). Zwar kann auf die Rechte aus den §§ 273, 320 BGB ei n - seitig verzichtet werden. Die Grnde, die dafr sprechen, nur unter strengen Voraussetzungen einen konkludenten Verzicht zu bejahen, gelten hier jedoch in gleicher Weise; denn auch insoweit trifft es zu, daû der Inhaber seine Rechte ohne einen nach auûen deutlich hervortretenden Anlaû in der Regel nicht schmlern will. b) Im Streitfall zeigt das Berufungsurteil keine Umstnde auf, die es n a - helegen, die Scheckhingabe als Verzicht auf die Einrede aus § 320 BGB zu verstehen. Der Beklagte trgt in dieser Hinsicht ebenfalls keine erheblichen Tatsachen vor. - 15 - Mit der verspteten Hingabe des Schecks verfolgte der Klger den Zweck, den Beklagten zu veranlassen, die Leistung noch als Erfllung anz u - nehmen, deshalb am Vergleich festzuhalten und die Vollstreckung einzustellen. Solange dieser Erfolg nicht ausgeschlossen schien, bestand fr den Klger, der an dem ihm gnstigen Vergleich vom 24. Februar 1999 festhalten wollte, keine Veranlassung, die Einrede aus § 3 20 BGB auszuben. Die Hingabe b e - sagt damit nichts darber, wie sich der Klger verhalten will, wenn es zu keiner einverstndlichen Fortsetzung der im Vergleich getroffenen Regelung kommt. Aus der Zusendung des Schecks konnte der Beklagte nicht entnehmen, der Klger werde unabhngig vom Eintritt des Leistungserfolges seine Rechte aus § 320 BGB nicht ausben. Die bersendung des Schecks hindert den Klger daher nicht, die Einrede des nicht erfllten Vertrages zu erheben. c) Der Klger hat die Einrede auch n icht dadurch verloren, daû er den Scheck hat sperren lassen. Unstreitig war der Beklagte nicht bereit, nach Erhalt der Zahlung die Vollstreckungsmaûnahmen aufzuheben und wieder die im Vergleich zu Umfang und Zeitpunkt der Zahlungspflicht des Klgers verei n - barte Regelung zu praktizieren. Er hat das am 17. Mai 1999 unmittelbar nach Verweigerung der Einlsung des Schecks infolge der Schecksperre vom Klger unterbreitete Angebot, alsbald nach Aufhebung der Pfndung und Rcknahme des Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung den Betrag von 40.000 DM zu zahlen, abgelehnt. Da der Beklagte folglich in dem gesamten hier maûgeblichen Zeitraum selbst nicht vertragstreu war, verteidigt sich der Klger zu Recht mit der Einrede aus § 320 BGB. - 16 - 3. Der Beklagte kann sich nicht deshalb vom Vertrag lsen, weil er die Zahlung des Teilbetrages von 40.000 DM erst am 27. Juli 1999 bekommen hat. Der Klger hat erst durch die Klageerwiderung, die ihm mit gerichtlicher Verf - gung vom 9. Juli 1999 zugeleitet wurde, davon er fahren, daû der Beklagte zw i - schenzeitlich alle Drittschuldner benachrichtigt hatte. Ob die daraufhin gele i - stete Zahlung gleichwohl als nicht fristgerecht im Sinne der Vergleichsverei n - barung anzusehen wre, wenn der Beklagte sich damals vertragsgerecht ve r - halten htte, kann dahingestellt bleiben; denn diese Voraussetzungen waren nicht gegeben. Der Beklagte hatte sich bereits zu einem Zeitpunkt, als er selbst die Drittschuldner noch nicht benachrichtigt hatte, von dem Vergleich losgesagt und seitdem nie zu erkennen gegeben, bei nachtrglicher Zahlung der Rate vom 5. Mai 1999 den Vergleich wieder fr verbindlich erachten zu wollen. Er hatte somit die Einhaltung der die Erfllung des Vergleichs betreffenden Abr e - den endgltig verweigert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ausbung eines vertraglichen Rcktrittsrechts nach Treu und Glauben ausgeschlossen, solange der Zurcktretende selbst nicht vertragstreu ist. Der Einwand eigener Vertragsuntreue ("tu quoque") aus § 242 BGB wird als Anwendung sfall der u n - zulssigen Rechtsausbung behandelt (vgl. BGH, Urt. v. 13. November 1998 - V ZR 386/97, WM 1999, 551, 552). Der Schluûsatz des Vergleichs, wonach das Urteil "bestehen bleibt", wenn der Vergleich nicht erfllt bzw. ein Teilbetrag nicht gezahlt wird, ist in seinen Rechtsfolgen der Ausbung eines vertraglichen Rcktrittsrechts vergleichbar. Nach dem Sinn und Zweck der am 24. Februar 1999 vereinbarten Regelung ist die Zwangsvollstreckung nur berechtigt, sofern der Klger nicht leistet, obwohl sich der Beklagte vertragstreu verhlt. - 17 - 4. Aus den gleichen Grnden ist der Beklagte auch nicht berechtigt, deshalb die Vollstreckung fortzusetzen, weil der Klger den bis zum 30. D e - zember 1999 zu zahlenden Teilbetrag von 60.000 DM bisher nicht geleistet hat. IV. 1. Die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Kln vom 25. N o - vember 1997 ist daher fr unzulssig zu erklren. Da der Klger jedoch mit seinem Begehren nur deshalb durchdringt, weil er die geschuldete Zahlung derzeit verweigern darf, schlieût der in diesem Rechtsstreit erzielte Erfolg eine zuknftige Vollstreckung aus dem genannten Urteil nicht aus, sofern der B e - klagte nach Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts die restlichen Teilb e - trge in Hhe von insgesamt 92.000 DM nicht erhlt. 2. Bei der Verteilung der erstinstanzlichen Kosten hat der Senat berc k - sichtigt, daû § 93 ZPO hinsichtlich des anerkannten Teils des Klagebegehrens Anwendung findet, sich der Streitwert jedoch infolge des Anerkenntnisses nur um rd. 40.000 DM verringert hat, we il die Zahlungen des Klgers auf Kosten und Zinsen verrechnet wurden. Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel
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