BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 295/02 vom 13. Juli 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EGZPO § 26 Nr. 8 a) Bei Feststellung der Erledigung im Berufungsurteil bemißt sich auch die Be-schwer des weiter Klageabweisung begehrenden Beklagten grundsätzlich nach der Summe der bis zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung entstande-nen Kosten. b) Die Beschwer bei Teilerledigung vor Schluß der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ist mit einer Differenzrechnung (dazu BGH, Urteil vom 9. März 1993 - VI ZR 249/92 - NJW-RR 1993, 765 und Beschluß vom 9. Mai 1996 - VII ZR 143/94 - NJW-RR 1996, 1210) zu ermitteln. BGH, Beschluß vom 13. Juli 2005 - XII ZR 295/02 - OLG München LG München I - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina beschlossen: Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision im Urteil des 19. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Mün-chen vom 7. November 2002 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. Streitwert: bis 6.000 . Gründe: I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten gegen ein auf Räumung und Herausgabe lautendes Teilurteil des Landgerichts nach einseiti-ger Erledigungserklärung des Klägers zurückgewiesen und antragsgemäß fest-gestellt, daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet war. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat es dem Beklagten auferlegt und die Revi-sion nicht zugelassen. In erster Instanz ist der Rechtsstreit hinsichtlich einer Widerklage des Beklagten auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nach Kündigung eines Gewerbemietverhältnisses und eines Franchisevertrages wei-ter anhängig. - 3 - Mit der Nichtzulassungsbeschwerde begehrt der Beklagte die Zulassung der Revision, mit der er die Abweisung der Klage erreichen will. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Beschwer des Be-klagten erreicht nicht die Wertgrenze von 20.000 gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO: Für die Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist der Wert des Beschwerdegegenstandes aus dem beabsichtigten Revisionsverfahren maßgebend, wobei die Wertberechnung nach den allge-meinen Grundsätzen der §§ 3 ff. ZPO vorzunehmen ist (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02 - NJW 2002, 2720 und Beschluß vom 25. Novem-ber 2003 - VI ZR 418/02 - NJW-RR 2004, 638 f.). Den Wert der Beschwer und damit die besondere Zulässigkeitsvoraus-setzung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO hat das Revi-sionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Es obliegt aber grundsätzlich dem Be-schwerdeführer darzulegen, daß er mit der beabsichtigten Revision die Abände-rung des Berufungsurteils in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 übersteigt, erstreben will (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002, aaO, 2721). Nach einseitiger Erledigungserklärung bestimmt sich der Wert der Be-schwer nach der Summe der bis zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung ent-standenen Kosten (Senatsbeschluß vom 30. September 1998 - XII ZR 163/98 - NZM 1999, 21 und BGH Beschlüsse vom 17. Juni 2003 - XI ZR 242/02 - BGHR Nebengesetze 1, 2. Folge EGZPO § 26 Nr. 8 Beschwer 1 sowie vom 9. Mai 1996 - VII ZR 143/94 - NJW-RR 1996, 1210 jeweils m.w.N.). - 4 - Von Ausnahmefällen (dazu BGH, Beschluß vom 8. Dezember 1981 - VI ZR 161/80 - NJW 1982, 768) abgesehen, tritt an die Stelle des Sachinte-resses nach Feststellung der Erledigung auf einseitige Erklärung einer Partei hin für beide Parteien das Kosteninteresse. Für einen solchen Ausnahmefall bestehen vorliegend keine Anhaltspunk-te. Es ist nicht ersichtlich, daß aus einer Entscheidung über die Räumungsklage rechtskraftfähige Feststellungen zum behaupteten Schadensersatzanspruch hergeleitet werden können. Denn die vom Beklagten behaupteten Verstöße des Klägers gegen einen Franchisevertrag und Wettbewerbsvereinbarungen waren für den in der angefochtenen Entscheidung bejahten Räumungsanspruch nicht entscheidungserheblich. Da der Beklagte die gemieteten Räume nicht aufgeben mußte, ist auch die hier angefochtene Entscheidung nicht präjudiziell für die Schadensersatzwiderklage, so daß sich auch insoweit keine zusätzliche Be-schwer des Beklagten ergibt. Durch die vom Oberlandesgericht getroffene Feststellung der Erledigung ist der Beklagte somit nur insoweit beschwert, als er die Kosten des Rechts-streits zu tragen hat (BGH, Beschluß vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 289/97 - NJW-RR 1988, 1465, Urteil vom 9. März 1993 - VI ZR 249/92 - NJW-RR 1993, 765 und Beschluß vom 17. Juni 2003 aaO). Bei Teilerledigung der Hauptsache ist die Beschwer des die Erledigung in Abrede stellenden und weiter Klageabweisung begehrenden Beklagten mit einer Differenzrechnung zu ermitteln. Bei dieser Differenzrechnung sind von den Gesamtkosten die Kosten abzuziehen, die entstanden wären, wenn der Prozeß ohne den erledigten Teil geführt worden wäre (dazu BGH Urteil vom 9. März 1993 und Beschluß vom 9. Mai 1996, jeweils aaO). - 5 - Soweit die Beschwerde geltend macht, die auf die Klage entfallenden Kosten seien entsprechend dem Vertragsinteresse des Beklagten nach einem Streitwert von 37 Monatsmieten = 173.263,60 DM beziehungsweise 84 Mo-natsmieten = 393.355,20 DM zu berechnen, vermag der Senat dem nicht zu folgen, da es für die Frage des Kosteninteresses nicht auf die Beschwer, son-dern allein auf den Gebührenstreitwert ankommt, der für die Räumungsklage auf das 12-fache der Monatsmiete begrenzt ist. Zwar hat der Kläger nach seiner Erledigungserklärung in zweiter Instanz nicht beantragt, festzustellen, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in der Hauptsache erledigt sei, sondern Feststellung begehrt, daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet gewesen sei. Dies führt aber nicht dazu, daß die Beschwer des Beklagten sich sowohl aus den Kosten des erledigten Teils als auch zusätzlich der Beschwer durch die getroffene Feststellung zu-sammensetzt. Die hier getroffene Feststellung, daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet war, geht nämlich nicht über das hinaus, was auch bei schlichter Feststellung der Erledigung der Hauptsache rechtskräftig festge-standen hätte, nämlich daß die ursprüngliche Klage auf Räumung und Heraus-gabe zulässig und begründet war (vgl. Musielak/Wolst ZPO 4. Aufl. § 91 a Rdn. 46), so daß es dabei verbleibt, daß lediglich das auch mit dem hier gestell-ten Antrag verfolgte Kosteninteresse für die Beschwer des Beklagten maßgeb-lich ist. Vorliegend ist für die Berechnung der Kosten gemäß § 134 Abs. 1 BRAGO noch die BRAGO in der bis 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzu-wenden, da die Parteien die Rechtsanwälte im Berufungsverfahren spätestens im Mai 2002 beauftragt haben. Unter Berücksichtigung der Vorsteuerabzugsbe-rechtigung beider Parteien sowie der in erster Instanz angefallenen Beweisge-bühr errechnen sich bei einem Streitwert für Räumungs- und Widerklage von - 6 - 451.810,24 DM (= 231.006,91 ) für die erste Instanz Kosten von rund 16.500 . Für die zweite Instanz ist bei den vom Berufungsgericht unwiderspro-chen festgesetzten Werten für die Zeit vor (26.492 ) und nach (10.925 ) Ab-gabe der einseitigen Erledigungserklärung von Kosten in Höhe von rund 4.200 auszugehen. Zusammen ergeben sich bei diesen Rechenschritten Kos-ten in Höhe von rund 20.700 . Demgegenüber hätte die Widerklage - wäre allein sie Gegenstand des Verfahrens gewesen - bei einem Streitwert in der Gebührenstufe bis 200.000 Kosten von rund 15.300 verursacht, und zwar nur in erster Instanz, da das Verfahren hinsichtlich der Widerklage nicht in die zweite Instanz gelangt ist. Diese Kosten sind im Wege der Differenzberechnung von den bei einem Streit-wert der Gebührenstufe bis 230.000 ermittelten Gesamtkosten abzuziehen. Dies ergibt als auf den erledigten Teil entfallende Kosten und damit als Be-schwer des Beklagten einen Betrag von unter 6.000 . Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina
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