BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 295/00 Verkündet am: 16. Dezember 2004 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 249 A, 252, 675; SGG § 86a Abs. 1 Für den beschleunigten Mißerfolg einer unbegründeten sozial- (verwaltungs-) ge-richtlichen Anfechtungsklage haftet der Rechtsanwalt mangels Schadens im Rechts-sinne auch dann nicht, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage seinem Auftrag-geber noch die einstweilige Fortsetzung gewinnbringender Berufsausübung ermög-licht hätte. BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - IX ZR 295/00 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Grundurteil des 10. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Juni 2000 auf-gehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nahm als niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin seit Oktober 1980 an der kassen- und vertragsärztlichen Versorgung im Zustän-digkeitsbereich des Berufungsausschusses für Ärzte in Schleswig-Holstein teil. Wirtschaftlichkeitsprüfungen in seiner Praxis führten seit 1984 wiederholt zu bestandskräftigen Honorarkürzungen, einer Ermahnung und zwei Verweisen mit Geldbußen von jeweils 1.000 DM. Ab 1989 setzte sich der Kläger gegen die ihm auferlegten Honorarkürzungen teilweise erfolgreich zur Wehr. - 3 - Durch Bescheide vom 6. Mai 1992 wurden dem Kläger die Berechtigung zur kassenärztlichen Versorgung entzogen und die Beteiligung an der Ersatz-kassenpraxis widerrufen. Die hiergegen gerichteten Widersprüche wiesen der Berufungsausschuß für Ärzte in Schleswig-Holstein und die Berufungskommis-sion für die Ersatzkassenpraxis, die sich später mit dem Berufungsausschuß für Ärzte in Schleswig-Holstein vereinigte, durch Bescheide vom 28. Juli 1992 zurück. Die Anträge der Kassenärztlichen Vereinigung und des AOK-Landesverbandes auf Anordnung des Sofortvollzuges dieser Entscheidungen lehnten die Widerspruchsausschüsse ab. Der Beklagte vertrat den Kläger anwaltlich in den vorbezeichneten Wi-derspruchsverfahren sowie in der im Anschluß hieran erhobenen sozialgericht-lichen Anfechtungsklage. Diese blieb in den Tatsacheninstanzen erfolglos. Die vom Beklagten am 28. August 1996 verspätet begründete Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hatte das Bundessozialgericht bereits am 13. August 1996 verworfen. Die beantragte Wiedereinsetzung des Klägers in die versäumte Beschwerdebegründungsfrist lehnte das Bundessozi-algericht am 29. November 1996 ab. Nach rechtskräftigem Verlust seiner Zulassungen stellte der Kläger sei-ne Beteiligung an der kassen- und vertragsärztlichen Versorgung ein. Mit der Begründung, die Anwaltsfehler des Beklagten hätten einen Erfolg des sozialge-richtlichen Verfahrens verhindert, wenigstens aber den Mißerfolg um ein halbes Jahr beschleunigt, hat der Kläger erstinstanzlich Schadensersatz für den ent-gangenen Gewinn aus kassen- und vertragsärztlicher Tätigkeit für die Monate September 1996 bis Februar 1997 verlangt, mit seiner Anschlußberufung auch für den Monat März 1997. - 4 - Der Beklagte ist der Ansicht, ihm sei eine Pflichtverletzung nicht vorzu-werfen und das Sozialgerichtsverfahren des Klägers sei aussichtlos gewesen. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Ober-landesgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in den Ent-scheidungsgründen ausgeführt, dies beziehe sich auf die vorzeitige Rechts-kraft der Widerrufsentscheidungen im August 1996, die bei pflichtmäßigem Verhalten des Beklagten mindestens bis zum 19. März 1997 hinausgeschoben worden wäre. In dieser Zeit hätte der Kläger andernfalls seine Tätigkeit als Kassen- und Vertragsarzt gewinnbringend weiterführen können. Die genauere zeitliche Eingrenzung der ersatzfähigen Gewinne und ihre Feststellung im ein-zelnen bleibe dem Betragsverfahren vorbehalten. Dies gelte auch für die Hilfs-aufrechnung des Beklagten mit Vergütungsansprüchen und die Frage, ob der Kläger seine Schadensminderungspflicht verletzt habe. Letzteres sei jedoch zu verneinen, soweit der Kläger durch Aufnahme eines Partners oder Praxisver-äußerung den Lauf des sozialgerichtlichen Verfahrens habe beeinflussen kön-nen und für die tatsächliche Aufgabe der Kassen- und Vertragsarzttätigkeit selbst verantwortlich sei. Entscheidungsgründe: Über die Revision ist nach den §§ 555, 331 ZPO durch Versäumnisur-teil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung, zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 ff), weil der Revisionsbeklagte in der Instanz nicht vertreten war. - 5 - I. Das Rechtsmittel ist begründet. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Zulässig-keit des ergangenen Grundurteils. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten in irgendeinem Umfang trotz der Hilfsaufrechnung mit Vergü-tungsansprüchen und möglicher Verletzung der Schadensminderungspflicht des Klägers bei und nach der Einstellung seiner Kassenarzttätigkeit "mit Si-cherheit" erwartet. Unter diesen Umständen brauchte es sich für den Erlaß des Grundurteils mit beiden Einwendungen nicht weiter zu befassen (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, BGHR ZPO § 304 Abs. 1 Abgrenzung 1 - zur Aufrechnung; BGHZ 141, 129, 136 - zum Mitverschulden). Ein Vorbehalt der Einwendungen nicht nur - wie hier - in den Entschei-dungsgründen, sondern bereits im Ausspruch des Grundurteils (dann Vorbe-halts- und Grundurteil) hätte nach § 302 Abs. 1 ZPO nur erforderlich sein kön-nen, wenn das Grundurteil ebenso wie ein entsprechendes Endurteil im Nach-verfahren möglicherweise hätte abgeändert werden müssen, so daß es als rei-nes Grundurteil nicht ergehen durfte (vgl. BGHZ 11, 63, 65 f; BGH, Urt. v. 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 380 unter 4.). Das hat das Berufungsgericht aufgrund seiner tatrichterlichen Schadensprognose ent-sprechend § 287 ZPO verfahrensfehlerfrei ausgeschlossen. 2. Das Berufungsurteil kann jedoch wegen seiner unrichtigen Auffassung des Schadensbegriffs nicht bestehen bleiben. Denn bisher steht nicht fest, ob - 6 - der Kläger durch anwaltliches Verschulden des Beklagten einen Schaden im Rechtssinne erlitten hat. a) Das Berufungsgericht hat dem Kläger unabhängig von dem späteren Schicksal seiner sozialgerichtlichen Anfechtungsklage Schadensersatz für die Folgen seines vorzeitigen Unterliegens zugesprochen. Dem Kläger seien Ge-winne aus fortgesetzter Betätigung als Kassen- und Vertragsarzt entgangen, solange ohne den Anwaltsfehler des Beklagten der Anfechtungsprozeß und damit die rechtlich mögliche Berufsausübung mindestens noch gedauert haben würde. Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. b) Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, deren Erhalt der Geschädigte nach der Rechtsordnung nicht beanspruchen kann, keinen ersatz-fähigen Schaden darstellt (BGHZ 72, 328, 330 ff; 124, 86, 95 f; 125, 27, 34; 145, 256, 262). Deshalb ist auch der Nachteil alsbaldiger Vollstreckung, den eine unterlegene Partei dadurch erleidet, daß ein von ihr beabsichtigtes, sach-lich aussichtsloses Rechtsmittel durch ein Versehen des Prozeßbevollmächtig-ten versäumt, nicht ordnungsgemäß eingelegt oder verspätet begründet wird, nicht als Schaden im Rechtssinne anzusehen (vgl. RGZ 162, 65, 68 f; BGH, Urt. v. 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88, WM 1989, 1826, 1828 unter 3.). Bisher ist noch nicht entschieden, ob dieser Grundsatz auch für die Voll-ziehbarkeit eines belastenden Verwaltungsaktes eingreift, gegen den mit auf-schiebender Wirkung (§ 86a Abs. 1 SGG; § 80 Abs. 1 VwGO) die sozial- oder verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage erhoben worden ist. Im Streitfall hat-ten die Widerspruchsausschüsse Anträge auf Anordnung der sofortigen Voll- - 7 - ziehung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG abgelehnt. Jedoch gewährt dieser einst-weilige Rechtsschutz eine Fortdauer des bisherigen Rechtsstandes - hier der Berufsausübung als Kassenarzt - nur für die Dauer der gerichtlichen Hauptsa-che. Die aufschiebende Wirkung seiner Rechtsverfolgung schützt den Anfech-tungskläger nicht davor, daß die von ihm betriebene Hauptsache und damit die aufschiebende Wirkung ein beschleunigtes Ende findet. Auch bei der Anfechtung eines Verwaltungsaktes hat der Kläger nur ein schützenswertes Interesse an einer richtigen Entscheidung, allenfalls noch an einer nicht unangemessen verzögerten Entscheidung, nicht jedoch an einer Verlängerung des Verfahrens um des bloßen Zeitgewinns Willen. Wehrt sich der Kläger im Endergebnis zu Unrecht gegen den Widerruf seiner kassen- und vertragsärztlichen Zulassungen, sind auch die Folgen der aufschiebenden Wir-kung seiner Anfechtungsklage nur ein Reflex der Prozeßdauer, an deren Ver-längerung kein schützenswertes Interesse besteht. Es kommt daher auch nicht darauf an, daß der Kläger wegen der einstweiligen Behauptung seines Rechts-standes, anders als im Anwendungsbereich des § 945 ZPO, der Gegenpartei nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist. Die abstrakte Schadensersatzver-pflichtung gemäß § 945 ZPO unterstreicht nur, daß einstweiliger Rechtsschutz, der nach dem Ergebnis der Hauptsache von Anfang an ungerechtfertigt war, für die begünstigte Partei auch den hierdurch erzielten Vermögensvorteil im Ver-hältnis zum Gegner nicht rechtfertigt. Dann kann aber der Rechtsanwalt, der den ohnehin unabwendbaren Mißerfolg seiner Prozeßpartei durch einen An-waltsfehler lediglich beschleunigt hat, deswegen nicht zum Ersatz des Be-schleunigungsschadens verpflichtet sein. - 8 - Danach kann im Streitfall offenbleiben, inwieweit der Rechtsanwalt im Prozeß überhaupt um Zeitgewinn kämpfen muß, wenn ihm - wie hier behaup-tet - das besondere Interesse seines Auftraggebers daran bekannt ist. Denn die Verletzung einer solchen dienstvertraglichen Pflicht hätte jedenfalls keine schadensersatzrechtliche Folge. Die allgemeine Pflicht des Rechtsanwalts zur frist- und formgerechten Begründung eines weisungsgemäß eingelegten Rechtsmittels, deren Verletzung dem Beklagten vorgeworfen wird, soll die Par-tei nur vor dem ungerechtfertigten Mißerfolg ihrer Klage schützen, nicht indes vor dem beschleunigten Mißerfolg, der von Rechts wegen ohnehin eintreten mußte. II. Die Klage kann mangels einer Ersatzpflicht des Beklagten für den be-schleunigten Mißerfolg noch nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO abgewiesen werden; denn sie ist auch auf den Vorwurf gestützt, daß der Beklagte den Mißerfolg des Vorprozesses zu vertreten habe (§§ 276, 278 BGB). Hierzu sind weiterer Vor-trag des Klägers und gegebenenfalls ergänzende Feststellungen nötig. 1. Es bedarf keiner Prüfung, ob die Anspruchsgründe des schuldhaft beschleunigten Prozeßverlustes und des verschuldeten Prozeßverlustes hier im Verhältnis der haupt- und hilfsweisen Anspruchshäufung (§ 260 ZPO) ste-hen, oder ob es sich statt dessen nur um die unselbständige Haupt- und Hilfs-begründung desselben prozessualen Anspruchs handelt. Denn auch ein wegen Zuerkennung des Hauptanspruchs dem Grunde nach vom Berufungsgericht nicht beschiedener Hilfsanspruch fällt allein durch die Rechtsmitteleinlegung - 9 - des Beklagten der Rechtsmittelinstanz an. Dies ist für das Berufungsverfahren allgemein anerkannt (vgl. BGHZ 41, 38, 39 f; BGH, Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 264/02, z.V.b.), gilt aber auch für das Revisionsverfahren (vgl. BGH, Urt. v. 17. September 1991 - XI ZR 256/90, NJW 1992, 112, 113 unter II. 3. a; v. 20. September 1999 - II ZR 345/97, NJW 1999, 3779, 3780). 2. Der Beklagte hat die Verwerfung der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers in dem sozialgerichtlichen Kassenarztzulassungsstreit schuldhaft ver-ursacht. Er hat den Rechtsstreit des Klägers gegen die Entziehung seiner Kas-senarztzulassung und Beteiligung an der vertragsärztlichen Versorgung (vgl. § 95 Abs. 6 und 8 SGB V in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fas-sung) aber möglicherweise auch in einem anderen Punkt nicht mit der erforder-lichen Sorgfalt geführt. Im Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 27. April 1994 ist zutreffend darauf hingewiesen worden, daß die Entscheidungen gegen den Beklagten in den durchgeführten Verfahren der Wirtschaftlichkeitsüberprüfung keine Tatbe-standswirkung (oder Feststellungswirkung) für die Unwirtschaftlichkeit als Grund der verfügten Prüfabstriche (Honorarkürzungen) entfalten. Hiermit war also auch für den Entziehungsrechtsstreit noch nicht bestandskräftig festge-stellt, daß und inwieweit der Kläger tatsächlich in seiner Behandlung von Kas-senpatienten unwirtschaftlich gehandelt hatte. Überschreitet ein Kassenarzt in seiner Praxis die herangezogenen Fallkostendurchschnitte, so kann er dafür den Rechtfertigungsbeweis führen, indem er die statistische Vergleichsgrund-lage angreift oder abweichende eigene Leistungsbedingungen nachweist (vgl. dazu etwa E. Baader, Beweiswert und Beweisfolgen des statistischen Unwirt- - 10 - schaftlichkeitsbeweises im Kassenarztrecht, 1985, S. 19 ff; Spellbrink, Wirt-schaftlichkeitsprüfung im Kassenarztrecht, 1994, Rn. 638 bis 690). Der Kläger hat in dem Sozialgerichtsverfahren gegen die Entziehung seiner Zulassungen in dieser Richtung pauschal Einwände erhoben. Der Be-klagte hatte zu prüfen, ob diese Einwände bei entsprechender Vertiefung Aus-sicht auf Erfolg boten. Das hing von den Einzelheiten des Sachverhaltes ab und läßt sich mit den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Das Berufungsgericht wird daher der Frage nachge-hen müssen, ob für den Beklagten Veranlassung bestand, hierzu Beweisanträ-ge für die weitere Amtsermittlung zu stellen. Die Frage ist zu bejahen, wenn durch Angriff auf die angenommene anhaltende Verletzung des Wirtschaftlich-keitsgebots der Vorwurf fehlender Eignung des Klägers für eine weitere Teil-nahme an der kassenärztlichen Versorgung entkräftet und damit auch das ge-störte Vertrauensverhältnis zur kassenärztlichen Vereinigung und den Kran-kenkassen wiederhergestellt worden wäre. Die Zurückverweisung gibt den Par-teien Gelegenheit, hierzu ergänzend vorzutragen. Hätte nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts das Rechtsmittel des Klägers an das Landessozialgericht Erfolg haben müssen, was sich nach der rechtlichen Beurteilung des Regreßrichters entscheidet (vgl. BGHZ 133, 110, 111; 145, 256, 260; st. Rspr.), muß der Beklagte den eingetre-tenen Schaden ersetzen. Der Beklagte haftet unter dieser Voraussetzung selbst dann, wenn nach der ergangenen Entscheidung des Landessozialge-richts die Klage nicht mehr durch eine rechtzeitig begründete Nichtzulassungs-beschwerde zum Bundessozialgericht hätte gerettet werden können. Hätte der Beklagte dagegen bei fehlerfreier Verfahrensführung und Sachbeurteilung des - 11 - Landessozialgerichts die Berufung des Klägers nicht gewinnen können, ändert - 12 - sich daran auch nichts im Falle einer Zurückverweisung durch das Bundesso-zialgericht. Eine Entscheidung zugunsten des Klägers in der Sache selbst kam im sozialgerichtlichen Revisionsrechtszug nicht in Betracht. Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann
Full & Egal Universal Law Academy