BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 294/07 Verk374ndet am: 13. November 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: Ja BGHZ: Nein BGHR: Ja _____________________ AktG 247247 57, 62 Schuldner des Anspruchs gem344337 247 62 Abs. 1 Satz 1, 247 57 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auch der faktische Aktion344r, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktion344rsposition bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten l344sst. Auch zuk374nftige Aktion344-re k366nnen in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht und die Leis-tung mit R374cksicht auf die k374nftige Aktion344rseigenschaft erfolgt. BGH, Urteil vom 13. November 2007 - XI ZR 294/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Ober-landesgerichts M374nchen vom 24. Januar 2006 wird auf Kosten des Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass auf die Berufung des Kl344gers das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 21. Juli 2005 dahin abge344ndert wird, dass eine Forderung des Kl344-gers in H366he von 353.813,98 200 nebst Zinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2003 in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz (R374ckzahlung des am 21. Dezember 2001 ausgezahlten Darlehens) zur Insol-venztabelle festgestellt und die Klage im 334brigen abgewie-sen wird. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger, Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der B. AG, hat die N. AG (im Folgenden: AG) auf R374ckzahlung eines Darlehens in Anspruch genom-men. Die Insolvenzschuldnerin und die AG schlossen am 13. Oktober/ 21. Dezember 2001 einen Darlehensvertrag 374ber 692.000 DM zum Er-werb einer Beteiligung. Das Darlehen war mit 7% zu verzinsen und sp344-testens am 31. Dezember 2002 in einer Summe zur374ckzuzahlen. Am 21. Dezember 2001 374berwies die Insolvenzschuldnerin die Darlehensva-luta an eine Rechtsanw344ltin. Am selben Tag wurden mit dem Darlehen Aktien der Insolvenzschuldnerin zum Kurs von 12,75 DM erworben und dem Depot einer als Treuh344nderin der AG fungierenden Ehefrau eines Vorstandsmitglieds der AG gutgeschrieben. Die bg. AG schloss am 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 mit der Treuh344nderin eine R374ckkaufvereinbarung zu einem St374ckpreis von 14 DM, bestreitet nach dem Wertverfall der Aktien aber ihre R374ckkauf-pflicht. 2 Das Landgericht hat die Klage gegen die AG auf Zahlung von 353.813,98 200 nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die AG die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils erstrebt. W344hrend des Revisionsverfahrens ist 374ber das Verm366gen der AG das Insolvenzverfahren er366ffnet worden. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte hat das unterbrochene Revisions-verfahren aufgenommen. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision ist unbegr374ndet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Der Kl344ger k366nne von der AG gem344337 247 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG die Darlehensvaluta zur374ckverlangen. 6 Der Darlehensvertrag sei gem344337 247 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig. Die Insolvenzschuldnerin und die AG h344tten von Anfang an abgespro-chen, mit dem Darlehen den Erwerb von Aktien der Insolvenzschuldnerin durch die AG zu finanzieren. Der Darlehensvertrag sei nicht im Rahmen der laufenden Gesch344fte von Kreditinstituten i.S. des 247 71a Abs. 1 Satz 2 AktG geschlossen worden. Die unvollst344ndige Angabe des Verwen-dungszwecks, die au337erb366rsliche Abwicklung und die Einschaltung einer Treuh344nderin legten alles andere als ein laufendes Gesch344ft nahe. Zu-dem habe die AG keine Sicherheit stellen m374ssen, sondern in Form der R374ckkaufvereinbarung eine Sicherheit erhalten. Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine R374cklage i.S. des 247 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 AktG bilden k366nnen. 7 Infolge der Nichtigkeit des Darlehensvertrages k366nne der Kl344ger die Darlehensvaluta nach 247 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG zur374ck- 8 - 5 - verlangen. 247 62 AktG setze zwar grunds344tzlich voraus, dass der Leis-tungsempf344nger bereits im Zeitpunkt der Leistung der Aktiengesellschaft Aktion344r sei. Diese Gleichzeitigkeit sei aber dann verzichtbar, wenn der Empf344nger nachtr344glich Aktion344r werde und die nicht drittgleiche Leis-tung mit R374cksicht auf seine k374nftige Aktion344rseigenschaft erfolge. An-dernfalls w374rde das mit der Nichtigkeitsfolge belegte Gesch344ft unnat374r-lich in zwei Akte aufgespalten und als Umgehungsgesch344ft zu dem in 247 71 AktG geregelten Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft anders als dieser Erwerb selbst behandelt. Die AG habe die Darlehensvaluta empfangen. Sie habe in einem Schreiben vom 26. September 2002 an die Treuh344nderin das Treuhand-verh344ltnis best344tigt und ausgef374hrt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zahlungswege abgerufen worden. Wer im Einzelnen von der Insolvenzschuldnerin in die Abwicklung des Darlehens eingeschaltet worden sei, spiele keine Rolle. 9 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung im Ergebnis stand. 10 Die Klage auf R374ckzahlung der Darlehensvaluta ist gem344337 247 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG begr374ndet. Ob und unter welchen Vor-aussetzungen diese Vorschrift neben den 247247 812 ff. BGB (vgl. hierzu Se-nat, Urteil vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119, 2120; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 71a Rdn. 4; M374nchKommAktG/Oechsler, 2. Aufl. 247 71a Rdn. 32) bei der R374ckabwicklung gem344337 247 71a Abs. 1 11 - 6 - Satz 1 AktG nichtiger Darlehensvertr344ge anwendbar ist (vgl. hierzu: K366lner Komm/Lutter, 2. Aufl. 247 71a AktG Rdn. 8; M374nchKomm-AktG/Oechsler, 2. Aufl. 247 71a Rdn. 32; Heidel, AktG 247 71a Rdn. 11), be-darf keiner Entscheidung. Ein Anspruch gem344337 247 62 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht jedenfalls in F344llen einer nach 247 57 Abs. 1 Satz 1 AktG unzul344s-sigen Einlagenr374ckgew344hr (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR 62/06, WM 2007, 1739, 1741, f374r BGHZ vorgesehen). Eine solche liegt hier vor. 1. Die AG ist als Aktion344rin i.S. des 247 57 Abs. 1 Satz 1, 247 62 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen. 12 a) Unter diesen Begriff fallen nicht nur Personen, die im Zeitpunkt des Leistungsempfangs rechtlich Aktion344r sind. Schuldner des An-spruchs gem344337 247 62 Abs. 1 Satz 1, 247 57 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auch der faktische Aktion344r, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktion344rsposition bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten l344sst (OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; Henze, in: Gro337kommAktG 4. Aufl. 247 57 Rdn. 81 und 247 62 Rdn. 28; K366lner Komm/Lutter, 2. Aufl. 247 57 AktG Rdn. 40; M374nchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. 247 57 Rdn. 53 und 247 62 Rdn. 15, jeweils m.w.Nachw.). Auch zuk374nftige Aktion344re k366nnen nach allgemeiner Meinung in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sach-licher und zeitlicher Zusammenhang besteht (OLG Frankfurt am Main WiB 1996, 163, 164; K366lner Komm/Lutter, 2. Aufl. 247 57 AktG Rdn. 40; M374nchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. 247 57 Rdn. 51 und 247 62 Rdn. 13 m.w.Nachw.) und die Leistung mit R374cksicht auf die k374nftige Aktion344rs-eigenschaft erfolgt (Henze, in: Gro337kommAktG, 4. Aufl. 247 57 Rdn. 80 und 13 - 7 - 247 62 Rdn. 27; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 57 Rdn. 14 und 247 62 Rdn. 5, jeweils m.w.Nachw.; Habersack, Festschrift R366hricht 2005, S. 155, 162 f.; Wilken WiB 1996, 166 f.). b) Diese Voraussetzungen sind hier erf374llt. Die AG war seit dem 21. Dezember 2001 faktische Aktion344rin, weil seit diesem Tag, ausweis-lich ihres Schreibens vom 26. September 2002, das Treuhandverh344ltnis zu der formalen Aktieninhaberin bestand. Die von dieser am 20. Dezem-ber 2001/7. Januar 2002 geschlossene R374ckkaufvereinbarung 344nderte an ihrer formalen Aktion344rsstellung nichts. Der erforderliche Zusammen-hang zwischen der Auszahlung der Darlehensvaluta und dem anschlie-337enden, am selben Tag erfolgten Erwerb der Aktion344rsstellung ist gege-ben. Das Darlehen wurde nach den rechtsfehlerfreien und von der Revi-sion unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Erwerb der Aktien und daher mit R374cksicht auf die k374nftige Aktion344rsstellung gew344hrt (vgl. Habersack, Festschrift R366hricht 2005, S. 155, 162 f.). 14 2. Die Auszahlung des Darlehens ist eine gem344337 247 57 Abs. 1 Satz 1 AktG verbotene Einlagenr374ckgew344hr und damit eine unzul344ssige Leistung i.S. des 247 62 Abs. 1 Satz 1 AktG. 15 a) 247 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst nicht nur die R374ckgew344hr von Einlagen i.S. des 247 54 Abs. 1 AktG (allg.M., vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 57 Rdn. 2 m.w.Nachw.), sondern jede von der Gesellschaft dem Aktio-n344r erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gew344hrt (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185 m.w.Nachw.) und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung, etwa den 247247 71 ff. AktG, zugelassen ist (M374nchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. 247 57 16 - 8 - Rdn. 7 und 117 ff.). Drittgleiche Umsatzgesch344fte, bei denen Leistungen zu markt374blichen Bedingungen ausgetauscht werden, fallen nicht unter 247247 57, 62 AktG (Henze, in: Gro337kommAktG 4. Aufl. 247 57 Rdn. 35 m.w.Nachw.), weil Leistungen, die die Gesellschaft aufgrund solcher Ge- sch344fte erbringt, nicht auf der Gesellschafterstellung des Aktion344rs beru-hen. b) Gemessen hieran stellt die Auszahlung der Darlehensvaluta ei-ne verbotene Einlagenr374ckgew344hr i.S. des 247 57 Abs. 1 Satz 1 AktG und damit eine unzul344ssige Leistung gem344337 247 62 Abs. 1 Satz 1 AktG dar. 17 aa) Die AG hatte nach dem Aktiengesetz keinen Anspruch auf die Darlehensvaluta. Aktion344re haben nur Anspruch auf den aussch374ttungs-f344higen Bilanzgewinn gem344337 247 58 Abs. 4 und 5 AktG sowie die in 247247 59, 61 AktG vorgesehenen Leistungen (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185). Derartige Anspr374che standen der Be-klagten unstreitig nicht zu. 18 bb) Die Auszahlung der Darlehensvaluta war auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zul344ssig. Der zugrunde liegende Darlehensvertrag ist vielmehr nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ge-m344337 247 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig und f344llt nicht unter den Ausnah-metatbestand des 247 71a Abs. 1 Satz 2 AktG. 19 cc) Der Darlehensvertrag war kein dritt374bliches Umsatzgesch344ft. Dem steht entgegen, dass das Darlehen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts in un374blicher Weise ohne Sicher- 20 - 9 - heit gew344hrt wurde (OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270; M374nch- KommAktG/Bayer, 2. Aufl. 247 57 Rdn. 81). 21 3. Die AG hat die Darlehensvaluta nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts empfangen. Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, das Berufungsge-richt habe den Vortrag der AG 374bergangen, die Darlehensvaluta sei ohne ihr Wissen an eine ihr unbekannte Rechtsanw344ltin 374berwiesen worden, die ohne ihr Zutun dar374ber verf374gt habe. Sie selbst habe zu keinem Zeit-punkt 374ber die Darlehensvaluta verf374gen k366nnen. 22 Ob ein Darlehen, das der Darlehensgeber an einen Dritten aus-zahlt, als empfangen i.S. des 247 607 BGB a.F. und des 247 7 VerbrKrG gilt, ist nach 247 362 Abs. 2, 247 185 BGB zu beurteilen (Senat BGHZ 152, 331, 337 und 167, 252, 264 Tz. 31, jeweils m.w.Nachw.). Dasselbe gilt f374r 247 62 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. Henze, in: Gro337kommAktG, 4. Aufl. 247 62 Rdn. 22; M374nchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. 247 62 Rdn. 14). 23 Danach liegt ein Empfang auch dann vor, wenn der Gl344ubiger die Leistung an einen Dritten nachtr344glich genehmigt (M374nchKommBGB/ Wenzel, 5. Aufl. 247 362 Rdn. 17). Eine solche Genehmigung gegen374ber dem Kl344ger hat die AG erkl344rt, indem sie in der Klageerwiderung vom 12. November 2003 vorgetragen hat, sie habe den Darlehensbetrag ent-sprechend der mit der Insolvenzschuldnerin getroffenen Vereinbarung zum Erwerb der Aktien der Insolvenzschuldnerin verwandt. Gegen374ber der Treuh344nderin hatte die AG bereits mit Schreiben vom 26. September 2002 best344tigt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zah-lungswege abgerufen worden. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, 24 - 10 - dass sie die Auszahlung der Darlehensvaluta als Erf374llung ihres ver-meintlichen Anspruches gelten lassen will. III. Die Revision war demnach als unbegr374ndet mit der Ma337gabe zu-r374ckzuweisen, dass die Forderung des Kl344gers zur Insolvenztabelle fest- 25 - 11 - gestellt wird (247 179 Abs. 2, 247 180 Abs. 2 InsO; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Dezember 1953 - VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu 247 146 KO). Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 O 17542/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 24.01.2006 - 5 U 4383/05 -
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