BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 296/05 Verk374ndet am: 12. September 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 12. September 2006 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden, den Richter Dr. M374ller, die Richterin Mayen und die Rich-ter Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Ein-zelrichters des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2005 wird zur374ck-gewiesen. Auf die Anschlussrevision des Kl344gers wird das Urteil des Einzelrichters des 18. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Kla-ge auf Zinsen aus 31.444,45 200 in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. April 2002 ab- und die Berufung insoweit zur374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil der Ein-zelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. November 2004 abge344n-dert. Der Beklagte wird 374ber den bereits vom Beru-fungsgericht zugesprochenen Betrag hinaus weiter verurteilt, an den Kl344ger Zinsen aus 31.444,45 200 in - 3 - H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Ba-siszinssatz seit dem 1. April 2002 zu zahlen. Die weitergehende Anschlussrevision des Kl344gers wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der G. AG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die Partei-en streiten um die R374ckzahlung eines Darlehens, welches die Insolvenz-schuldnerin dem Beklagten zum Zwecke des Erwerbes von Aktien ge-w344hrt hatte, und um den Ausgleich des Sollsaldos auf einem Girokonto. 1 Der Beklagte war bei der Insolvenzschuldnerin als ausgebildeter Bankangestellter mit einem monatlichen Nettoverdienst von 1.361,89 200 besch344ftigt. Er t344tigte auch eigene Wertpapiergesch344fte, etwa in den Jahren 1998 bis 2000 im Bereich des "Neuen Marktes". 2 Im Februar 1998 erwarb er auf der Grundlage eines entsprechen-den Angebots der Insolvenzschuldnerin insgesamt 2.978 St374ck Optionen f374r Aktien der Insolvenzschuldnerin zum St374ckpreis von 2 DM. Das 3 - 4 - schriftliche Angebot enth344lt auch Ausf374hrungen zu Chancen und Risiken der Anlage. Am 18. Januar 2000 lehnte der Beklagte ein Angebot der Insolvenzschuldnerin zum R374ckkauf der Optionsscheine zum Preis von 3 200 pro Option ab. Das Arbeitsverh344ltnis endete am 31. Januar 2000. Mit Kreditvereinbarung vom 17. Februar 2000 r344umte die Insolvenzschuldne-rin dem Beklagten einen Kredit in H366he von 61.500 DM f374r die Aus374bung der Option zum Erwerb der Aktien zu einem Basispreis von 10,56 200 pro Aktie ein. Der Kredit wurde vom Beklagten bestimmungsgem344337 verwen-det. Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Laufzeit des Kredits am 30. M344rz 2002 zahlte der Beklagte weder Zinsen noch Tilgung. Die von dem Beklagten erworbenen Aktien sind nach der eingetretenen Insolvenz der Insolvenzschuldnerin praktisch wertlos. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 38.443,27 200 nebst Zinsen bis auf einen vom Beklagten anerkannten Teil des Debetsaldos seines Girokontos abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage zu-s344tzlich in H366he des Nettokreditbetrages stattgegeben, jedoch hinsicht-lich der Zinsen auf diesen Betrag abgewiesen. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, w344hrend der Kl344ger mit der Anschlussrevi-sion seine Zinsforderung weiterverfolgt. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten ist unbegr374ndet. Die Anschlussrevision des Kl344gers ist teilweise begr374ndet. 5 - 5 - I. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: Aufgrund der vom Landgericht durchgef374hrten Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kreditvertrag sich nicht im Rahmen der 374blichen Bankgesch344fte der Insolvenzschuldnerin bewegt habe und deswegen gem344337 247 71a AktG nichtig sei. Demzufolge habe der Kl344ger einen Bereicherungsanspruch in H366he des ausgereichten Nettokreditbe-trages, dem der Beklagte den Entreicherungseinwand nicht entgegenhal-ten k366nne. Das Risiko der Entwertung der mit dem Kredit angeschafften Aktien habe der Beklagte zu tragen. Der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufkl344rungs- oder Bera-tungspflichten durch die Insolvenzschuldnerin sei nicht gegeben, da eine Bank grunds344tzlich nicht die Pflicht treffe, ihren Kunden 374ber die mit dem zu finanzierenden Gesch344ft verbundenen Risiken aufzukl344ren und die Voraussetzungen einer Ausnahme von diesem Grundsatz nicht gegeben seien. Zinsen k366nne der Kl344ger jedoch nicht verlangen, da der Kredit zweckgebunden f374r den Erwerb der Aktien ausgereicht worden sei und diese Aktien durch die Insolvenz der Insolvenzschuldnerin wertlos ge-worden seien. II. A. Revision des Beklagten 7 Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. 8 - 6 - 9 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen vertraglichen An-spruch der Insolvenzschuldnerin aus dem Kreditvertrag verneint. Entge-gen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit des Kreditvertrages nach 247 71a Abs. 1 Satz 1 AktG rechtsfeh-lerfrei festgestellt, weil die Insolvenzschuldnerin zum Zwecke des Er-werbs eigener Aktien dem Beklagten das streitgegenst344ndliche Darlehen gew344hrt hat. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Beru-fungsgericht das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des 247 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 AktG verneint hat. Das Verbot der Darlehensgew344hrung zum Zwecke des Erwerbs eigener Aktien gilt danach f374r Kreditinstitute nur dann nicht, wenn und soweit eine Kreditierung sich in den Rahmen ihrer laufenden Gesch344fte einf374gt. a) Laufende Gesch344fte werden durch das regul344re Wertpapierge-sch344ft der Bank gekennzeichnet, in dessen Rahmen sie regelm344337ig Kre-dite zur Beschaffung von Wertpapieren vergibt (vgl. Hefermehl/ Bungeroth, in: Ge337ler/Hefermehl, AktG 247 71a Rdn. 16; Lutter, in: K366lner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 247 71a Rdn. 6; H374ffer, AktG 6. Aufl. 247 71a Rdn. 5; Singhof NZG 2002, 745, 747). Jeder davon abweichende Son-derfall der Kreditvergabe ist demnach kein laufendes Gesch344ft (vgl. Lut-ter aaO Rdn. 10). Indizien f374r ein ungew366hnliches Gesch344ft sind etwa ungew366hnliche Kreditbedingungen und auch die fehlende Pr374fung der Kreditw374rdigkeit des Darlehensnehmers (Oechsler, in: M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 71a Rdn. 37; Singhof aaO). 10 b) Das Berufungsgericht hat aufgrund der durchgef374hrten Beweis-aufnahme vor dem Landgericht, dessen Beweisw374rdigung es sich ange- 11 - 7 - schlossen hat, festgestellt, dass das Ausreichen eines Darlehens zum Aktienerwerb unter Verwendung der zu erwerbenden Aktien als einzige Sicherheit un374blich f374r die Insolvenzschuldnerin gewesen sei, weil sie 374blicherweise kreditierte Aktien nur zu 60% ihres Nennwertes zur Besi-cherung des Erwerbsdarlehens angesetzt habe und f374r die 374brigen 40% anderweitige Sicherheiten h344tten bestellt werden m374ssen. Auch h344tten die 374berschaubaren finanziellen Verh344ltnisse des Beklagten einen Ver-zicht auf weitere Sicherheiten nicht erkl344ren k366nnen. Diese Beweisw374rdigung des Berufungsgerichts l344sst entgegen der Ansicht des Kl344gers Rechtsfehler nicht erkennen. Die auf Beweisw374rdi-gung beruhenden Feststellungen des Tatrichters k366nnen nur darauf nachgepr374ft werden, ob sie in sich widerspr374chlich sind, den Denkgeset-zen oder allgemeinen Erfahrungss344tzen zuwiderlaufen oder Teile des Beweisergebnisses bzw. des Parteivortrages ungew374rdigt lassen (vgl. BGHZ 138, 211, 218). Ein solcher Fehler ist dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Es hat die protokollierten Zeugenaussagen eingehend ge-w374rdigt und bei seinen 334berlegungen folgerichtig ber374cksichtigt. 12 c) Entgegen der Ansicht des Kl344gers bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften (EuGH) gem344337 Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag zur Auslegung des Begriffs des laufenden Gesch344fts. 247 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 AktG beruht zwar auf Art. 23 Abs. 2 der Zweiten Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitglied-staaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter f374r die Gr374ndung der Aktien-gesellschaft sowie f374r die Erhaltung und 304nderung ihres Kapitals vorge- 13 - 8 - schrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 26 vom 31. Januar 1977). Selbst wenn hiernach, entsprechend der Auf-fassung der Anschlussrevision, die Pr374fung, ob ein Darlehen im Rahmen der laufenden Gesch344fte vergeben wird, eine Gesamtabw344gung aller Umst344nde der Kreditvergabe erfordert, liegt kein laufendes Gesch344ft vor. Nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt das Darlehen auch unter Ber374cksichtigung der gro337z374gigen Ma337st344be, die die Insolvenzschuldnerin bei der Kreditvergabe anlegte, nicht mehr im Rahmen des 334blichen und damit au337erhalb der laufenden Gesch344fte. 2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht einen Bereiche-rungsanspruch der Insolvenzschuldnerin in H366he des Nettokreditbetra-ges bejaht (247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Dem R374ckforderungsan-spruch steht weder 247 817 Satz 2 BGB entgegen noch kann sich der Be-klagte auf den Wegfall der Bereicherung berufen. 14 a) Nach der Rechtsprechung des Senats scheitert die R374ckforde-rung des Darlehenskapitals grunds344tzlich nicht an 247 817 Satz 2 BGB. Ein solcher R374ckforderungsausschluss ist ausnahmsweise nur dann gerecht-fertigt, wenn die Durchf374hrung des zu missbilligenden Zwecks von vorn-herein mit einem dem Darlehensgeber verbundenen Risiko verbunden war, dieses Risiko sich verwirklicht und f374r den Darlehensnehmer zu ei-nem Verlust des Kapitals gef374hrt hat, wie das z.B. bei einem zu Spiel-zwecken hingegebenen und verlorenen Darlehen der Fall ist (vgl. Se-natsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 568 und vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97, WM 1998, 1676, 1678 m.w.Nachw.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. 15 - 9 - b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass sich der Beklagte nicht auf den Wegfall der Bereicherung nach 247 818 Abs. 3 BGB berufen kann. Weil ein Darlehensnehmer wei337, dass er das Darlehenskapital zur374ckzahlen muss, steht er dem b366sgl344ubigen Emp-f344nger einer rechtsgrundlos erhaltenen Leistung gleich, dem 247 819 Abs. 1 BGB die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung versagt (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteil vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567; auch Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1198, f374r BGHZ vorgesehen). 16 3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch einen Scha-densersatzanspruch des Beklagten verneint, den er gegen den Bereiche-rungsanspruch zur Aufrechung stellen k366nnte. Entgegen der Ansicht der Revision hat die Insolvenzschuldnerin keine Aufkl344rungspflichtverletzung gegen374ber dem Beklagten begangen. 17 a) Soweit das Berufungsgericht eine Aufkl344rungspflichtverletzung 374ber das Risiko des Aktienerwerbs verneint hat, l344sst das Berufungsur-teil keinen Rechtsfehler erkennen. 18 b) Aus einer fehlenden Aufkl344rung 374ber die Nichtigkeit des Kredit-vertrages nach 247 71a Abs. 1 Satz 1 AktG kann der Beklagte keinen Schadensersatzanspruch herleiten. Soweit der Beklagte erstmals mit der Revision vortr344gt, die Insolvenzschuldnerin habe Kenntnis von der Nich-tigkeit der Kreditvergabe gehabt, so ist dieser Sachvortrag unzul344ssig (247 559 Abs. 1 ZPO). Auch die Tatsache, dass die Kreditvergabe un374blich 19 - 10 - war, f374hrt noch nicht dazu, dass die Insolvenzschuldnerin oder ihre An-gestellten daraus den Schluss ziehen mussten, das Kreditengagement sei nichtig. 334ber die Un374blichkeit der Kreditvergabe bedurfte es zudem schon deswegen keiner Aufkl344rung des Beklagten, weil die Insolvenz-schuldnerin davon ausgehen konnte, dass sie dem Beklagten als ausge-bildetem Bankangestellten und ehemaligem Mitarbeiter mit Erfahrungen in Wertpapiergesch344ften bekannt war. B. Anschlussrevision des Kl344gers 20 Die Anschlussrevision des Kl344gers, mit der er sein Zinsbegehren auf das ausgereichte Darlehenskapital weiterverfolgt, hat 374berwiegend Erfolg. Das Berufungsgericht h344lt insofern rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 21 1. Vertragliche Zinsanspr374che hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint, weil - wie dargelegt - der Darlehensvertrag nichtig ist. 22 2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber davon ausge-gangen, dass der Beklagte dem Kl344ger auf den ausgereichten Nettokre-ditbetrag nach Bereicherungsgrunds344tzen keinerlei Zinsen schulde. 23 a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kreditgeber nach 247247 812, 818 Abs. 1 BGB f374r die Zeit, in der ihm das Kapital ohne Rechtsgrund vorenthalten wird, weder den Vertragszins noch einen erh366hten Stun-dungszins begehren kann (BGHZ 104, 337, 343 f.; BGHZ 115, 268, 270). 24 - 11 - Gleiches gilt entgegen der Ansicht der Anschlussrevision auch f374r den 374blichen Marktzins (BGHZ 115 aaO; offen noch BGHZ 104, 337, 344). Zu Unrecht beruft sich die Anschlussrevision f374r ihre gegenteilige Ansicht auf die Senatsurteile vom 12. November 2002 (BGHZ 152, 331, 338) und vom 26. November 2002 (XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65). Bei diesen Ur-teilen ging es um die R374ckabwicklung nach 247 3 HWiG infolge Widerrufs des Darlehensvertrages nach 247 1 HWiG und nicht um die bereicherungs-rechtliche R374ckabwicklung eines nichtigen Darlehensvertrages. 247 3 HWiG ist lex specialis zu den 247247 812 ff. BGB (BGHZ 131, 82, 87). Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch 247 3 HWiG, jedenfalls was die 247247 814 ff. BGB angeht, bewusst derogiert und eigenen Regeln unter-stellt (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1198 m.w.Nachw., f374r BGHZ vorgesehen), die nicht auf das allgemeine Bereicherungsrecht 374bertragen werden k366nnen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der An-spruch des Kreditgebers aus 247 818 Abs. 1 BGB auf die Herausgabe der vom Darlehensnehmer tats344chlich gezogenen Zinsen als Nutzungen be-schr344nkt (BGHZ 115, 268, 270; Senatsurteile vom 24. September 1996 - XI ZR 185/94, WM 1996, 2247, 2250 und vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.), wobei Anlagezinsen und durch Tilgung bestehender Kredite ersparte Zinsen gleichstehen (BGHZ 138, 160, 166). 25 Der Beklagte hat keine Nutzungen aus dem Kredit gezogen, son-dern wegen der infolge der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin eingetre-tenen Wertlosigkeit der erworbenen Aktien einen Verlust erlitten. Er hat auch keine Darlehenszinsen bei einem anderen Kreditinstitut erspart, da aufgrund der Besonderheit des Emissionsprogramms die Finanzierung 26 - 12 - der Aktien durch die Insolvenzschuldnerin von vornherein vorgegeben war. Auch hat der Kl344ger nichts dazu vorgetragen, dass der Beklagte bei einem anderen Kreditinstitut einen entsprechenden Kredit aufgenommen und auch erhalten h344tte (vgl. Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1314). Der Kl344ger kann sich auch nicht auf eine tats344chliche Ver-mutung daf374r berufen, dass der Beklagte Nutzungen im Wert der sonst 374blichen Zinsen gezogen hat. Eine solche Vermutung hat die Rechtspre-chung nur dann angenommen, wenn das Kapital in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten l344sst, wie etwa bei einem Betriebsmit-telkredit (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1996 - VIII ZR 360/95, WM 1997, 418, 421) oder bei einem Anspruch gegen eine Bank (Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.). Beim Erwerb von Aktien ist das nicht der Fall. c) Ein Zinsanspruch auf das nach 247 812 Abs. 1 BGB zur374ckzuzah-lende Kapital ist jedoch in gesetzlicher H366he aus 247247 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB gegeben. 27 aa) Da der Empf344nger eines Darlehens wei337, dass er das ihm 374berlassene Kapital zur374ckzahlen muss, ist er bei Nichtigkeit des Darle-hensvertrages auch hinsichtlich der Zinsen so zu behandeln wie ein Leis-tungsempf344nger, der den Mangel des rechtlichen Grundes kennt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, WM 1989, 1083, 1085; Gundlach, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. 247 82 Rdn. 147). Er hat daher Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz (247 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) auf das 374berlassene Dar-lehenskapital zu entrichten. Eine h366here Verzinsung des Kapitals nach 28 - 13 - 247247 292 Abs. 2, 987 Abs. 2 BGB (siehe dazu Senat BGHZ 115, 268, 270 f.) kommt nicht Betracht, weil es der Beklagte nicht schuldhaft ver-s344umt hat, aus dem Darlehenskapital entsprechende Nutzungen zu zie-hen. 29 bb) Dem Zinsanspruch des Kl344gers steht 247 817 Satz 2 BGB nur teilweise entgegen. Beim gesetz- und sittenwidrigen Darlehensvertrag ist anerkannt, dass die Bank nach 247 817 Satz 2 BGB dem Darlehensnehmer f374r die (rechtsunwirksam) vereinbarte Zeit der Kapitalnutzung das Kapital zinsfrei belassen muss (Senatsurteile vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567; Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1315). Der Kl344ger hat deshalb keinen Anspruch auf den nicht aner-kannten Restbetrag des Sollsaldos auf dem Girokonto, der aus vom Dar-lehenskonto umgebuchten Zinsen w344hrend der Vertragslaufzeit resultiert. Im 334brigen begehrt der Kl344ger Zinsen erst f374r die Zeit nach Ablauf der vereinbarten Kreditlaufzeit. Diese stehen ihm nur in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz zu, weil er einen weitergehen-den Verzugsschaden (247 291 Satz 2, 247 288 Abs. 4 BGB) nicht hinreichend dargetan hat. - 14 - III. 30 Die Revision des Beklagten war nach alledem zur374ckzuweisen. Das Berufungsurteil war auf die Anschlussrevision des Kl344gers teilweise aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu tref-fen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Joeres M374ller Mayen Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.11.2004 - 2/7 O 206/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.10.2005 - 18 U 143/04 -
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